0542/15 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista estando em discussão as consequências da falta de junção de procuração, no momento da apresentação da proposta, da qual conste a atribuição de poderes legais bastantes para que a subscritora vincule a concorrente à aceitação das condições constantes do caderno de encargos, e essa matéria foi objecto de decisões divergentes nas instâncias, sendo que mesmo no acórdão recorrido, lavrado por vencimento, ressalta aparente divergência com o que tem sido jurisprudência maioritária.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.1. A………, S.A., intentou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Município da Lousã e diversas contra interessadas, peticionando a anulação da exclusão da sua proposta, bem como a anulação da adjudicação da empreitada, denominada «Construção do Acesso às Instalações da Nova Escola» à contra interessada B…….., S.A.

Requer, ainda, a condenação da demandada a «prosseguir o processo concursal admitindo a proposta da A. e ordenando-a para efeitos de novo acto de adjudicação, por ser a de preço mais baixo».

1.2. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, por acórdão de 11/09/2014 (fls. 189/199), julgou improcedente a acção.

1.3. Em recurso, o Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão de 11/02/2015 (fls. 293/315), revogou o acórdão do TAF e, conhecendo em substituição, julgou procedente a ação, condenando os RR no pedido.

1.4. É desse acórdão que o Município da Lousã recorre para este Supremo Tribunal, submetendo à sua apreciação, a seguinte questão jurídica: «se alguém que submete uma proposta, apondo a sua assinatura eletrónica, no portal de contratação designado para o efeito alegando ser “legal representante” da entidade concorrente, mas em que tal qualidade não se retira diretamente do seu certificado digital nem sequer da certidão permanente do proponente, tem ou não que, ab initio, submeter nessa mesma plataforma eletrónica o documento oficial que comprove o poder de representação invocado. E se, caso o não faça, tal proposta deverá ser excluída ou poderá ainda ser alvo de sanação.»

Alega que a questão suscitada reveste-se importância fundamental, quer pela a relevância jurídica e social, sublinha que a intervenção deste Tribunal, para uma melhor aplicação do direito, se justifica pela «divergência entre Venerandos Desembargadores do TCAN manifestada no seio do acórdão recorrido, e a violação daquela que vem sendo a posição maioritariamente defendida pelos Tribunais Superiores», sendo crucial determinar-se «o alcance e aplicação do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º; n.º 1 do artigo 72.º; e alínea e) do n.º 2 do artigo 146.º do CCP, bem como disposto no n.º 3 do artigo 27.º da Portaria n.º 701-G/2008 de 29 de julho». (conclusão 5.)

1.5. A Autora contra-alegou centrando-se na discussão do mérito do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos.

2.3. Como vimos, o recorrente enunciou como questão a justificar a revista saber «se alguém que submete uma proposta, apondo a sua assinatura eletrónica, no portal de contratação designado para o efeito alegando ser “legal representante” da entidade concorrente, mas em que tal qualidade não se retira diretamente do seu certificado digital nem sequer da certidão permanente do proponente, tem ou não que, ab initio, submeter nessa mesma plataforma eletrónica o documento oficial que comprove o poder de representação invocado. E se, caso o não faça, tal proposta deverá ser excluída ou poderá ainda ser alvo de sanação».

Na verdade, as instâncias decidiram de forma divergente.

A 1.ª instância ponderou que «não tendo sido conferido poderes à pessoa a quem foi emitida Procuração para obrigar a sociedade, e a Declaração de Concorrente ter sido junta por essa pessoa, temos que concluir que não foi cumprido o disposto no n.º 4 do artigo 57° do CCP, pelo que a proposta da Autora teria que ser excluída, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 146º do CCP. / Não ocorrem assim os vícios invocados ao acto impugnado pela Autora, pelo que não pode proceder a presente acção» (fls. 198).

O acórdão recorrido, lavrado por vencimento, ponderou, por seu turno, que «o que faltou na proposta da Recorrente – e que esta supriu em sede de audiência dos interessados – foi a entrega do documento onde se materializou o ato jurídico mediante o qual a Recorrente atribuiu poderes de representação à apresentante da proposta, ou seja, faltou o documento que prova a legitimidade da intervenção de um representante na apresentação da proposta». (fls.300)

Sublinhou que «questões semelhantes a esta não têm merecido resposta unânime dos tribunais administrativos e, num número considerável de casos, foi entendido que o incumprimento de certas formalidades relacionadas com a apresentação e assinatura da proposta na plataforma electrónica determinam a exclusão da mesma. Reconheça-se também que a arquitetura legal dos procedimentos de contratação pública, adoptada pelo Código dos Contratos Públicos, é avessa à sanação de irregularidades formais, por muito insignificantes ou inconsequentes que as mesmas sejam». (fls.300/verso)

Todavia, considerou que «se é certo que não pode afirmar-se que a irregularidade cometida pela Recorrente deve ser sanável apenas por ser imputável, em certa medida, às acrescidas exigências formais do modelo electrónico de contratação pública, não menos certo é que o julgador não pode desatender as circunstâncias concretas do caso, nem desconsiderar a facilidade com que irregularidades do mesmo tipo tendem a ocorrer neste meio digital. Este circunstancialismo terá, pelo menos, de pesar no grau e na medida em que, como veremos, se mostra desproporcionada uma solução rígida de exclusão forçosa da proposta» (fls. 302).

De onde concluiu que, no caso vertente, «ao admitir-se a possibilidade de o concorrente juntar a procuração depois da apresentação da proposta, não está a atentar-se contra o princípio da intangibilidade da proposta nem contra a estabilidade subjetiva dos concorrentes» (fls.302/verso) nem tão pouco a sanação desta irregularidade contende com a tramitação estabelecida para o procedimento concursal, uma vez que «sem necessidade de qualquer trâmite adicional e sem que pusesse em causa a sua imparcialidade e a igualdade dos concorrentes, o júri podia (e devia) ter considerado sanada a irregularidade formal, em vez de excluir a proposta da Recorrente.»

Até porque, continuou, as «causas de exclusão da proposta estão taxativamente previstas na lei e desse elenco não consta literalmente o facto que aqui motivou a exclusão da proposta da Recorrente. / Na verdade, o artigo 146.º/2-e) do CCP determina a exclusão da proposta que não cumpra o disposto no artigo 57º/4 que, por seu turno, exige que a “declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar”. No caso em apreço a referida declaração foi assinada por quem tinha poderes para obrigar a concorrente, apenas não foi junto o documento onde estava materializada a outorga desses poderes de representação. Ou seja, não faltavam os poderes para obrigar a concorrente, mas apenas faltava a prova documental desses poderes. Por isso, a situação dos autos não se inclui no âmbito de aplicação do artigo 146.º/2-e), conjugado com o artigo 57.º/4 do CCP, nem literalmente, nem teleologicamente, pois tendo esta irregularidade uma menor gravidade do que a aí expressamente prevista, justifica-se o seu tratamento diferenciado (a falta de poderes de representação determinará expressamente a exclusão da proposta; mas já será admissível a prova a posteriori desses poderes, quando efetivamente existiam)». (fls. 305/verso).

Resulta que a matéria em debate continua a revelar complexidade. A divergência das instâncias e o facto de, no Tribunal Central, o acórdão ter sido lavrado por vencimento revelam, também, que ainda não há solução pacificada.

Quer o recorrente quer o voto de vencido da inicial relatora no acórdão recorrido sustentam a divergência da linha seguida por este face a diversa jurisprudência. Aliás, o próprio acórdão reconhece que «num número considerável de casos, foi entendido que o incumprimento de certas formalidades relacionadas com a apresentação e assinatura da proposta na plataforma electrónica determinam a exclusão da mesma».

Entre vários acórdãos deste Supremo Tribunal sobre problemática similar poderá deixar-se mais destacado o de 09/04/2014, processo n.º 040/14, muito próximo do tipo do dos autos, e já referido na decisão do TAF, com solução diversa da do acórdão impugnado,

Tudo a justificar, portanto, a integração do presente recurso nos diversos requisitos de admissão de revista.

3. Pelo exposto, admite-se a revista.

Lisboa, 22 de Maio de 2015. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – São Pedro.