1. Violação do direito de audiência prévia
A autora invocou que não foi ouvida antes da deliberação do Conselho Superior da Magistratura que a não nomeou Juíza de direito em regime de efetividade, implicando essa omissão a preterição de uma formalidade essencial e a consequente anulabilidade do ato, nos termos do artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
O Conselho Superior da Magistratura entende não se se impor aqui a audição do interessado por duas razões:
- -primeiro, porque na lei 2/2008, de 14.01, que, além do mais, definiu o regime de ingresso nas magistraturas, não se prevê a referida audição, sendo certo que não se pode considerar que existisse uma lacuna, a chamar à colação a aplicação supletiva das disposições do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que seria uma “omissão querida pelo legislador”, ao entender que no procedimento especial sobre a não nomeação de um Magistrado estagiário para o regime efetivo “constituiria uma degeneração do sistema instituído”;
- -depois, mesmo aceitando-se a aplicação daquelas disposições como supletivas, sempre se tinha que concluir pelo afastamento da audiência da autora, nos termos da alínea a) do nº1 do artigo 103º daquele Código, na medida em que, estando o parecer do conselho pedagógico do Centro de Estudos Judiciários, com os elementos que o fundamentaram, datado de 4 de Julho de 2011, não era possível ao Conselho Superior da Magistratura analisar os referidos elementos antes da sessão plenária realizada em 12 de Julho de 2011, em que se aprovou o movimento judicial ordinário de 2011 e sendo a nomeação ou não nomeação em regime de efetividade da autora condicionante do referido movimento judicial, a sua audição teria impedido a realização daquele movimento, pelo que a decisão tinha que ser considerada urgente, não se impondo, assim, a audição da autora.
Com todo o respeito por esta posição do Conselho Superior da Magistratura, entendemos, no entanto, que se impunha esta audição.
Estabelece-se no nº1 do art.100º do Código do Procedimento Administrativo que “concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”.
Trata-se de uma norma aplicável a todos os procedimentos administrativos, na medida em que o direito que o interessado tem de conhecer, previamente à decisão, o sentido provável desta e a poder expor sobre ele o seu ponto de vista tem consagração constitucional, no do nº5 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa.
E também, configura uma garantia de interesse público, na medida em que procura contribuir para o acerto das decisões administrativas, averiguando-se o melhor conhecimento das realidades por parte de quem tem que decidir.
Trata-se da “garantia mais substanciosa que se confere a todos os interessados, de que a sua versão dos factos e do direito ou a tutela dos seus interesses serão tomados em consideração na decisão do procedimento, mesmo que seja para os desqualificar, face a outros que a Administração tenha como prevalentes”
(…)
“O dever de dar audiência aos interessados deve prevalecer sempre, em caso de dúvida, sobre a sua alternativa, nomeadamente para fixação dos casos em que ele é (ou pode ser) legalmente (administrativamente) dispensado, bem como para interpretar pro interessado os moldes em que deve ser exercido” - Mário Esteves de Oliveira e Outros “in” Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, página 449.
A audiência dos interessados deve ser concedida antes da decisão final, com isto se querendo dizer que deve ser realizada antes de ponderada a decisão final.
Há incumprimento de formalidade pela administração se o interessado não foi chamado a pronunciar-se ou se foi chamado a fazê-lo em termos legalmente insuficientes.
No nº2 do mesmo artigo estabelece-se que “o órgão instrutor decide, em cada caso, se a audiência dos interessados são escritos ou oral”.
Mas sendo oral, “deve ser reduzida auto, assinado pelo interessado” – cfr. nº 4 do artigo 102º do memso diploma.
A falta de audiência dos interessados conduz à anulabilidade e não à nulidade do ato, na medida em que aqui não estão em causa direitos fundamentais das pessoas, como ocorreria que estivéssemos perante um processo de contraordenação ou um processo disciplinar.
Posto isto, vejamos se no caso concreto em apreço se impunha a audiência da autora e, em caso positivo, se face ao que consta do processo, se pode considerar que ela foi ouvida, nos termos acima assinalados
Para o efeito, vamos fazer uma resenha dos factos com interesse para decisão da questão.
A autora tomou posse como juíza em regime de estágio em 25 de Maio de 2010, passando a exercer funções na comarca de Loulé.
Em 22 de Setembro do mesmo ano, realizou-se uma reunião em que estiveram presentes as Juízas Formadoras e a autora, na qual lhe foram “apontados” diversos comportamentos que lhe eram atribuídos e que não abonavam em seu favor, tendo a autora referido que assim se encontrava quebrada a relação de confiança por parte das formadoras e por isso, pretendia a transferência para outra comarca.
Em 30 de Março de 2011 foi proferido despacho em que foi autorizada essa transferência para a comarca de Portalegre.
Em 20 de Junho de 2011 e pela Coordenadora Distrital de Évora do Centro de Estudos Judiciários, foi emitida uma denominada “informação final”, onde se referem diversos factos atribuídos à autora e se concluía que “ainda que sob o ponto de vista estritamente técnico o desempenho da Srª Dr.ª AA se enquadre num nível aceitável, pese embora algumas insuficiências evidenciadas, não nos é possível emitir parecer favorável à idoneidade para o exercício das funções como Magistrada Judicial, levando-nos a concluir, nessa medida, pela sua falta de adequação à função”.
Em 4 de Julho de 2011, em reunião do Conselho Pedagógico do Centro de Estudos Judiciários, foi deliberado que face proposta da Srª Coordenadora e aos seus fundamentos, emitir o parecer “no sentido da falta de adequação da Srª Juíza estagiária AA para o exercício da função”.
Em 7 de Julho de 2011, tal parecer foi remetido ao Conselho Superior da Magistratura.
Em 12 de Julho de 2011, por deliberação do Plenário deste Conselho, foi homologado aquela parecer, “não procedendo à nomeação em regime de efetividade da Exmª Juíza estagiária Dr.ª AA, cessando a mesma as suas funções como juíza estagiária em 15.07.2011.”
Destes factos se conclui que a deliberação do Conselho Superior da Magistratura de não proceder à nomeação da autora em regime de efetividade como Juíza de Direito não foi precedida da sua audição, como, aliás, reconhece o próprio Conselho.
Ao contrário do entendimento deste, acima mencionado, esta audição não estava afastada no procedimento em causa.
Na verdade e ao contrário do que acontecia antes da entrada em vigor do Código do Procedimento Administrativo – em que o direito de audiência só era tido como imperativo nos procedimentos tipo sancionatório, em especial, no procedimento disciplinar - face ao disposto no acima transcrito artigo 100º deste Código, tem que se considerar imperativa a audiência dos interessados em todos os procedimentos.
Em primeiro lugar e como referem Mário Esteves de Oliveira e Outros na obra acima citada e a página 452, “a norma do Código do Procedimento Administrativo respeitante à audiência dos interessados é uma das que têm sido votadas, pelos comentadores e anotadores do Código, como aplicável a todos os procedimentos administrativos, mesmo aos especiais, criados ao abrigo de regimes anteriores. O papel que lhe é atribuído como pilar do Estado de Direito e da conceção político-constitucional sobre as relações entre a Administração e particulares, não consentiria outra interpretação”.
Depois e face ao disposto no artigo 178º do Estatuto dos Magistrados Judiciais e no nº1 do artigo 2º do Código do Procedimento Administrativo, parece não haver dúvidas que todas as normas deste Código relativas ao procedimento administrativo – incluindo, pois, as relativas à audiência prévia dos interessados – se aplicam aos atos em matéria administrativa realizados pelo Conselho Superior da Magistratura, como manifestamente é o que está em causa na presente ação.
Finalmente, parece-nos evidente que um ato em que se formule um juízo de não adequação para a função de Juiz estagiário reveste de relevância tal – principalmente para o interessado – que nunca se compadeceria com o afastamento da oportunidade desse interessado se pronunciar sobre a questão.
Não estando afastada a audição por não prevista para o presente procedimento, estava ela afastada pelo carácter urgente da decisão, como pretende o Conselho Superior da Magistratura?
Cremos bem que não.
Dispõe no corpo e na alínea a) do nº1 do artigo 103º do Código do Procedimento Administrativo que “não há lugar a audiência dos interessados (…) quando a decisão seja urgente”.
Assim e num primeiro momento, a Administração tem que fundamentar a sua decisão de considerar a urgência em causa.
E esse juízo tem que se referir à situação material existente e não à procedimental.
Ou seja, “não são razões ligadas à necessidade de cumprimento do prazo legal de conclusão do processo ou com a necessidade de prevenir o aparecimento de atos tácitos (…) que podem ser invocadas para justificar o preenchimento dos pressupostos da urgência da decisão” – Mário Esteves de Oliveira e Outros, na obra citada, a páginas 463 e 464.
Ora, em face dos elementos que constam deste processo, não existe qualquer indicação que tenha havido qualquer decisão do Conselho Superior da Magistratura no sentido de considerar que a audição da autora estava afastada por a decisão sobre a sua efetividade ser urgente.
Consequentemente, não existe qualquer fundamentação para essa decisão.
Assim, nunca seria de considerar que tinha sido entendido que a audição da autora não se impunha por urgência de decisão.
Acresce que, mesmo a considerar-se ter havido essa decisão, o facto invocado na resposta do Conselho Superior da Magistratura ao presente recurso não pode ser relevante para o efeito desse afastamento, uma vez que, como ficou dito, as razões ligadas ao cumprimento de prazos não podem ser invocadas para fundamentar esse afastamento.
Estamos perante uma formalidade essencial à defesa dos interessados e ao prosseguimento do interesse público, como resulta do que acima ficou dito que, evidentemente, só pode ser postergada se for identificado um outro interesse público de maior relevância, tido como incompatível com a observância da audiência e ligado a imperativos indeclináveis inerentes à ordem pública – neste sentido, ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 1997.06.12, publicado “in” www.dgsi.pt
O que, ponderados os valores em causa – subtração da possibilidade de a autora se pronunciar sobre a sua não passagem à efetividade e a realização de um movimento judicial em determinada data – manifestamente não se identifica.
Concluímos, pois, que a deliberação Conselho Superior da Magistratura em que se decidiu não proceder à nomeação da autora em regime de efetividade tem que se considerar anulável, nos termos do disposto no artigo 135º do Código do Procedimento Administrativo.
E anulável e não nula, porque não esta aqui em causa o direito à defesa num procedimento sancionatório.
Assim, julga-se procedente o pedido formulado pela autora quanto à declaração de invalidade da deliberaççao recorrida.
2.Violação do direito de livre acesso e escolha de profissão;
