II. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO
1. Dado que o art.14º do CIRE prevê um regime específico de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, há que apurar, antes de mais, se o presente recurso será admissível.
Estabelece o n.1 do art.14º:
“No processo de insolvência, e nos embargos opostos à sentença de declaração de insolvência, não é admitido recurso dos acórdãos proferidos por tribunal da relação, salvo se o recorrente demonstrar que o acórdão de que pretende recorrer está em oposição com outro, proferido por alguma das relações, ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e que haja decidido de forma divergente a mesma questão fundamental de direito e não houver sido fixada pelo Supremo, nos termos dos artigos 686.º e 687.º do Código de Processo Civil, jurisprudência com ele conforme”.
2. Decisivo para este efeito é, assim, saber se o acórdão recorrido estará em oposição com outro acórdão que haja decidido de forma divergente a mesma questão fundamental de direito.
Sustenta o Recorrente, nas suas alegações de recurso, que a insolvência da Recorrida devia ter sido declarada, porquanto se verificavam os indícios previstos nas alíneas b) e h) do n.1 do art.20º do CIRE. E sustenta a admissibilidade do recurso para o STJ por entender existir oposição entre o acórdão recorrido e quatro acórdãos das Relações: Tribunal da Relação de Évora, de 25.10.2007; Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.05.2009; Tribunal da Relação de Coimbra, de 26.10.2010 e de 08.05.2012.
Embora o Recorrente junte o texto integral destes acórdãos, não procede à explicitação dos concretos segmentos decisórios que justificariam a existência de oposição entre tais decisões e o acórdão recorrido. Limita-se a transcrever os sumários daqueles acórdãos.
3. Importa ter presente a factualidade provada no caso decidendo para melhor se compreender a decisão recorrida e se concluir se ela está ou não em oposição com os alegados acórdãos fundamento.
Deu-se, assim, como provado que:
1- BB, S.A., pessoa colectiva n...., com sede na Rua …, n…., em Lisboa, encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa – 1ª Secção.
2 - A requerida tem por objecto social a gestão de participações sociais de outras sociedades como forma indirecta do exercício de actividades económicas e tem o capital social de € 400.000,00.
3 - São membros do Conselho de Administração da requerida CC e DD.
4 - Em 15.6.2015, a requerente celebrou com a requerida um denominado “Contrato de financiamento” a que foi atribuído o n. ..., nos termos do qual lhe concedeu um financiamento até ao montante máximo global de € 500.000,00, valor aumentado, em 9.9.2015, para € 800.000,00.
5 - Nos termos do contrato o capital mutuado venceria juros à taxa correspondente à Euribor a 6 meses, arredondada à milésima, acrescida de um spread de 3% e de sobretaxa de 3% em caso de mora ou cláusula penal.
6 – Nos termos do contrato o crédito tinha o montante máximo global de € 800.000,00, o financiamento destinava-se a apoio de tesouraria, e a utilização do mesmo ocorreria mediante pedidos escritos do cliente e prévia autorização do banco.
7 - O financiamento seria obrigatoriamente reembolsado e não reutilizado em 21.10.2015 pelo montante de € 300.000,00, o remanescente no montante de € 500.000,00 no fim do prazo, ficando o Banco autorizado a proceder ao débito da conta de Depósito à Ordem para esse efeito.
8 - O termo do contrato foi previsto para 31.12.2015.
9 - Foi remetida à requerida carta datada de 23.9.2016 com o seguinte teor:
“ASSUNTO: contrato de descoberto em conta de depósitos à ordem n.º…
Exmo. (a) Senhor(a), Vimos por este meio confirmar que o contrato de descoberto em conta de depósitos à ordem de que V. Exa. é Titular, encontra-se já em fase de Contencioso.
O ... Recuperação de Crédito, ... tentou dialogar com V. Exa. para que esta situação de incumprimento fosse resolvida de forma vantajosa para ambas as partes. No entanto, a falta de pagamento continua a verificar-se.
Deste modo, informamos que o contrato acima referido foi Denunciado tendo paralelamente já sido dadas instruções para se proceder à cobrança da dívida, através do recurso a uma acção judicial, com a consequente execução das garantias associadas ao crédito em crise.
De acordo com as cláusulas contratuais, é agora exigido o pagamento da totalidade do valor do contrato, incluindo este o montante dos valores em atraso e o montante do capital em dívida até ao final do prazo do contrato, acrescido das despesas extrajudiciais incorridas.
Estamos igualmente a notificar todos os intervenientes do presente contrato.
Sem outro assunto de momento, apresentamos os nossos cumprimentos”.
10 - Nas contas relativas ao exercício de 2014 a requerida tinha inscrito na rubrica de passivo corrente o valor de € 26.941.593,99, o resultado líquido do período negativo de € 8.385.169,63, os resultados transitados de €19.150.301,64, o activo de € 21.852.249,80 e o passivo de € 47.006.045,52.
Factos não provados
- a)A requerida incumpre reiteradamente o contrato de financiamento em causa desde 14.6.2015.
- b)O financiamento concedido não foi liquidado no termo do contrato.”
4Vejamos como se decidiu:
Quanto à al.
b) do n.1 do art.20º do CIRE [falta de pagamento de obrigações que pelo seu montante ou circunstâncias do incumprimento revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações], o que está em causa no acórdão recorrido (bem como na decisão da primeira instância) é uma questão de insuficiência da prova.
No acórdão recorrido entendeu-se que a falta de pagamento de uma obrigação não era suficiente, por si só, para se concluir pelo preenchimento daquela alínea, dado que o Requerente não demonstrou a existência das demais circunstâncias exigidas por essa norma para se concluir pela impossibilidade de a Requerida satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações.
Será que em algum dos acórdãos fundamento se entendeu o contrário?
Apesar de a Recorrente não ter demonstrado (como lhe competia) a identidade factual e a diversidade decisória entre os acórdãos que diz estarem em oposição, limitando-se (no corpo das suas alegações) a transcrever os sumários dos acórdãos fundamento e a juntar esses acórdãos em anexo às suas alegações, é fácil concluir que em nenhum desses quatro acórdãos se considerou que a simples existência de uma dívida, sem mais, seria suficiente par se considerar preenchida a al. b) do art.20º.
- Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25.10.207:
“I- Tendo o credor, requerente da insolvência, alegado factos integradores da impossibilidade de cumprimento pelo devedor das suas obrigações vencidas, sendo este citado, impende sobre ele o ónus de alegar e de provar factos integradores da sua solvência. II - Tendo quedado inerte e silencioso no prazo da oposição, os factos alegados pelo credor consideram-se provados por confissão tácita sua. III - Tal confissão judicial é um meio de prova dos factos articulados na petição inicial e se estes integrarem qualquer das hipóteses normativas previstas nas alíneas a) a h) do nº 1 do art. 20° do CIRE, a insolvência não pode deixar de ser decretada”.
Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.05.2009:
- “1.A mera verificação das situações de incumprimento generalizado das dívidas comuns ou dos débitos das categorias especiais a que se referem, respetivamente, as alíneas a) e g) do nº 1 do artigo 20º do CIRE, faz presumir a existência de um estado de insolvência civil do devedor
- 2.A verificação da falta de cumprimento apenas de uma ou mais obrigações terá de ser complementada pela comprovação de um quadro factual concreto, reportado ao seu montante ou às circunstâncias do incumprimento, para que se possa concluir pela incapacidade financeira generalizada do devedor, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 20º do CIRE.
- 3.Segundo o quadro normativo da repartição do ónus probatório, incumbe ao credor-requerente alegar e provar qualquer dos factos-índices da insolvência previstos no nº 1 do artigo 20º do CIRE, nos termos preceituados no nº 1 do artigo 23º do mesmo Código e no nº 1 do artigo 342º do CC”
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26.10.2010:
“O pressuposto objectivo para a declaração de insolvência radica na verificação da insolvência, tal como a define o nº1 do artigo 3º do CIRE, e quando a mesma é requerida por alguém que não o próprio devedor, designadamente um seu credor, terá este de fundamentar a pretensão deduzida com a alegação de factos mencionados no artigo 20º do citado diploma, factos-índice ou presuntivos da situação de insolvência ou circunstancialismo que exteriorize esse mesmo estado”.
Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 08.05.2012:
“I. De há muito que tem sido geral e pacificamente entendido pela doutrina e pela jurisprudência que, para caracterizar a insolvência, a impossibilidade de incumprimento não tem de abranger todas as obrigações vencidas do insolvente. II - O que verdadeiramente releva para a insolvência é a insusceptibilidade de satisfazer obrigações que, pelo seu significado no conjunto do passivo do devedor, ou pelas próprias circunstâncias do incumprimento, evidenciam a impotência, para o obrigado, de continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos. III - Ao credor que requeira a declaração de insolvência do devedor incumbe alegar e provar algum ou alguns dos factos-índice enumerados no nº 1 do art. 20º, cuja verificação faz presumir a situação de insolvência, tal como a caracteriza o art. 3º. IV - Ou seja, provado(s) o(s) factos(s)-índice alegado(s) pelo requerente, a insolvência só não será declarada se o requerido ilidir a presunção dele(s) decorrente, demonstrando que, apesar da sua verificação, não se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas, isto é, provando a sua solvência”.
Conclui-se, assim, que nenhuma contradição existe entre os acórdãos fundamento e o acórdão recorrido. Antes pelo contrário, os acórdãos invocados como fundamento confirmam precisamente o entendimento sustentado no acórdão recorrido quanto à aplicação da al. b) do art.20º, n.1 do CIRE.
5Por outro lado, quanto ao fundamento da al.
h) do n.1 do art.20º [manifesta superioridade do passivo sobre o ativo, segundo o último balanço aprovado], importa notar que no acórdão recorrido existe um manifesto lapso de escrita na transcrição de um valor constante dos factos dados como provados na decisão da primeira instância.
Assim, no ponto 10 dos factos provados, onde se lê que o passivo (respeitante ao exercício de 2014) era de 7.006.045,02€, deve ler-se: 47.006.045,02€.
Feita esta correção, e tendo-se provado que o ativo respeitante ao ano de 2014 era de 21.852.249,89€, o acórdão recorrido não considerou que se encontrasse preenchida a al. h) do n.1 do art.20º porque aquela situação patrimonial se reportava a um período anterior à celebração do contrato de financiamento em causa.
Assim, apesar de existir um lapso contabilístico no acórdão recorrido, esse elemento não é, por si só, determinante da decisão de confirmar a sentença da primeira instância, porque (como se lê na última página do acórdão recorrido) esse entendimento sempre se manteria com base no facto de o balanço apresentado se reportar a um período (2014) anterior àquele em que as partes celebraram o contrato que veio a ser incumprido, ou seja, 2015. Para o acórdão recorrido o elemento decisivo para entender que não se encontra preenchida a al. h) não é o facto de o passivo ser superior ao ativo. É o facto de essa situação já ser anterior à celebração daquele contrato e de não ter impedido a Recorrente de conceder crédito à Recorrida. Consequentemente, tal não deveria agora ser invocado como fundamento de insolvência.
Estando agora em causa apreciar apenas a admissibilidade do recurso, facilmente se conclui que em nenhum dos invocados acórdãos fundamento se discute aquela questão, tal como em nenhum daqueles acórdãos se decidiu que a existência de um passivo superior ao ativo fundava automaticamente a insolvência, pelo que assim se conclui não existir qualquer oposição de decisões em matéria de interpretação e aplicação da al. h) do n.1 do art.20º.
6. Conclui-se, assim, que o Recorrente não demonstrou a existência de qualquer oposição de julgados que lhe conferisse legitimidade para o recurso de Revista.
Cabia ao Recorrente o ónus de alegar e demonstrar a concreta oposição entre o acórdão recorrido e outro acórdão proferido sobre a mesma questão (ou questões).
- 7.Para que se justifique a intervenção do STJ num processo de insolvência, o Recorrente tem de demonstrar a existência de similitude problemático-factual entre dois casos e a diversidade de tratamento jurídico dada a esses dois casos por decisões de tribunais superiores. Não tendo o Recorrente demonstrado que alguma oposição de julgados se verifica, não existe fundamento para que, em concreto, se excecione a regra da plenitude decisória da segunda instância.
- 8.Como se entendeu no Ac. do STJ de 07.02.2017 (relator Nuno Cameira): “A oposição de julgados que releva no contexto do n.º 1 do art. 14.º do CIRE verifica-se quando a mesma norma jurídica se mostra, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento, interpretada e/ou aplicada em termos frontalmente opostos e tal se revela decisivo para os resultados a que se chegou num e noutro aresto”[2].
Na mesma linha cabe citar o Ac. do STJ, de 29.01.2014 (relator Orlando Afonso): “Para que se possa afirmar que dois acórdãos estão em oposição entre si, na solução dada a uma determinada solução jurídica, necessário se torna que as premissas e os pressupostos que estão na base dessa decisão sejam semelhantes. Só se estivermos perante situações semelhantes, do ponto de vista da questão jurídica fundamental, é que podemos concluir pela oposição entre acórdãos, caso as soluções preconizadas sejam diversas”[3].