Acordam na 1ª Secção, 2ª Subsecção, do Supremo Tribunal Administrativo
1. Relatório
a) A..., casado, morador no lugar de ..., freguesia de ..., concelho de Fafe e B... recorreram do despacho proferido no TAC do Porto, que julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade activa, extemporaneidade do recurso contencioso e recorribilidade do acto impugnado, recurso que foi admitido par subir com o primeiro que posteriormente admitido houvesse de subir imediatamente;
b) A CÂMARA MUNICIPAL DE FAFE, A... e B..., recorreram da sentença final, proferida nos mesmos autos, que anulou o “despacho de 22-6-95 do vereador da Câmara Municipal de Fafe, pelo qual foi concedida a licença de construção de um posto de abastecimento de combustíveis na Rua da ..., em Fafe”.
Com vista ao provimento dos recursos, formularam nas suas alegações as seguintes conclusões:
1.1. alegações dos recorrentes B... ... e A..., relativamente ao despacho que julgou as excepções improcedentes:
a) a recorrente juntou com a sua petição de recurso certidão do registo predial dos prédios relativos ao artigo 1º demonstrando estarem estes registados em nome dos herdeiros de C..., a recorrente e seus dois filhos;
b) só quem é legítimo (dono) do direito aos prédios e detém a respectiva titularidade da relação material e tem, assim, o interesse directo, pessoal e legítimo para processualmente actuar no recurso administrativo – art. 160º do CPA;
c) ora, para garantir legitimidade para o presente recurso contencioso administrativo tinham de estar todos os herdeiros no respectivo processo, já que só eles conjuntamente, como titulares da relação material podem exercer o respectivo direito (legitimidade processual), não o podendo ser apenas a cabeça de casa – art. 2091º do C. Civil;
d) a recorrente nem sequer demonstra ter sido nomeada cabeça de casal, pelo que a douta decisão recorrida fez errada aplicação daquele citado art. 160º do CPA, pelo que deve ser revogada e, consequentemente, não se tomar conhecimento do recurso contenciosos administrativo;
e) de há muito que tanto a recorrente como os demais herdeiros do C... tinham conhecimento do despacho de 22-6-95 do Vereador Dr. ..., como se colhe, desde logo do “cabeçalho” ou início da respectiva petição entrada em 14-2-97;
f) basta atentar nas muitas intervenções, de uma e outros, no processo administrativo (instrutor) posteriores a ele, nomeadamente no requerimento de 7-7-95 e até no ofício da J.A.E de 24-11-95, para se demonstrar esse conhecimento;
g) assim, quando o recurso contencioso administrativo foi interposto estava há muito excedido o prazo legal fixado no art. 28º,n.º 1 al. a) da LPTA;
h) deste modo, a douta decisão recorrida fez ainda errada aplicação daquele normativo, pelo que igualmente por esta razão deve ela ser revogada;
i) da petição de recurso colhe-se claramente que o despacho que nela é posto em causa é o de 27-3-96, que ordenou a emissão do alvará de licença de construção, que veio a ter o n.º 246/96, e não o dito despacho de 22-6-95;
j) não há, pois qualquer erro material e desculpável que possa ou deva ser corrigido, como erradamente se faz na decisão recorrida, que viola manifestamente o art. 34º do CPA e, por isso, deve ser revogada;
k) o despacho de 27-3-96 do Vereador Dr. ..., é confirmativo do despacho do mesmo Vereador de 22-6-95, e, por isso, irrecorrível – art. 150º, n.º 1, al. d) do CPA;
l) só a alegação desta irrecorribilidade do acto confirmativo levou a recorrente a vir aos autos, indevidamente, suscitar a questão do (inexistente) erro desculpável;
m) também por isso, deve a douta decisão subjudice ser revogada e, consequentemente, não tomar conhecimento do recurso contencioso administrativo.
Neste recurso, não foram apresentadas quaisquer outras alegações, ou contra alegações.
1.2. alegações dos recorrentes, da sentença final
A B... ... e A..., relativamente à decisão final que anulou o despacho impugnado, formularam as seguintes conclusões:
a) deve ser aditada à matéria fáctica dada como provada também a resultante dos documentos juntos, como doc. n.ºs 1,2 e 3, com a contestação do ora recorrente A..., apresentada em Dezembro de 1996;
b) de tais factos resulta que o posto de abastecimento em causa está a funcionar por via da aprovação e do alvará de licença concedido pela Delegação Regional da Indústria e Energia do Norte;
c) sendo esta a entidade com competência para licenciar o funcionamento do posto de abastecimento de combustíveis e não tendo havido recurso de tal acto administrativo de licenciamento, aquele passou a constituir acto decidido ou acto resolvido;
d) acresce que o processo de construção e instalação do posto de abastecimento em causa se iniciou com o requerimento do ora recorrente A... e outro apresentado na Câmara Municipal de Fafe em 13-9-94 pedindo a declaração da respectiva viabilidade, pedido esse formulado em conformidade com o disposto no n.º 6.1. do Desp. SEOP 37-XII/92;
e) reconhecida a viabilidade e emitido parecer favorável, válido por um ano, à localização do dito posto por deliberação de 19-10-94,seguiu-se a apresentação do respectivo projecto e a solicitação dos necessários pareceres;
f) tendo o PDM de Fafe entrado em vigor em 2-10-94, é evidente que o presente processo de licenciamento se iniciou em data anterior àquela, sendo, por isso, analisado e instruído a uma luz alheia ao Regulamento do PDM;
g) assim, apenas eram aplicáveis as normas vigentes à data da apresentação do pedido de viabilidade, já que o PDM só se aplica a situações novas e surgidas, ou iniciadas após o seu começo de vigência, pelo que o Regulamento do PDM é inaplicável ao caso em apreço;
h) a douta sentença não conheceu desta questão, cometendo, assim, a nulidade, que ora se invoca, da alínea d) do n.º 1 do art. 668º do CPC, pelo que deve conhecer-se agora dela e, por via disso, declarado inaplicável ao caso tal Regulamento e revogada a douta decisão ora recorrida;
i) mesmo que, porventura, se venha a considerar aplicável o dito Regulamento do PDM, a verdade é que o despacho contenciosamente impugnado não enferma do vício de violação de lei considerado na douta sentença recorrida;
j) nenhuma disposição legal existe que proíba a instalação de postos de abastecimento de combustíveis em locais integrados em aglomerados urbanos, decorrendo mesmo a sua permissão nas normas contidas no Despacho SEOP 37-XII, publicado no DR II Série (suplemento) de 22-12-92 e no Dec. Lei 246/92, de 30/10;
k) não existindo lei a conferir competência às autarquias locais para regulamentar essa matéria, não têm estas competência para uma tal proibição, sob pena de inconstitucionalidade de um tal preceito, no caso o n.º 3 do art. 49º do RPDM, por violação, desde logo, do art. 241º da CR;
l) assim, interpretando este n.º 3 do art. 49º no sentido de aí se estabelecer uma tal proibição temos que tal normativo do Regulamento do PDM é inconstitucional;
m) a proibição consagrada no Regulamento aprovado pelo citado Dec. Lei n.º 246/92 é a da construção ou instalação “por debaixo de edifícios”, o que significa não poder estender-se idêntica proibição a aglomerados urbanos;
n) todavia, este n.º 3 do art. 49º não engloba na sua proibição os postos de abastecimento de combustíveis, já que técnica e cientificamente produtos combustíveis não se confundem com produtos inflamáveis, e tal preceito refere-se apenas aos inflamáveis e explosivos – Cfr. Decreto n.º 36.270, de Maio de 1947;
o) a douta sentença recorrida, sem se abonar em qualquer razão de ciência, partiu do princípio de que produtos inflamáveis e produtos combustíveis são a mesma coisa, quando a verdade é que se trata de coisas diferentes;
p) por isso, e tal como foi o entendimento da CCRN e do próprio Director do DPM da Câmara Municipal de Fafe, pareceres juntos ao processo instrutor apenso, a proibição do n.º 3 do art. 49º do Regulamento do PDM não diz respeito ao posto de abastecimento de combustíveis em causa nos autos;
q) tal como também sustentou o Digno Magistrado do Ministério Público no parecer que emitiu nos autos, não se verifica a apontada violação do PDM “porque os combustíveis em causa não se confundem com explosivos e produtos inflamáveis – que têm manifestamente, características diversas;
r) face a tudo o exposto, a douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação daquele n.º 3 do citado art. 49º pelo que deve ser revogada e, consequentemente, negado provimento ao recurso contencioso do despacho de 27-3-95 do Vereador Dr. ..., assim se fazendo correcta aplicação da lei e a mais sã justiça;
A Câmara Municipal de Fafe a fls. 249 aderiu às alegações, cujas conclusões se transcreveram.
Nas suas contra alegações a recorrida, D..., formulou as seguintes conclusões:
a) o acto de licenciamento de construção de um posto de abastecimento de combustíveis, que contém cerca de 80 mil litros de combustível armazenado no sub-solo, viola o art. 49º do Regulamento do PDM de Fafe que interdita “em áreas urbanas e urbanizáveis” – como é o caso – depósitos de produtos inflamáveis e outros similares;
b) na verdade, a gasolina e o gasóleo, bem como todos os produtos derivados do petróleo, são produtos inflamáveis, pois tomam o calor com muita facilidade;
c) aliás, confrontando o n.º 1, com o n.º 2 do referido art. 49º, verifica-se que se pretendem proibir toda e qualquer actividade que ponha em risco a segurança (e saúde pública) das habitações uma vez que as “áreas urbanas e urbanizáveis” se destinam essencialmente à habitação;
d) por isso, há até uma tendência generalizada para retirar dos “aglomerados urbanos” os postos de abastecimento de combustíveis actualmente aí existentes;
e) a douta sentença recorrida que anulou aquele acto de licenciamento não sofre, pois, de qualquer vício interpretativo, pelo que deve ser mantida;
f) quando assim se não entenda – o que só por hipótese se admite – devem os autos baixar à primeira instância a fim de serem apreciados os restantes vícios, invocados na petição de recurso contencioso.
O M. Juiz proferiu despacho, ao abrigo do disposto nos artigos 668º, n.º 4 e 744º do C. Proc. Civil, entendendo que não se verificava a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Neste Tribunal o M.P. emitiu parecer no sentido de ser dado provimento ao recurso do despacho que julgou improcedentes as excepções arguidas e, consequentemente, ficar prejudicado o julgamento do recurso da decisão do mérito do recurso – fls. 275.
Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto:
A matéria de facto dada como assente nas decisões recorridas foi a seguinte:
2.1.1. decisão que julgou improcedentes as excepções:
A sentença recorrida destacou a seguinte matéria de facto no julgamento da questão da legitimidade activa:
a) a recorrente exerce as funções de cabeça de casal da herança aberta por óbito de seu marido;
b) da herança ilíquida e indivisa referida fazem parte os prédios descritos nas alíneas a) e b) do art. 1º da petição de recurso;
c) estes prédios confrontam a poente com a parcela de terreno dos recorridos, onde a obra licenciada está implantada;
d) a recorrente ao aperceber-se das obras de terraplanagem na parcela de terreno dos recorridos particulares solicitou ao Sr. Presidente da Câmara de Fafe a notificação e fiscalização, requereu vistorias e reclamou;
A sentença para o julgamento da questão da tempestividade do recurso, embora não o tendo destacado em local próprio, entendeu assentes os seguintes factos:
e) o acto recorrido é o acto de 22-6-95, que licenciou a obra de construção de umas bombas de gasolina;
f) este acto não foi publicitado – cfr. fls. 178;
Relativamente à questão da confirmativamente do acto, a sentença entendeu assentes os seguintes factos:
g) o acto recorrido é o acto de 22-6-95 e não o de 27-3-95 – fls. 178 verso.
2.1.2. na decisão sobre o mérito do recurso contencioso.
Na decisão sobre o mérito a sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos:
a) a recorrida D... era, em Março de 1995, cabeça de casal da herança aberta por óbito de seu marido C..., da qual faziam parte os seguintes prédios:
- prédio rústico, denominado “...”, com a área de 3.800 m2, a confrontar do norte com a E.N. 311 (Fafe - Cabeceiras de Basto), do sul com herdeiros de C... e ... e de nascente com herdeiros de C..., sito no lugar da ..., em Medelo (Fafe), inscrita na matriz sob o n.º 15 e descrita na Conservatória do Registo Predial de Fafe sob o n.º 408;
- prédio urbano destinado a industria, de rés do chão e andar, a confrontar do norte com o prédio identificado acima, de sul com herdeiros de ..., de nascente com ... e de poente com ..., situada na Rua da ..., freguesia e concelho de Fafe, inscrito na respectiva matriz sob o art. 1.313 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Fafe, sob o n.º 1850 (doc. de fls. 7 a 12 dos presentes autos, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá por reproduzido para os legais efeitos);
b) a poente dos prédios identificados em a) confronta uma parcela de terreno, pertencente a ... e filhos ... e ...;
c) em 27/4/95 os interessados A... e outros fizeram entrar na C.M. de Fafe um projecto relativo à instalação, no prédio referido em 2, de um posto de abastecimento de combustíveis, solicitando a emissão da correspondente licença (doc. de fls. 195 a 187 do processo administrativo, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos);
d) por despacho de 22/6/95 do requerido foi deferido aquele projecto, condicionado à apresentação de: registo do terreno; projecto de estabilidade, mais termo de responsabilidade; projecto RITA; projecto eléctrico, mais termo de responsabilidade; projecto de segurança contra o risco de incêndio; termo de responsabilidade pela direcção técnica; aprovação e licenciamento pela J.A.E; aprovação pela Direcção Regional da Indústria e Energia do Norte – doc. de fls. 174 do apenso, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos;
e) a “...” aprovou o projecto condicionado ao cumprimento das condições referidas no documento de fls. 138 do apenso, designadamente o desvio de linhas de média tensão de energia eléctrica que atravessam o local, a requerer ... – doc. de fls, 138 do apenso, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos – clausulas essas cujo cumprimento foi declarado efectuado pela ... – doc. de fls. 10 do apenso, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos;
f) o Serviço Nacional de Bombeiros emitiu parecer favorável condicionado à instalação dos meios contra o risco de incêndio e tomadas as medidas previstas nas peças escritas do projecto apresentado, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos;
g) a Junta Autónoma de Estradas concedeu a licença n.º 499 para a instalação de “Posto Simples de Abastecimento de Combustíveis Líquidos” – doc. de fls. 109 e 110 do apenso, parte integrante desta sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos;
h) A Delegação Regional da Indústria e Energia do Norte aprovou, em 13-12-95 o projecto, remetendo para o auto de vistoria a realizar a determinação das condições a que a construção devia obedecer – doc. de fls. 85 do apenso, parte integrante desta sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para os legais efeitos;
i) a referida vistoria realizou-se em 8-2-96, em cujo auto se declara conceder-se licença para a instalação de reservatórios destinados ao abastecimento de gasolina e gasóleo, nas condições ali expressas – doc. de fls. 80 a 82, do apenso, parte integrante da presente sentença, cujo teor se dá aqui por reproduzido para todos os efeitos legais;
j) em 10-4-96 foi emitido pela Câmara municipal de Fafe o alvará de licença de construção n.º 246/96.
2.2. Matéria de direito
Apreciaremos, em primeiro lugar, o recurso do despacho saneador que julgou improcedentes as excepções invocadas pelos recorridos no recurso contencioso. Caso este recurso não obtenha provimento, apreciaremos, então o recurso da sentença final que anulou o acto contenciosamente impugnado.
2.2.1. recurso do despacho saneador.
Neste recurso, cumpre apreciar três questões: i) legitimidade activa; ii) tempestividade; iii) confirmatividade.
i) legitimidade activa
O despacho saneador julgou a recorrente com legitimidade activa, tendo para tanto atendido aos seguintes factos:
- a recorrente exerce as funções de cabeça de casal da herança aberta por óbito de seu marido;
- da herança ilíquida e indivisa referida fazem parte os prédios descritos nas alíneas a) e b) do art. 1º da petição de recurso;
- estes prédios confrontam a poente com a parcela de terreno dos recorridos, onde a obra licenciada está implantada;
- ao aperceber-se das obras de terraplanagem na parcela de terreno dos recorridos particulares, recorrente solicitou ao Sr. Presidente da Câmara de Fafe a notificação e fiscalização, requereu vistorias e reclamou.
Entendem, todavia, os ora recorrentes que para garantir a legitimidade activa no recurso contencioso teriam que estar em juízo todos os herdeiros, já que só eles conjuntamente, como titulares da relação material podem exercer o respectivo direito, não o podendo exercer apenas o cabeça de casal – cfr. art. 2091º do Cód. Civil.
Neste Tribunal o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto diz o seguinte: “Recurso da decisão de fls. 176 e seguintes: face à alegação de fls. 182 e seguintes e respectivas conclusões deverá ser-lhe concedido provimento”.
Nos recursos contenciosos, independentemente da natureza plural ou singular da relação subjacente, salvo disposição expressa em contrário, não há lugar a litisconsórcio necessário activo, ainda que o acto seja indivisível – Ac. do STA de 5-4-2001, Recurso 46.912, e, no mesmo sentido, os Acórdãos aí citados de 29-3-79 (Pleno), Recurso 10.518, AD-215, pág. 955; de 4-4-89, Recurso 24.492, de 6-4-95, Recurso 34.721 e de 11-5-2000, Recurso 40.9555.
No que respeita à legitimidade processual ou adjectiva dos herdeiros o art. 2091º do Cód. Civil estabelece como regra geral, precisamente, o litisconsórcio necessário, quer activo quer passivo. Fora dos casos especialmente previstos, diz com efeito o art. 2091 do C.Civil, “os direitos relativos à herança só podem ser exercidos conjuntamente por todos os herdeiros ou contra todos os herdeiros”. A questão é, assim, (neste caso, onde intervém, nessa qualidade, o cabeça de casal (Na linha do acórdão de 5-4-2001, citado no texto, a legitimidade processual activa no recurso contencioso caberia a qualquer herdeiro, uma vez que não existe regra especialmente prevista na lei a exigir o litisconsórcio necessário activo no recurso contencioso, e não ser a titularidade da relação jurídica subjacente que serve de critério para aferir a legitimidade. Todavia, vindo a juízo o cabeça de casal invocando, essa qualidade, então a “acção” deve caber no âmbito do seus poderes de administração. Daí que, nestes casos, este Tribunal tenha colocado e decidido a questão, de modo a concluir que o recurso contencioso, em regra, configurará um acto de mera administração.) a de saber, se o direito exercido neste processo, cai no âmbito desta regra geral (litisconsórcio necessário), ou no âmbito dos direitos que o cabeça – de - casal pode exercer sozinho.
Este Supremo Tribunal tem reconhecido ao cabeça de casal legitimidade activa, no recurso contencioso, quando a pretensão anulatória possa incluir-se nos seus poderes de (mera) administração – cfr. Acórdão de 4-2-01, rec. 47786 – “Nos termos do art. 2079º do CC ao cabeça de casal compete a administração da herança, tratando-se de um poder-dever que exerce sozinho, para tanto detendo legitimidade. Constitui acto de administração da herança a interposição de recurso contencioso com vista a anulação de ordem de reposição de verba referente a subsídio comunitário”. Na mesma linha de orientação o Ac. de 27-1-1998 também considerou que o cabeça - de - casal tinha legitimidade activa para, sozinho, interpor recurso contencioso de um despacho por força do qual “certo imóvel integrado na herança veio a ser expropriado por utilidade pública”.
Neste último acórdão (Apêndice Diário da República, 17 de Dezembro de 2001, pág. 405) a questão é colocada (e resolvida) em termos com os quais concordamos inteiramente, e que, por isso transcrevemos:
“Na verdade, o intuito da lei, ao referir-se no aludido Cap. VIII, a alguns tipos de actos que o cabeça de casal pode por si praticar enquanto administrador dos bens da herança, foi apenas o de pontualmente – pela sua importância prática ou frequência concretizar ou especificar alguns desses actos, sem que fosse sua pretensão fazer um elenco exaustivo e completo dos mesmos. Pois o que vale, para além dessa especificação, é o critério geral de que ao cabeça de casal cabe a administração da herança, tal como dispõe o já referido art. 2079º do Cód. Civil. Ora o que sejam, em geral, actos de mera administração ou de ordinária administração, é tarefa que cabe à doutrina. E a esse respeito ainda se mantém actual a lição de M. Andrade, a qual se passa a transcrever – Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. II, Coimbra, 1960, pág. 62: ‘É doutrina pacífica que entra na mera administração tudo quanto diga respeito: 1) a prover a conservação dos bens administrados; 2) a promover a sua frutificação normal. Por outro lado, é seguro também que não pertencem à mera administração – sendo actos de disposição – os negócios que alterem a própria substância do património administrado, que importem a substituição de uns bens por outros, que afectem, num apalavra, o capital administrado, pondo-o em risco, por importarem um novo e diverso investimento desse capital.”
O presente recurso contencioso de anulação, onde a recorrente (cabeça de casal) visa afastar da ordem jurídica um acto administrativo que licenciou um posto de combustíveis num prédio confinante a um prédio da herança, configura um acto de natureza conservatória, cuja finalidade é a manutenção deste prédio, com todas as potencialidades de uso e fruição. Do resultado do recurso contencioso, qualquer que seja, não resulta nunca uma modificação ou substituição do prédio em causa. Podemos, assim, concluir que o presente recurso se situa no âmbito dos poderes de administração do cabeça – de- casal, e, portanto o mesmo tem legitimidade activa para, desacompanhado dos herdeiros, interpor o presente recurso contencioso.
Nesta medida, o recurso não merece provimento.
ii) tempestividade
Relativamente à tempestividade do recurso o despacho saneador entendeu que o acto de licenciamento é um acto com eficácia externa, e por isso, de publicação obrigatória, sendo a partir da publicação que se iniciava o prazo do recurso. No caso em apreço, “como resulta da informação prestada pelo Presidente da Câmara Municipal de Fafe a fls. 173, o acto recorrido não foi publicitado”. Assim, conclui a decisão recorrida, o recurso é tempestivo.
Os recorrentes insurgem-se contra a decisão por entenderem que “é manifesto que o recurso foi intempestivamente interposto já que a recorrente há muito mais de dois meses tinha conhecimento do acto”.
Os recorrentes sobre os fundamentos invocados na sentença nada dizem. Com efeito, a sentença não tomou em conta o facto de os ora recorridos terem ou não conhecimento do acto, por força da sua intervenção no procedimento administrativo. Atendeu sim, e apenas, ao facto de (i) o acto em causa ser de publicação obrigatória, (ii) de ser a partir da publicação que se iniciava o prazo do recurso, e (iii) de não ter havido publicitação do acto. O objecto deste recurso jurisdicional é pois a referida decisão e os seus vícios, ou seja, saber se os seus pressupostos estão correctos ou errados - se o acto era ou não sujeito a publicação e se esta não foi feita, tal como foi decidido -.
Não tendo o recurso, nesta parte, atacado a sentença, o mesmo deve julgar-se improcedente. De resto a doutrina acolhida na sentença corresponde ao entendimento deste Supremo Tribunal A este propósito, escreveu-se no acórdão de 24/5/2 000, proferido no recurso n.º 47 316 deste Supremo Tribunal que, em parte, se transcreve:
"Contudo, com a entrada em vigor do CPA, em especial atendendo ao estipulado na sua alínea b), do n.º 1 do art.º 67.º, a questão agora em análise, ou seja, a contagem dos prazos dos recursos, passou a poder ser vista sob um outro prisma, podendo questionar-se sobre se o legislador não teria pretendido alterar o regime constante do n.º 1, do art.º 29.º do LPTA, por forma a como que restaurar o antes consignado no art.º 52.º do RSTA, voltando a dar-se relevo ao conhecimento oficial do acto, mesmo quando a notificação fosse obrigatória.
Esta hipótese radica, por isso, na projecção do disposto na alínea b) do n.º 1, do art.º 67.º do CPA em sede de contencioso administrativo, mais propriamente no âmbito do pressuposto processual atinente com a tempestividade do recurso contencioso. Se fosse de aderir à tese de alteração do n.º 1, do art.º 67.º do CPA, poder-se-ia, então questionar da conformidade de tal regime com o consagrado no n.º 3, do art.º 268.º da CRP, só que tal não chega a ser necessário, uma vez que, importando conhecer neste recurso jurisdicional apenas da questão da tempestividade do recurso contencioso e considerando-se, pelas razões que seguidamente se irão enunciar, não ter o mencionado art.º 67.º alterado o regime constante do n.º 1 do art.º 29.º da LPTA, não se impõe confrontar a aludida alínea b) com a CRP. Na verdade temos para nós que a citada alínea b), do n.º 1 do art.º 67.º do CPA apenas se aplica no âmbito do procedimento administrativo. Vidé, neste sentido o Ac. deste STA de 04/02/99 – Recurso 42603, bem como o Ac. do Pleno de 19/03/99 - Recurso n.º 42491, este último pronunciando-se apenas em sede dos artigos 30 da LPTA e 68.º do CPA. O CPA não contém qualquer norma que permita concluir que o legislador tenha pretendido modificar o regime previsto no referido n.º 1, do art.º 29.º da LPTA.
Com efeito, não sendo de presumir que o legislador ignorasse que o art.º 29.º da LPTA tinha revogado os artigos 52.º do RSTA e 828.º do C. Administrativo, e que, por via de tal revogação, o conhecimento, por qualquer outra forma que não fosse a legalmente estabelecida, deixara de ser atendível para efeitos do início da contagem do prazo da impugnação contenciosa, se tivesse pretendido, de facto, alterar o regime constante do n.º 1, do art.º 29.º da LPTA, seguramente que o teria feito por forma clara e inequívoca, designadamente ditando norma revogatória do questionado n.º 1.
Só que, esse não foi o objectivo tido em vista pelo legislador, tanto ·mais que o CPA se apresenta como visando estatuir, fundamentalmente, ao nível do processo da actividade administrativa, não se podendo extrair do CPA, nem do DL 442/91, de 15/11, que o aprovou, qualquer indício que aponte no sentido de ser pretendido modificar o regime constante do n.º 1, do art.º 29.º da LPTA. O pressuposto processual relacionado com a tempestividade do recurso contencioso será, por isso, aferido tendo como quadro de referência, para efeitos de contagem do prazo, o disposto no mencionado art.º 29.º, irrelevando, em sede contenciosa, a questão do conhecimento do acto por parte do Recorrente, por outra via diferente das previstas no indicado preceito.
(…)
Em suma, temos, assim que, no caso vertente e perante o quadro legal vigente, alegado conhecimento do acto por parte do recorrente, não releva para os efeitos previsto no n.º 1, do art.º 29.º do CPA, nele não se podendo fazer radicar o momento em que, supostamente, se deveria ter podido iniciado o prazo para interposição do recurso contencioso do acto objecto de impugnação nos presentes autos, não se encontrando, por isso, a Administração desonerada de dar conhecimento do acto ao recorrente mediante a comunicação oficial e formal prevista na Lei (a notifica-ção, por se tratar, como se trata de um acto que afecta as posições subjectivas do recorrente, ao revogar actos anteriores ao licenciamento de obra de construção), sendo certo que não se enquadra no conceito de notificação "o simples conhecimento acidental ou privado" do acto (cfr. Neste sentido, a já citada obra de Gomes Canotilho e Vital Moreira, a págs. 935). (…)”.
Assim, tratando-se, no presente caso, de um acto sujeito a publicação obrigatória – cfr. art. 9º, 2 do Dec.Lei 445/91, na redacção do Decreto-Lei n.° 250/94 de 15 de Outubro - que não tinha que ser (nem foi) notificado à recorrente, o prazo de interposição do recurso contava-se a partir da data publicação (art. 29º,1 da LPTA). Estando provado que o acto nunca chegou a ser publicado, sendo obrigatória a sua publicação, o recurso contencioso tinha necessariamente que se considerar tempestivo.
iii) confirmatividade do acto
Os recorrentes quanto a este ponto dizem que o despacho impugnado é a deliberação de 27-3-96, que ordenou a emissão do alvará de licença, que veio a ter o n.º 246/96 e que esse despacho é meramente confirmativo do despacho do vereador de 22-6-95, e por isso, irrecorrível.
A decisão recorrida considerou que esta questão foi ultrapassada com a rectificação do lapso da recorrente contenciosa, e o esclarecimento de que o acto recorrido era o acto de 22-6-95.
Vejamos, antes de mais, como se passaram as coisas.
Na petição do recurso a recorrente diz que vem interpor recurso do despacho de 95-3-27 do vereador da Câmara Municipal de Fafe (intróito da petição). No art. 16º volta a referir-se do despacho de 95-3-27 do referido Vereador resulta a possibilidade de emissão da licença de construção, que se concretizou com a emissão do alvará de licença de construção 246/96. No art. 17º da petição tal conclusão é claramente resumida: “Resulta assim desse ofício que, embora condicionalmente, foi o despacho (ora recorrido) de 95-03-27”.
A fls. 96, na resposta da recorrente às excepções – artigos 23º a 26º - a recorrente deu-se conta que o despacho que concedeu a licença era datado de 22-6-95 e requereu o seguinte:
“(…)
23º
ficou a recorrente convencida de que o despacho que licenciou a construção era de 95-03-27;
24º
Porém, ao examinar, nesta fase processual, o processo instrutor, verifica-se que o despacho que concedeu a licença em causa é datado de 95-06-22 (fls. 174) do processo instrutor);
25 º
sendo certo que não existe nesse processo instrutor qualquer despacho – seja do vereador recorrido, seja doutrem – datado 95-03-27.
26º
assim, a mencionação desta data (95-03-27),na petição de recurso deve-se a lapso desculpável da recorrente (motivado pela redacção do ofício de 96/04/96) pelo que é rectificável a todo o tempo”.
Este pedido de rectificação foi deferido pelo despacho de fls. 91 verso, que, devidamente notificado, não foi impugnado, tendo assim transitado em julgado.
Do exposto resulta tendo sido deferido o pedido de rectificação por despacho com trânsito em julgado, está processualmente adquirido que o acto recorrido é o acto proferido em 22-6-95. Desta forma a decisão está correcta, não fazendo qualquer sentido impugnar essa decisão, imputando a natureza meramente confirmativa a um acto que não é o recorrido.
iv) recurso da sentença final, que anulou o acto contenciosamente impugnado.
A sentença anulou o acto impugnado por entender que este afrontava o disposto no art. 49º, n.º 3 do Regulamento do Plano Director Municipal de Fafe.
A disposição concretamente invocada pela decisão tem, na parte que interessa, a seguinte redacção:
“Art. 49º, 3: Nas áreas urbanas e urbanizáveis será interdita a instalação de parques de sucata, depósitos de entulho, lixeiras… depósitos de explosivos e de produtos inflamáveis e outros similares”.
Considerou a sentença que um depósito de 80 mil litros de combustível configura um depósito de produtos inflamáveis. E, finalmente, entendeu a decisão recorrida, que atendendo ao Anexo I do Regulamento do referido PDM o local onde se situa o posto de abastecimento em causa encontra-se englobado no item “Restantes Aglomerados – Outros Aglomerados com Área de Expansão”, pelo que lhe é aplicável o disposto no citado art. 49º. Daí a sua conclusão pela invalidade do da deliberação em causa.
A decisão é posta em causa, pelos recorrentes, em quatro aspectos fundamentais:
i) deve ser alterada a matéria de facto e dar-se como provado que o abastecimento em causa está a funcionar por via de aprovação e do alvará de licença concedido pela Delegação Regional da Industria e Energia do Norte, licenciamento este que deve ter-se por acto decidido ou caso resolvido (conclusões a) a c) do recorrentes da sentença final);
i) o PDM não era aplicável ao caso dos autos, questão que, além do mais e por não ter sido decidida na sentença configura a nulidade de omissão de pronúncia (conclusões d) a h);
iii) nenhuma disposição legal proíbe a instalação de postos de abastecimento de combustíveis em locais ou aglomerados urbanos (conclusões i a j) e caso o art. 49º, 3 do PDM for interpretado de forma diversa o mesmo é inconstitucional por violação do art. 241º da Constituição (conclusões k) a m);
iv) em todo o caso o n.º 3 do art. 49º do PDM não engloba na sua proibição os postos de abastecimentos de combustíveis, porque uma coisa é “produtos combustíveis” e outra coisa é “produtos inflamáveis” (conclusões n) a r).
Vejamos, então, cada uma das referidas questões:
a) alteração da matéria de facto
Os recorrentes pretendem que a matéria de facto seja alterada, para que dela passe a constar também a matéria resultante dos documentos juntos como doc.s 1, 2 e 3 da contestação. De tais factos resulta que o posto de abastecimento em causa está a funcionar por via de aprovação e do alvará de licença concedida pela Delegação Regional da Indústria e Energia do Norte. Sendo esta a entidade competente para o referido licenciamento e não tendo o mesmo sido impugnado, então, esse acto administrativo passou a constituir acto decidido ou acto resolvido.
É evidente que não tem razão.
O licenciamento de uma actividade – que exija tal condicionamento – não engloba, nem incorpora o licenciamento da construção de obras particulares relativas à implantação do edifício ou estrutura onde vai funcionar essa actividade. O que está em causa neste processo é a validade do alvará de licença de construção de obras particulares, e tal validade há-de decorrer da adequação desse acto às regras sobre a construção de obras particulares – cfr. neste sentido, isto é, no sentido do licenciamento das diversas actividades não substituir, nem prescindir do licenciamento da construção de obras particulares, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 7-10-2003, recurso 578/03; e de 31-1-2003, recurso 047401, tendo em vista o licenciamento do uso privativo do domínio hídrico; e tendo em vista o licenciamento de postos de abastecimento de combustíveis o acórdão de 16/3/99, proferidos no recurso n.ºs 44 452: “A instalação de posto de abastecimento em terreno particular situado em faixa adjacente a EN, no interior de uma área urbanizada, está sujeita, além do licenciamento pela JAE, o licenciamento municipal, não só quando haja construção de edifícios de apoio, mas sempre, em virtude de a presença do posto alterar a topografia do local, como decorre da exigência do art°. 1 nº 1 do referido RLOP”.
Improcedem assim as conclusões a) a c).
b) o PDM não era aplicável ao caso dos autos, questão que, além do mais e por não ter sido decidida na sentença configura a nulidade de omissão de pronúncia (conclusões d) a h).
Dizem os recorrentes que o PDM aplicado pela sentença recorrida não era aplicável. Para tanto alegam que o processo de construção e instalação do posto de abastecimento em causa se iniciou com um requerimento apresentado em 13-9-94, sendo reconhecida a viabilidade do projecto, quanto à localização, em 19-10-94. O PDM aplicado entrou em vigor em 2-10-94, pelo que, concluem “é evidente que o presente processo de licenciamento se iniciou em data anterior àquela, sendo, por isso, analisado e instruído a um a luz alheia ao Regulamento do PDM”. Como a sentença não conheceu da questão ocorre a nulidade por omissão de pronúncia.
É manifesto que não têm razão, nem quanto à nulidade da sentença (vício sobre os limites), nem quanto à conformidade da decisão com a realidade de facto e jurídica (vício quanto ao conteúdo).
Quando o PDM entrou em vigor (2-10-94) ainda nem sequer estava emitido o parecer favorável à viabilidade da localização (19-10-94), portanto a pretensão dos interessados nem sequer se poderia configurar como uma expectativa legítima, e muito menos como um direito adquirido, ou constituído, para se poder opor à aplicação imediata do PDM. O que decorre com toda a evidência da alegação dos recorrentes é que o próprio parecer sobre a viabilidade da localização já foi emitido sob a vigência do PDM, e portanto, já deveria ter sido emitido tendo em conta os condicionamentos decorrentes da lei que vigorava nesse momento. Tal resulta da aplicação do princípio “tempus regit actus”, segundo o qual os actos administrativos são praticados de acordo com a lei que vigorar no momento da sua prática - cfr os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal (Pleno): de 19.01.00, rec. 37646; de 24.10.00, rec. 37621; de 24.11.00, rec. 37657, de 24.11.00, rec. 37649; e de 2.10.01, rec. 37650. Para situações mais próximas da presente, também decidiu este Supremo Tribunal que, “(…) embora tecnicamente a conformidade com os instrumentos de gestão territorial seja aferida na altura de apreciação do projecto de arquitectura, a aplicabilidade ou não de um instrumento de gestão territorial válido nos termos da lei, estende-se em última análise à decisão final de licenciamento - acs. STA de 05.05.98, recurso 39. 097 e de 05.05.98, recurso 43 497 (…)” – cfr. Acórdão de 7-10-2003, recurso 790/03.
Deste modo, a sentença ao aplicar a lei vigente, isto é o instrumento de gestão territorial válido e eficaz à data da prática do acto andou bem, mesmo sem ter feito a prévia demonstração desse seu ponto de vista. Se esse seu ponto de vista está certo, como é o caso, não tem sentido, nem qualquer utilidade, levantar a questão da omissão de pronúncia.
Improcedem assim as conclusões d) a h).
c) nenhuma disposição legal proíbe a instalação de postos de abastecimento de combustíveis em locais ou aglomerados urbanos (conclusões i a j) e caso o art. 49º, 3 do PDM for interpretado de forma diversa o mesmo é inconstitucional por violação do art. 241º da Constituição (conclusões k) a m).
Entendem os recorrentes que nenhuma disposição legal proíbe a instalação legal de postos de abastecimento, decorrendo mesmo a sua permissão das normas contidas no Despacho SEOP 37-XII publicado no DR II Série (suplemento) de 22-12-92 e no Dec. Lei 246/92, DE 30/10. Daí que, por não haver lei a atribuir competência às autarquias locais para regulamentar estas matérias, o art. 49,3 do PDM a ser interpretado como proibindo tal localização é inconstitucional.
A primeira parte do argumento refuta-se com facilidade. A competência atribuída às autarquias locais reporta-se ao ordenamento do território, e é nessa medida e, com esse âmbito, que devem ser interpretadas as normas do PDM. É apenas a localização de uma actividade no tecido urbano e as repercussões que essa localização projecta a nível de ordenamento do território que o art. 49º, 3 do PDM regula. Nem o Dec. Lei 246/92, de 30 de Outubro que aprova o Regulamento de Construção e Exploração de Postos de Abastecimento de Combustíveis, nem o Despacho SEOP 37-XII/92, têm regras que impedem, ou se sobrepõem, os poderes das autarquias locais sobre o licenciamento de obras particulares. Pelo contrário do ponto 6.1.2 deste último regulamento diz textualmente que o “Projecto definitivo será constituído por peças … devendo, no mínimo, ser instruído com os seguintes elementos: h) declaração de viabilidade da Câmara Municipal”. Torna-se por isso evidente que o licenciamento da actividade não se sobrepõe ao licenciamento da competência da Câmara Municipal. O argumento usado pelos recorrentes, neste aspecto, é extraído do ponto 5.3.1 do mesmo Despacho Regulamentar que dispõe: “Se se tratar de estradas nacionais desclassificadas … desde que a Câmara Municipal respectiva confirma que a localização se integra em aglomerado urbano e dê parecer favorável ao licenciamento pretendido”. Deste preceito resulta que o referido regulamento, no que respeita a instalação dos postos de venda de combustíveis em “aglomerado urbano” carece de parecer favorável da Câmara Municipal. É assim da competência da Câmara viabilidade quanto à localização. Ora esta competência da Câmara vai ser exercida de acordo com o PDM se este existir. Mostra-se assim que as normas invocadas pelos recorrentes são claras em atribuir, ou melhor em não subtrair, às Câmaras Municipais a competência para permitir, ou não, a localização de um posto de venda de combustíveis em aglomerados urbanos.
Será inconstitucional uma regra como a do art. 49º, 3 do PDM proibindo nas áreas urbanas e urbanizáveis a “instalação (…) de depósitos de explosivos e de produtos inflamáveis e outros similares”, por se tratar de matéria de que não pode ser regulada por qualquer regulamento de um autarquia local – art. 241º da Constituição.
Os recorrentes, quanto a este ponto, limitam-se a invocar a inconstitucionalidade (fls. 229), sem quaisquer desenvolvimentos. O poder regulamentar das autarquias locais é consagrado no art. 242º da Constituição e O Dec. Lei 69/90, de 2 de Março (alterada pelo Dec. Lei 69/90, de 2 de Março), veio regular a elaboração, aprovação e ratificação dos planos municipais de ordenamento do território, abreviadamente designados por planos municipais (art. 1º do Dec. Lei 69/90). O PDM de Fafe foi elaborado seguindo a tramitação legal e foi ratificado através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 92/94, de 14 de Julho de 1994, publicada no DR, I Série B, de 27/9/94. Perante a legalidade formal e orgânica do referido PDM e porque o art. 49º, 3 do respectivo Regulamento, se insere em matéria de ordenamento do território, não se vislumbra a violação de regras de competência constitucionalmente impostas.
Improcedem assim as conclusões k) a m)
iv) em todo o caso o n.º 3 do art. 49º do PDM não engloba na sua proibição os postos de abastecimentos de combustíveis, porque uma coisa é “produtos combustíveis” e outra coisa é “produtos inflamáveis” (conclusões n) a r).
Neste ponto os recorrentes defendem que o art. 49º, 3 do PDM proíbe a instalação de depósitos de produtos inflamáveis e que um posto de venda de combustíveis não os inclui nessa categoria, porque uma coisa são produtos inflamáveis e outra coisa são produtos combustíveis.
Para tanto invocam as razões que o Director do Departamento de Planeamento Municipal exarou num parecer de concordância com o despacho recorrido, e que são as seguintes:
“O n.º 3 não se aplica obviamente a Posto de Abastecimento de Combustíveis, que são espaços destinados à sua comercialização, mas tão-somente a depósitos de produtos explosivos e inflamáveis. Mais, repare-se que o expoente está a fazer uma enorme confusão entre produtos inflamáveis e combustíveis. Os primeiros, são todos os derivados do petróleo e similares cujo ponto de inflamação esteja compreendido entre 25º e 65º.Os segundos são todos os derivados do petróleo cujo ponto de inflamação seja superior a 65%, que são ocaso das gasolinas, gasóleos. Como o PDM se refere unicamente aos primeiros, no se art. 49º, 3 e não aos segundos nada impede a sua instalação em zonas urbanas” – fls. 232.
A base da divisão entre produtos inflamáveis e produtos combustíveis decorre do Decreto 36.270, de 9 de Maio de 1947, que aprovou o Regulamento de segurança das instalações para armazenagem e tratamento industrial de petróleos brutos, seus derivados e resíduos. O art. 1º deste Decreto estabelece efectivamente 3 categorias de produtos, nos seguintes termos:
“Artigo 1º
Os produtos a que este regulamento diz respeito classificam-se, segundo o ponto de vista de segurança das respectivas instalações, nas seguintes categorias:
1ª categoria – Produtos cujos gases ou vapores formam com o ar à temperatura ordinária misturas explosivas:
Todos os derivados do petróleo e similares cujo ponto de inflamação seja inferior a 25º C. como: petróleos brutos, gases e éteres de petróleo, gasolinas, certos componentes de misturas carburantes (benzol …) e as próprias misturas carburantes quando tenham um ponto de inflamação inferior a 25º C.
2ª categoria – Produtos inflamáveis:
Todos os derivados do petróleo e similares cujo ponto de inflamação esteja compreendido entre 25º e 60º C. como petróleo para iluminação ou outros, white-spirits.
3º categoria – Produtos combustíveis
Todos os derivados de petróleo e similares cujo ponto de inflamação seja superior a 65º C. tais como: óleos minerais combustíveis (gasóleos, Diesel –oils, fuel – oils e análogos) óleos minerais lubrificantes, vaselinas, parafinas, coque de petróleo, etc.”
Da transcrição deste artigo, que é a base da divisão invocada pelos recorrentes resulta com toda a evidência que não têm razão. O se erro manifesto e grosseiro está no facto de incluírem a gasolina na categoria dos produtos combustíveis (excluindo a sua inclusão na categoria dos produtos inflamáveis), quando tal produto (gasolina) está expressamente incluída na 1ª categoria, isto é, um produto com o ponto de inflamação inferior a 25º C e não como pretendem os recorrentes com um ponto de inflamação superior a 65 º C.
Trata-se assim de um produto “explosivo” na classificação do referido Decreto 36.370. Quando o Director do Departamento de Planeamento Municipal afirma que as gasolinas (cfr. fls. 732), a par dos gasóleos, têm um ponto de inflamação superior a 65 º C. está a incorrer num erro elementar que contraria o expressamente previsto no diploma classificatório. Tendo a gasolina um ponto de inflamação abaixo dos 25º C, incluindo-se numa classificação legal de “produtos ou misturas explosivas”, não tem sentido algum a alegação dos recorrentes de que a proibição do art. 49º, 3 do PDM acima transcrito não abrange um posto de venda e armazenamento deste tipo de produto, uma vez que não está em causa que o local em causa se situa em zona “urbana ou urbanizável”.
Improcedem, assim, as conclusões n) a r).
3. Decisão
Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.
Custas apenas pelos recorrentes A... e B... (recorridos particulares no recurso contencioso), fixando-se a taxa de justiça em 400 €. Procuradoria: 50%.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2004.
António São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior
