II2 DO DIREITO
QUESTÕES DECIDENDAS
(1) Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efetuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda artigo 149º do CPTA.
(2) São as conclusões das alegações do recurso que definem o seu objeto e, por essa, via que delimitam a esfera de intervenção do tribunal “ad quem”, ressalvando-se as questões que, sendo de conhecimento oficioso, encontrem nos autos os elementos necessários à sua integração (cfr. António Santos Abrantes Geraldes, Recurso em Processo Civil, Novo Regime, 2ª. Edição Revista e Actualizada, 2008, Almedina, pág.89 e seg.; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, C.P.Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.41).
(3) De acordo com as conclusões apresentadas pelo Recorrente, as questões a decidir reconduzem-se a saber se a decisão recorrida padece de erro de julgamento por:
- (i)ter sido proferida em violação do princípio da separação de poderes, em consequência do tribunal a quo se ter substituído à Administração na emissão da declaração de autorização de trabalho extraordinário prevista no artigo 34.º, n.º1 do D.L. n.º 259/98, de 18/08;
- (ii)ter sido proferida com violação do disposto no n.º5 do artigo 28.º do D.L. n.º 259/98, de 18/08.
Vejamos.
DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES
(4) O Recorrente começa por imputar à decisão recorrida erro de julgamento de direito decorrente do facto da mesma ter incorrido em violação do princípio da separação de poderes, posto que, pese embora o ora Recorrido tenha intentado uma ação administrativa especial para condenação à prática de ato devido, o Tribunal a quo não condenou o Recorrente a praticar um qualquer ato administrativo, antes o condenando, sem mais, ao pagamento aos associados do Recorrido “ … como horas extraordinárias, os trinta minutos que diariamente efectivamente trabalharam para além das seis horas...”, assim se substituindo, pura e simplesmente, ao Recorrente, naquilo que ao Recorrente e só ao Recorrente, compete fazer - autorização /reconhecimento de trabalho extraordinário prevista no artigo 34.º do D.Lei n.º 259/98.
(5) Compulsada a petição inicial apresentada pelo ora Recorrido, nela foram deduzidos os seguintes pedidos:
«…deverá o Réu, pela mão dos seus órgãos e entidades competentes, ser condenado à prolação de acto com o seguinte conteúdo básico:
-Que reconheça que os sócios do Autor, aqui representados, desde 1/1/2007 até Junho de 2012, cumpriram diariamente trinta minutos para além do horário de trabalho a que regulamentarmente estavam obrigados;
-Que reconheça aos sócios do Autor, aqui representados, o direito a trinta minutos de trabalho extraordinário diariamente retribuídos com um acréscimo da hora normal de trabalho de: 25% (hora normal x 1,25=) até 1/1/2009; 50% (hora normal x1,5=) a partir desta data até 1/1/2012; de novo 25% a partir de 1/1/2012;
-Que ordene o pagamento aos sócios do Autor das quantias decorrentes do reconhecimento do direito antecedente a apurar em sede de execução de sentença, acrescidas de juros de mora à taxa legal, calculados desde a data do respectivo vencimento até o respectivo pagamento integral»
(6) Por seu turno, a sentença recorrida condenou o ora Recorrente, a «… pagar aos associados do Autor, como horas extraordinárias, os trinta minutos que diariamente efectivamente trabalharam para além das seis horas, com a remuneração correspondente à data da realização das mesmas, acrescido dos juros de mora desde o vencimento de cada prestação”.
(7) Ora, o autor, aqui Recorrido, em representação dos seus associados instaurou uma ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos, invocando expressamente no cabeçalho da respetiva p.i., que propunha a referida ação “Para face à omissão ilegal que versou sobre os requerimentos dos associados acabados de nomear, obter a condenação à prática do acto devido“ (sublinhado nosso), pelo que, da conjugação entre o pedido formulado na ação e o segmento decisório nela exarado, verifica-se que, efetivamente, a condenação proferida pelo tribunal a quo não foi dirigida à pratica de um ato administrativo devido, mas a um dever de prestar em consequência de um ato administrativo cuja existência deu como adquirida, como melhor explicitaremos.
(8) As ações de condenação à pratica de ato devido encontram-se disciplinadas nos artigos 66.º a 71.º do CPTA, dispondo-se no artigo 66.º, sob a epígrafe “Objecto” que:
“1- A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.
2- Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.
(…)”.
Por seu turno, no artigo 71.º, sob a epígrafe “ Poderes de pronúncia do tribunal” , consagra-se que:
“1- Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2- Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.
(9) Brota do art.º 66.º do CPTA que o objeto do processo é, neste caso, a pretensão material dos associados do Autor, a qual, no essencial se reconduz à questão de saber se lhes assiste o direito de obterem a condenação do ora Recorrente ao pagamento, como extraordinárias, das horas de trabalho que prestaram além das 30 horas semanais, no período compreendido entre janeiro de 2007 e junho de 2012.
(10) Entende, o Recorrente, no essencial, que a decisão recorrida viola o princípio da separação de poderes porque nela não se condena o mesmo a praticar nenhum ato, mas apenas a efetuar um pagamento aos associados do autor, ignorando que o trabalho extraordinário tem, nos termos da lei, de ser autorizado (art.º 34.º, n.º1 do Decreto-lei n.º 259/98, de 18/08), autorização essa que se traduz num ato administrativo que só ao Recorrente compete emitir, em clara violação dos poderes que decorrem do art.º 3.º do CPTA.
(11) A circunstância do pedido condenatório se traduzir na imposição à Administração da prática de um ato administrativo, não significa que o tribunal esteja impedido de se substituir à Administração, bastando para tal que o ato pretendido seja de conteúdo estritamente vinculado ao ponto de à Administração não restar qualquer espaço de livre auto-determinação.
Deste modo, para bem decidirmos a questão suscitada pelo Recorrente, é imperioso que previamente se proceda ao enquadramento legal do trabalho extraordinário a fim de aferir, designadamente, se a autorização de trabalho extraordinário a que se reporta a norma do artigo 34.º, n.º1 do D.L. n.º 259/98, de 18/08 configura a prática de um ato administrativo e se a sua prolação tem necessariamente de preceder a realização do trabalho extraordinário, situação em que, a não existir tal autorização prévia, o tribunal não poderá condenar o Recorrente a pagar as horas de trabalho extraordinário por falta de um pressuposto legal, não podendo, por conseguinte, substitui-se à Administração, dando por existente uma autorização que aquela e só aquela poderia emitir, pela simples razão, desde logo, da mesma ter de preceder a realização do trabalho extraordinário, e portanto de já ter de ter acontecido antes da execução desse trabalho.
(12) A prestação de trabalho extraordinário era regulada, entre 01/01/2007 e 31/12/2008, pelo Decreto-Lei n.º 259/98, de 18/08, com as alterações introduzidas pelo DL 169/2006, de 17/08, diploma que estabelecia as regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública. A partir de 01/01/2009, a prestação de trabalho extraordinário, quanto aos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, passou a ser regulada pelo regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (RCTFP), aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11/09.
(
13) Antes de nos debruçarmos sobre o regime legal constante do D.L. n.º 259/98, importa, prima facie, ter presente o enquadramento constitucional que é dado pelo artigo 59.º, n.º1, alínea d) da CRP, segundo o qual todos os trabalhadores têm direito “ … a um limite máximo da jornada de trabalho…”, donde resulta que, findo o período normal de trabalho diário, o trabalhador adquire o direito ao repouso e ao descanso, sem prejuízo de os superiores interesses públicos legitimarem a imposição, em determinadas circunstâncias, de um maior número de horas de trabalho.
(14) De acordo com o artigo 13.º, n.º1 do D.L. n.º 259/98, de 18/08 “ Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de trabalho diário ou dos respectivos limites, bem como dos intervalos de descanso”, consignando-se, por sua vez, no art.º 25.º do mesmo diploma legal que:
“1 - Considera-se extraordinário o trabalho que for prestado:
- a)Fora do período normal de trabalho diário;
- b)Nos casos de horário flexível, para além do número de horas a que o trabalhador se encontra obrigado em cada um dos períodos de aferição ou fora do período de funcionamento normal do serviço.
2 - Não há lugar a trabalho extraordinário no regime de isenção de horário e no regime de não sujeição a horário de trabalho”.
Por outro lado, dispõe o n.º 1 do artigo 26.º do DL 259/98, de 18 de Agosto, sob a epígrafe “Prestação de trabalho extraordinário” que:
“Só é admitida a prestação de trabalho extraordinário quando as necessidades do serviço imperiosamente o exigirem, em virtude da acumulação anormal ou imprevista do trabalho ou da urgência na realização de tarefas especiais não constantes do plano de atividades e, ainda, em situações que resultem de imposição legal.
Também o artigo 27.º do DL 259/98, de 18 de Agosto, sob a epígrafe “Limites ao trabalho extraordinário”, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 169/2006, de 17/08, determina que:
“1- O trabalho extraordinário não pode exceder duas horas por dia, nem ultrapassar cem horas por ano.
2- A prestação de trabalho extraordinário não pode determinar um período de trabalho diário superior a nove horas.
3 – Os limites fixados nos números anteriores podem, no entanto, ser ultrapassados:
- a)Em casos especiais, regulados em diploma próprio, a negociar com as associações sindicais;
- b)Quando se trate de motoristas, telefonistas e outro pessoal auxiliar que seja indispensável manter ao serviço.
- c)Quando se trate de pessoal administrativo ou auxiliar que preste serviço nos gabinetes dos membros do Governo ou equiparados e de pessoal da Presidência da República destacado para, normal ou eventualmente, prestar apoio ao Gabinete do Presidente da República;
- d)Em circunstâncias excecionais e delimitadas no tempo, mediante autorização do membro do Governo competente ou, quando esta não for possível, mediante confirmação da mesma entidade, a proferir nos 15 posteriores à ocorrência.
4- Nos casos das alíneas b) e d) a não oposição dos trabalhadores vale como assentimento à prestação do trabalho.
5- Na administração local, os limites fixados nos nºs 1 e 2 do presente artigo podem ser ultrapassados quando se trate de pessoal administrativo ou auxiliar que preste apoio às reuniões ou sessões dos órgãos autárquicos, bem como motoristas, telefonistas e outro pessoal auxiliar e operário, cuja manutenção em serviço seja expressamente fundamentada e reconhecida como indispensável.
Também é de referir que nos termos previstos no n.º5 do artigo 28.º do citado D.L. n.º 259/98, nos primeiros 8 dias do mês seguinte àquele em que foi realizado trabalho extraordinário o funcionário deve comunicar aos serviços o sistema de compensação por que tenha optado em relação ao mesmo.
Por fim, dispõe o artigo 34.º do DL 259/98, de 18 de Agosto, sob a epígrafe “Autorização” que:
“1 – A prestação de trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal, descanso complementar e feriado deve ser previamente autorizada pelo dirigente do respetivo serviço ou organismo ou pelas entidades que superintendem nos gabinetes a que alude a alínea c) do n.º 3 do artigo 27.º
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior, quanto aos feriados, os serviços que, por força da atividade exercida, laborem normalmente nesse dia.
3—Os funcionários e agentes interessados devem ser informados, salvo casos excecionais, com a antecedência de quarenta e oito horas, da necessidade de prestarem trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal ou complementar e em feriado.
A este respeito, atente-se também a Lei n.º 2/2004 de 15/01 [ estatuto do pessoal dirigente dos serviços e órgãos da administração central, local e regional do Estado], em cujo art.º 7.º, n.º1, alínea d), conciliado com o Anexo I do diploma, se estabelece que compete aos titulares dos cargos de direcção superior de 1.º grau “ autorizar a prestação de trabalho extraordinário”.
No tocante a esta questão [competência para autorizar a prestação de trabalho extraordinário], dispõe ainda o artigo 37.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Pessoal dirigente”, na parte relevante para a economia dos presentes autos, que:
“2- As competências atribuídas no presente diploma aos dirigentes máximos dos serviços são, na administração local, cometidas:
a) Ao presidente da câmara – nas câmaras municipais”.
Tome-se ainda em consideração, neste âmbito, o disposto no artigo 68.º da Lei n.º 169/99, de 18/09, que sob a epígrafe “Competências do presidente da câmara”, determina que “2- Compete ainda ao presidente da câmara municipal:
a)Decidir todos os assuntos relacionados com a gestão e direção dos recursos humanos afetos aos serviços municipais” e ainda o preceituado no art.º 69.º dessa mesma Lei, onde, sob a epígrafe “Distribuição de funções”, se estabelece que:
“1-(…)
2O presidente da câmara é coadjuvado pelos vereadores no exercício da sua competência própria ou delegada.
3- Nos casos previstos nos números anteriores os vereadores dão ao presidente informação detalhada sobre o desempenho das tarefas de que tenham sido incumbidos ou sobre o exercício da competência que neles tenha sido delegada ou subdelegada.
Por fim, determina o artigo 70.º da referida Lei, sob a epígrafe “Delegação de competências no pessoal dirigente”, que:
“1- O presidente da câmara ou os vereadores podem delegar ou subdelegar a sua competência no dirigente máximo da respetiva unidade orgânica (…);
2 - A gestão e direção de recursos humanos também podem ser objeto da delegação e subdelegação supra referidas no número anterior, designadamente quanto às seguintes matérias:
g) Autorizar a prestação de trabalho extraordinário”.
(15) No tocante à responsabilização, dispõe o artigo 35.º, que:
“1- Os dirigentes devem limitar ao estritamente indispensável a autorização de trabalho nas modalidades previstas no presente capítulo.
2- Os funcionários e agentes que tenham recebido indevidamente quaisquer abonos são obrigados à sua reposição, pela qual ficam solidariamente responsáveis os dirigentes dos respetivos serviços.”
(16) Partindo deste quadro de referência, é de concluir que o trabalho extraordinário é aquele que é prestado, por determinação superior, fora do período normal de trabalho diário, não podendo o mesmo resultar da iniciativa do trabalhador, impondo-se, por conseguinte, para que o trabalho prestado fora do horário de trabalho seja considerado extraordinário, além de outros requisitos legais, que o mesmo tenha sido previamente autorizado pelo dirigente máximo do serviço, nos termos previstos no n.º1 do artigo 34.º do DL m.º 259/98.
Neste sentido, veja-se Paulo da Veiga Moura, in “Função Pública”, 1.º volume, 2.ª edição, pág.317, nota 763, segundo o qual “ a prestação de trabalho extraordinário não pode resultar da iniciativa do funcionário ou agente, tendo, pelo contrário, de ser previamente determinada pelo dirigente do respetivo serviço e comunicada, salvo casos excecionais, aos funcionários e agentes com a antecedência de 48 horas (V. art. 34.º/1 e 3 do DL 259/98”
(17) A questão da necessidade da prestação de trabalho extraordinário depender de autorização prévia do dirigente máximo do serviço, nos termos previstos no n.º1 do art.º 34.º do DL n.º 259/98, tem sido decidida pelos tribunais superiores no sentido de se tratar de uma norma imperativa – cfr. Acórdão do TCA do Sul, de 27/02/2003, processo n.º 11681; de 20/06/2002, processo n.º 10929/01; de 26/01/2012, processo n.º 3772/08.
(18) Assim, veja-se, por exemplo, o Acórdão do TCA do Sul, de 27/02/2003, proferido no processo n.º 11681, onde se afirmou que “(…) sendo em face do regime legal vigente, imperativa a autorização de trabalho extraordinário, e não se mostrando que a mesma tenha sido solicitada e autorizada no caso concreto, mostra-se justificado o indeferimento da entidade recorrida”.
(19) Também no mais recente acórdão do TCA do Sul, proferido em 26/01/2012, se afirma que a autorização prévia para a realização de trabalho extraordinário prevista no n.º1 do art.º 34.º do DL n.º 259/98 «é condição de exigibilidade do pagamento do trabalho suplementar ou extraordinário», sumariando-se na conclusão III que “Havendo intenção solutória específica e indevido objectivo, há que considerar que o ordenamento jurídico-administrativo nega expressamente o direito à restituição, ao fazer depender a licitude do “trabalho extraordinário” da prévia autorização (v. art. 34.º, n.º1, do DL n.º 259/98, de 18/08; condição de exigibilidade do pagamento do trabalho suplementar ou extraordinário). Não havendo esta autorização, esse conhecimento da entidade patronal, como aqui ocorreu, a prestação é ilícita e, assim, não tutelada pelo direito administrativo. É que deve entender-se que tal autorização prévia foi concebida pela lei (art. 34.º, n.º1) como um dos requisitos legais para se prosseguir o interesse público da boa administração da saúde pública (princípio da prossecução do interesse público) e como manifestação da preferência de lei (ou princípio de conformidade normativa especial) e da reserva de lei, pois nenhum acto jurídico inferior à lei (v.g. acto administrativo ou operação material de “horas extraordinárias”) pode contrariar o bloco de legalidade ou pode ser praticado sem fundamento nesse bloco”.
(20) Note-se que nos termos do n.º 5 do art.º 212.º do RJCTFP «é exigível o pagamento de trabalho extraordinário cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada».
(21) Tomando em consideração as normas legais que disciplinam a realização do trabalho extraordinário, é, imperioso concluir, tal como se escreveu no Acórdão do STA, de 13/02/2014, proferido no processo n.º 0110/13, em que foi relator o Senhor Conselheiro Bento São Pedro, que a obrigação de pagar o trabalho extraordinário “ é uma obrigação “ex lege”, que só surge quando todos os pressupostos de facto descritos na previsão normativa se verifiquem”. (sublinhado nosso).
(22) No dizer de Ana Fernandes Neves, em o “ O pagamento de trabalho extraordinário não autorizado”, in CJA, n.º 96, pág.53 e ss, “ A autorização é o ato que, aferindo da conformidade com o regime pertinente, permite o “exercício de um direito ou o exercício de uma competência preexistente”: o “direito pertence ao particular, não é a autorização que lho confere”; no caso do exercício de competência, o órgão titular da mesma fica “condicionado a uma autorização de um órgão administrativo de categoria mais elevada.
(…) A autorização configura, no caso, um instrumento de controlo preventivo por um órgão administrativo do ato ou decisão de um outro, entre os quais intercede uma “relação de controlo” (GIANNINI) interorgânica”.
(23) No tocante a esta questão [a de saber se é devido o pagamento de horas extraordinárias prestadas por trabalhador público quando a sua realização não foi precedida da autorização prevista pela lei, do órgão administrativo competente], cremos que a autorização a que o citado art.º 34.º do D.L. n.º 259/98 alude, é uma autorização expressa e formal, apontando, aliás, nesse sentido o disposto n.º5 do art.º 212.º do RJCTFP, nos termos do qual «é exigível o pagamento de trabalho extraordinário cuja prestação tenha sido prévia e expressamente determinada».
(24) Refira-se ainda que, os atos autorizadores da prestação de trabalho extraordinário [e em dia de descanso semanal, complementar e feriado], na medida em que produzem efeitos jurídicos na situação individual e concreta dos trabalhadores e agentes a quem se dirigem, são atos administrativos (artigo 34.º, n.º 3, do DL 259/98, e artigo 120.º do CPA), que têm, até por isso, de assumir forma escrita (artigo 122.º, n.º 1, do CPA).
(25) Aliás, todo o enquadramento jurídico que disciplina o trabalho extraordinário aponta inequivocamente para a necessidade da prévia existência de uma autorização expressa para a realização de trabalho extraordinário.
(26) Note-se que devendo tal trabalho limitar-se ao estritamente indispensável, e devendo os funcionários e agentes interessados ser informados, salvo casos excecionais, com a antecedência mínima de 48 horas, tal só pode querer significar que o dirigente do respetivo serviço ou organismo tem de fazer uma análise prévia, casuística e fundamentada da situação em causa, e, nessa sequência, indicar quais os concretos funcionários que o devem prestar (artigos 34.º, nº 1 e 3, 27.º, n.º 5, 35.º, n.º 1, todos do DL 259/98), o que é incompatível com a falta de uma decisão expressa e prévia de autorização para a sua realização.
(27) Do mesmo modo, como poderá o trabalhador cumprir a obrigação que sobre si impende, estabelecida no n.º5 do art.º 28.º do DL nº 259/98, de nos primeiros 8 dias do mês seguinte àquele em que foi realizado trabalho extraordinário, comunicar aos serviços o sistema de compensação por que tenha optado em relação ao mesmo, se não tiver sido expressamente dada uma autorização para a realização de trabalho extraordinário.
(28) Ademais, tendo em conta que os próprios serviços estão sujeitos ao dever de preencher e enviar, mensalmente, à Direção Geral do Orçamento, em impresso próprio, a indicação do número de horas extraordinárias por cada funcionário ou agente, o respetivo fundamento legal e as correspondentes remunerações como se articula tal obrigação com a falta de uma autorização prévia expressa para a realização de trabalho extraordinário?
(29) No caso, não foi alegado e, por conseguinte, não vem dado como assente, que tenha existido uma autorização previa e expressa para que os associados do autor, ora Recorrido, prestassem trabalho extraordinário de 30 minutos diários, no referido período de tempo.
(30) O que emerge do quadro factuológico apurado na sentença recorrida, é que os associados do autor, ora Recorrido, se encontravam a exercer funções, desde o ano de 2001, na Divisão de Espaços Verdes (DEE), na modalidade de horário de jornada contínua, fixado por despacho de 2001, emanado pela então Senhora Vereadora da CMC, MTAP..., cumprindo um horário de 06h30m diários, entre as 08h da manhã e as 14h 30m, de segunda a sexta (cfr. ponto 1 da matéria de facto assente) e que, pese embora, em 01/01/2007 tenha entrado em vigor o Regulamento de Horários de Trabalho do Município de Coimbra, que determinava que a jornada de trabalho contínua era de 30 horas semanais, e pese embora a informação n.º 33767/2007, de 17/10/2007, o horário de trabalho da DEE não foi alterado em conformidade, ( cfr. pontos 2 e 3 da matéria de facto assente), tendo os associados do autor continuado a praticar o referido horário de trabalho (jornada contínua) de 06h30m diários até 01/junho/2012 (cfr. ponto 5 da matéria de facto assente).
(31) A prestação pelos associados do autor, ora Recorrido, dos referidos 30 minutos diários de trabalho para além do horário de trabalho resultante do Regulamento dos Horários de Trabalho do Município de Coimbra, que entrou em vigor no dia 01/01/2007, ficou, assim, a dever-se ao facto dos mesmos terem continuado a cumprir o seu anterior horário de trabalho, e não o horário que se lhes devia aplicar, por força da vigência do citado Regulamento e que, como bem se aduz na sentença recorrida, a entidade demandada devia ter adequado ao mesmo, mas que não fez, sendo certo também, que nada vem alegado, e por isso, não se demonstrou, que os associados do autor, ora Recorrido, alguma vez tivessem requerido o cumprimento do novo horário de trabalho ou que, alguma vez se tivessem insurgido contra o facto de não lhes ter sido aplicado o Regulamento do Horário de Trabalho que entrou em vigor em 01/01/2007, sequer que os mesmos tivessem consciência de estar a trabalhar diariamente mais 30 m do que aquilo a que estavam obrigados.
(32) O que resulta evidenciado da matéria de facto apurada, é que os associados do autor, durante todo o referido período de tempo, prestaram o horário em causa por ser esse o horário que lhes tinha sido fixado em 2001, pelo que, ou ignoravam ter direito a outro horário e daí que só em 2012 tenham requerido o pagamento dos 30 minutos que prestaram para além das 6h diárias como trabalho extraordinário, ou tinham conhecimento e ao nada terem feito, designadamente, ao não requerem a aplicação do horário correto ou que esse tempo a mais lhes fosse determinada a título de trabalho extraordinário, se conformaram com a prestação do mesmo, pelo que jamais poderiam requerer o seu pagamento como trabalho extraordinário.
(33) A sentença recorrida entendeu, a este respeito que “ Tendo sido aprovado um novo regulamento de horário de trabalho, impunha-se que a entidade demandada adequasse os horários dos seus trabalhadores ao regulamento em causa. Aliás, consta dos autos que, já em 2007, foi feita informação nesse sentido (n.º 2 do probatório). No entanto não foi tomada qualquer decisão, pelo que os associados do Autor continuaram a trabalhar durante 32H 30 m por semana, quando o seu horário deveria ser de apenas 30H00. Ou seja, prestaram duas horas e meia a mais de trabalho semanal e a entidade demandada locupletou-se com o trabalho daí resultante. Assim sendo, devem as horas, que vão além das 30 horas semanais realizadas pelos associados do Autor, de 1 de Janeiro de 2007 a Junho de 2012, serem pagas como extraordinárias. Na verdade, refere o n.º 1 do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, que se considera extraordinário o trabalho que for prestado a) fora do período normal de trabalho diário. Assim, se os trabalhadores associados do Autor deveriam trabalhar 6H00 diárias, e se de facto trabalhavam durante 6H 30m, têm de se considerar como extraordinários os trinta minutos que trabalhavam para além do horário normal de trabalho diário.
(…) Não se pode concluir que não soubesse que os seus trabalhadores da Divisão de Espaços Verdes estavam a praticar horário de trabalho na modalidade de jornada contínua, com um número de horas superior ao que se tinha autovinculado ao aprovar o Regulamento de Horário de trabalho em 2007”.
(34) O senhor juiz a quo considerou estar-se perante uma situação em que se impunha o pagamento do trabalho prestado pelos associados do Autor como trabalho extraordinário, pela simples circunstância de ter sido efetivamente prestado trabalho pelos mesmos, no período compreendido entre 01/01/2007 e junho/2012, de segunda a sexta, de 30 minutos para além do horário de trabalho dos mesmos, não tendo, para o efeito, atendido ao disposto, designadamente, no artigo 34.º, n.º1 do DL n.º 259/98 ou no n.º5 do art.º 212.º do RJCTFP, bastando-se para o efeito, com essa realidade factual e com a circunstância de não ser ignorado por parte dos serviços que os associados do Autor estavam a trabalhar mais 30 minutos diários do que lhe era exigível, atento o horário de trabalho que passou a vigorar a partir de 01/01/2007.
(35) Sucede, porém, que, pese embora seja inquestionável que os associados do ora Recorrido prestaram, efetivamente, trabalho para além do seu horário de trabalho, o mesmo não foi previamente autorizado pelo órgão competente como trabalho extraordinário.
(36) Destarte, não tem, quanto a nós, fundamento legal, admitir-se a existência de uma autorização tácita ao abrigo da qual o trabalho extraordinário possa realizar-se, uma vez que essa autorização não quadra com a previsão normativa do art.º 34.º, n.º1 do DL n.º 259/98 e com a natureza de ato administrativo que essa autorização encerra.
(37) Conforme já supra tivemos o ensejo de referir, e de acordo com palavras que não são nossas ““ a licitude do trabalho extraordinário” depende da sua prévia autorização, donde, que inexistindo essa autorização, tal trabalho não poder ser remunerado como trabalho extraordinário”.
(38) É certo que todo o trabalho que é prestado tem de ser qualificado. Porém, nem todo o trabalho que é prestado fora do horário de trabalho tem de ser qualificado, só por essa razão e por dele beneficiar a entidade empregadora [que, não pode, por isso, ignorar a sua prestação], como trabalho extraordinário, designadamente, por ser necessária uma prévia autorização à sua realização, requisito legal cuja observância é imperativa, como vimos.
(39) Conforme se diz no Ac. do STA, de 13.02.2014, processo 0110/13, a obrigação de pagar o trabalho extraordinário é uma obrigação “que só surge quando todos os pressupostos de facto descritos na previsão normativa se verifiquem.
Não interessa para o efeito saber se a Administração agiu lícita ou ilicitamente, com ou sem erro.
O que importa é averiguar se a situação de facto preenche a previsão normativa. Se a situação de facto não preenche a previsão normativa, cujo consequente é uma obrigação de pagar trabalho extraordinário, a obrigação não se constitui”.
(40) Tal não significa, como se refere no referido aresto, o afastamento da possibilidade do trabalhador “ ter direito a outra obrigação, isto é, a ser ressarcido pelos danos sofridos com a realização de trabalho que prestou, contra a sua vontade, e que não era obrigado a prestar (obrigação de indemnizar). Pode, efetivamente, ter havido um comportamento ilícito e culposo do réu gerador de um dano. Como pode ter havido consentimento do trabalhador”.
(41) Termos em que, procede o apontado fundamento de recurso, devendo, consequentemente, a sentença recorrida ser revogada com fundamento em erro de direito decorrente da violação do disposto no artigo 34.º, n.º1 do D. L. n.º 259/98, de 18/08, que reclama a existência de autorização prévia e expressa, por parte do Réu, para que o trabalho prestado pelos associados do autor para além do seu horário de trabalho, pudesse ser qualificado como extraordinário, donde, a sentença recorrida, ao condenar o Réu ao pagamento do trabalho reclamado pelos associados do ora Recorrido, como trabalho extraordinário, substituiu-se à Administração, dando como adquirida a existência da mesma, quando, como se viu, a mesma nunca foi emitida.
DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 28.º, N.º5 DO DECRETO-LEI N.º 259/98, DE 18/08.
(42) No n.º 5 do artigo 28.º, sob a epígrafe “ Compensação do trabalho extraordinário” estabelece-se que “ Nos primeiros oito dias do mês seguinte àquele em que foi realizado trabalho extraordinário, o funcionário ou agente deve comunicar aos serviços o sistema por que tenha optado.”, ou seja o trabalhador deve comunicar se opta pela compensação por dedução posterior no período normal de trabalho ou pelo acréscimo de remuneração.
(43) Quanto à invocação de erro de julgamento resultante da violação do art.º 28.º, n.º5 do D.L. n.º 259/98, por o Recorrente ter sido condenado a pagar aos associados do recorrido montantes a título de trabalho extraordinário sem que haja prova no processo de que esses trabalhadores comunicaram, qual a modalidade de compensação por que optavam, nos oito dias subsequentes à prestação do dito trabalho extraordinário, resulta do cotejo da factualidade apurada que os associados do autor, ora Recorrido efetivamente, não fizeram aquela comunicação de natureza legal, de modo a optarem entre o pagamento do alegado trabalho extraordinário prestado ou descanso compensatório.
(44) Essa realidade factual, reforça o entendimento já por nós sustentado, segundo o qual o trabalho prestado pelos associados do Recorrido não pode, à luz do bloco legal aplicável, ser havido como trabalho extraordinário, posto que, não fora os obstáculos legais já supra enunciados que inviabilizam a qualificação jurídica do trabalho prestado como trabalho extraordinário, sempre a sua qualificação como tal esbarraria com o incumprimento pelos associados do Recorrido do comando legal que se acaba de enunciar, o sempre impediria à qualificação do trabalho prestado como extraordinário.
(45) Termos em que, na procedência do presente recurso, que assim, merece provimento, deve a sentença recorrida ser revogada, absolvendo-se a Ré recorrente do pedido formulado.
