0242/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I - O alcance do caso julgado da decisão anulatória de um acto administrativo impede, sob pena de nulidade, que venha a ser proferido novo acto em desconformidade com a sentença - art. 9º, 2 do Dec. Lei 256/A/77, de 17 de Junho e art. 133º, 2, al. h) do C.P.A. II - Deve, assim, ser declarado nulo um acto administrativo que repete os fundamentos do acto anulado judicialmente.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo Relatório O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE “ÁGUAS DO DOURO E PAIVA, S.A.”. recorreu para este Supremo Tribunal da sentença proferida no TAC do Porto que declarou nula a sua deliberação de 10 de Julho de 2003 que adjudicou uma empreitada à concorrente B..., SA, formulando as seguintes conclusões: 1.ª - O Acto recorrido não configura repetição do acto anteriormente anulado por este Venerando Tribunal e, por isso, não é nulo por ofender caso julgado; 2.ª - Na verdade, o anterior vício existente no procedimento foi sanado pela recorrente, expurgando da metodologia de análise das propostas aquilo que este Alto Tribunal considerou “critério” ou “subfactor” de ponderação não previamente publicitado, 3.ª - passando a utilizar uma nova metodologia ; 4.ª - Se o resultado da nova análise, segundo a nova metodologia, deu o mesmo resultado da anterior isso não significa que o novo acto de adjudicação seja uma repetição do anterior ou que haja ofensa de caso julgado; 5.ª - Se pela nova avaliação o resultado tivesse de ser, obrigatoriamente diferente do resultado da avaliação anterior isso significaria um injustificado afastamento do concurso da proposta inicialmente considerada como a economicamente mais vantajosa; 6.ª - Aliás, quando há rigor nas avaliações, dificilmente uma proposta considerada economicamente mais vantajosa segundo uma determinada metodologia deixará de sê-lo quando avaliadas as propostas segundo outra metodologia. Desde que ambas as diferentes metodologias sejam rigorosas; 7.ª - Ora, para analisar e comparar as propostas, teve, então, a Comissão de apreciar os aspectos técnicos mais relevantes das mesmas para as poder apreciar e comparar sob o ponto de vista das respectivas valias técnicas; 8.ª - Caso contrário, não havia avaliação nem comparação. As propostas seriam todas iguais! Melhor, seriam consideradas empatadas apesar das suas diferenças! 9.ª - Os “items” ponderados não têm, assim, a natureza de subfactores, já que não se lhes atribuiu autonomia tal que tivessem passado a formar uma unidade estanque à qual tivesse sido atribuída uma valoração separada; 10.ª - É que, “para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99 , os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o subfactor de avaliação são a rígida interdependência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao subfactor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.”; 11.ª - “Ora, esta forma de avaliação, que se não traduz na criação de factores autónomos e independentes relativamente ao critério base e que se limita a explicar as razões da sua escolha relativamente a este critério não pode ser qualificada como ilegal.”; 12.ª - “...o que a Comissão fez foi mediante a utilização de parâmetros fundamentar e dar a conhecer o processo de cognoscitivo - valorativo que a mesma desenvolveu para chegar à valoração atribuída a cada concorrente e, se assim foi, a escolha efectuada não está ferida por vício de violação de lei.”; 13.ª - Decidindo diversamente, a douta decisão recorrida violou, salvo o devido respeito, o disposto nos artigos 66.º , 1., e) e 100.º , 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 59/99 , de 2 de Março, e 133.º, 2, h), do Código do Procedimento Administrativo. Contra-alegou o recorrido (recorrente no recurso contencioso) A... SA, defendendo a manutenção da sentença recorrida, pelas seguintes razões: “ (…) De acordo com o que consta no citado aresto deste tribunal superior, a decisão da Águas Douro e Paiva SA foi então anulada por, não existindo “no programa de concurso qualquer critério para apreciação do referido factor [Qualidade Técnica da Proposta]”, apenas se estabelecendo “o seu valor percentual, fixando-o em 50%, aliás, o factor com mais peso na decisão”, “o que a comissão de análise fez foi (...) criar um critério que não existia, valorando sub factores que não estavam no programa de concurso(...)” . Mais verificou o acórdão de 14.05.2003 deste STA, cit., que o dito factor [Qualidade Técnica da Proposta] foi subdividido “ nos seguintes aspectos: Garantia de boa execução, controlo de qualidade e segurança na obra; experiência em obras similares da equipe técnica proposta ”. Concluiu ainda o aresto citado que “ para a cada um destes aspectos a comissão e o consultor indicaram quais os elementos principais tidos em conta e respectiva documentação de apoio de instrução das propostas ” . Foi na sequência deste raciocínio que o STA considerou que não se estava perante simples explicitação da metodologia de trabalho, senão de criação de critério que não existia e valoração de subfactores que não estavam no programa. Ora, como bem nota a sentença recorrida do TAC do Porto, o Relatório da Comissão, a que aderiu a Águas Douro e Paiva SA na decisão objecto destes autos, aprecia o mesmo factor [Qualidade Técnica da Proposta] tomando em consideração o modo como os concorrentes se propõem realizar os trabalhos, o tipo de materiais e equipamentos a utilizar, bem como a composição da equipe técnica proposta. Parece irrecusável estar-se aqui, uma vez mais, perante a criação de um critério de apreciação, sendo inequívoco que “ não existe no programa de concurso qualquer critério para apreciação do referido factor ”. Por outro lado, o Relatório da Comissão, a que aderiu a Águas Douro e Paiva SA, subdividiu o referido critério em diversos subfactores, designadamente a boa execução, o controlo de qualidade, a segurança da obra, as metodologias, técnicas e meios humanos, o controle de qualidade e segurança, a articulação entre os meios materiais e humanos e a programação da obra. Ora, tais subfactores foram introduzidos na fase de apreciação das propostas, não constando do anúncio nem do programa de concurso. O Relatório da Comissão, a que aderiu a Águas Douro e Paiva SA, poderá ter alterado a redacção da motivação. Mas não alterou – assim nos parece – a substância do acto. O que resulta inequivocamente do Acórdão do STA de 14.05.2003, cit., é que estava vedado à Águas Douro e Paiva SA criar novos critérios e valorar subfactores que não estavam no programa e no anúncio de concurso para pesar um factor [Qualidade Técnica da Proposta] que não tem qualquer critério de apreciação. Pela introdução de novo critérios e novos subfactores foi tido por nulo o primeiro acto. O segundo acto (a decisão ora sub judice) apenas lograria dar cumprimento ao acórdão deste STA se procedesse à adjudicação não introduzindo no factor qualidade técnica da proposta “qualquer critério para apreciação”, ou seja, salvo melhor entendimento, colocando todos os concorrentes em pé igualdade face a esse factor. O acto ora impugnado da Águas Douro e Paiva SA não só não dá cumprimento ao acórdão dito deste STA como se limita a repetir o anteriormente anulado, persistindo na valoração do factor qualidade técnica da proposta por recurso a critérios e subfactores não constantes do anúncio e programa de concurso e insistindo serem eles não mais que explicitação de metodologia de trabalho. Em todo o caso, Sempre o acto se deveria ter por anulado uma vez que a eleição de novos critérios e subfactores operada pela entidade adjudicante na fase de apreciação das propostas viola as regras dos arts. 66º e 100º do RJEOP, o art. 6º do CPA e o art. 266º nº 2 da CRP (…)”. A Ex.ma Procuradora-geral Adjunta, neste Supremo Tribunal, emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento. Fundamentação Matéria de facto A sentença recorrida deu como assentes os seguintes factos: por anúncio publicado no n.º 282 da III série do DR, de 6 de Dezembro de 2001 a Aguas do Douro e Paiva SA abriu concurso público para a execução da empreitada “Reservatório de César (Lote A) e da Conduta Adutora César-Bustelo e Ramificação para o Reservatório de Margonça (Lote B) - cfr. fls. 23 a 25 e fls. não numeradas do PA, Volume I “Anúncio e Progama do Concurso” dadas por reproduzidas ; nos termos do anúncio atrás identificado e do ponto 21 do Programa do concurso, este designado de “Critério de Adjudicação das propostas” “O critério de adjudicação da empreitada é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a), b) e c), apresentando-se por ordem decrescente de importância: Qualidade técnica da proposta – 50%; Preço: 35 %; Prazo de execução – 15%. A classificação final de cada proposta, de acordo com a metodologia adoptado na análise de cada um dos factores de apreciação, bem como dos coeficientes de ponderação dos mesmos, resulta do somatório das pontuações obtidas nos factores a), b) e c), ou seja, pela aplicação da seguinte expressão: PF(I)= PA(I)+PB(I)+PC(I) Sendo, PF(I) – pontuação final da proposta I; PA(I) – pontuação da proposta I, relativamente ao factor A; PB(I) – pontuação da proposta I, relativamente ao factor B; PC(I) – pontuação da proposta I, relativamente ao factor C – cfr. fls. 23 dos autos, e fls. não numeradas do PA (Programa do Concurso – volume I ; tanto a A... , SA como a B..., SA foram admitidas ao referido concurso público – cfr. fls. 27 a 32 dos autos ; em 16 de Maio de 2002 o Conselho de Administração da Águas do Douro e Paiva aprovou o Relatório Final de Análise das propostas (de Março de 2002) que considerava a proposta economicamente mais vantajosa a apresentada pelo concorrente n.º 7, B..., SA, tendo, assim, deliberado a adjudicação da empreitada referida na alínea a) a favor dessa empresa – ver certidão de 2003-08-12, folha não numerada do PA, e dossier “Relatório de Análise de Propostas – Março de 2002, no PA, dado por reproduzido” ; através do ofício OF/DEN/667/02, de 2002/9/27 a A... SA foi notificada da deliberação acima referida – cfr. folha não numerada do PA ; em 30 de Setembro de 2002 foi celebrado entre o Conselho de Administração da Águas Douro e Paiva e B... SA o contrato de empreitada objecto do referido concurso público – cfr. fls. 74 dos autos ; em 15 de Outubro de 2002 a A... SA interpôs no TAC do Porto recurso contencioso da decisão aludida na alínea d), tendo sido negado provimento ao recurso – cfr. fls. 70 a 73 dos autos ; em virtude de recurso jurisdicional o STA, no Acórdão de 2003-05-14, decidiu conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida, pelo que, concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o acto recorrido (deliberação de 2002-05-16) – cfr. fls. 80 dos autos, dada por reproduzida ; em 29 de Maio de 2003 o Conselho de Administração da Aguas do Douro e Paiva deliberou “fazer recuar o procedimento à fase de análise das propostas e elaboração do Relatório de Análise das Propostas, elaborando um novo (acto), mas expurgado dos vícios apontados na decisão do Supremo Tribunal Administrativo, procedendo a nova audiência prévia escrita de todos os concorrentes … e voltando a adjudicar o contrato de empreitada ao mesmo concorrente, a sociedade B..., SA se, no caso de, da audiência prévia não resultar qualquer objecção atendível (…)” – cfr. certidão de 2003-08-12, folha não numerada do PA ; a deliberação mencionada no ponto anterior foi comunicada à A... SA pelo ofício OF/DEN/583/03, de 20 de Junho de 2003 – cfr. folha não numerada do PA ; em Junho de 2003 foi elaborado o Relatório da Comissão de Análise das Propostas, que considerou ser a proposta do concorrente 7 – B..., SA – a proposta economicamente mais vantajosa para a empreitada referida na alínea a) – cfr. fls. 82 a 119 dos autos, dadas por reproduzidas, e dossier incluso no PA, não numerado ; em 10 de Julho de 2003, e na sequência daquele Relatório, o Conselho de Administração da Aguas do Douro e Paiva deliberou adjudicar a empreitada em causa à concorrente B... (acto contenciosamente recorrido) – cfr. Certidão de 2003-08-12, dada por reproduzida, folha não numerada do PA ; por ofício de 18 de Julho de 2003, a recorrente (do recurso contencioso) foi notificada daquela deliberação – cfr. fls. 14 dos autos, dada por reproduzida ; em 5 de Agosto de 2003, deu entrada no TAC do porto o presente recurso contencioso urgente. 2.2. Matéria de direito A sentença recorrida declarou nula a deliberação contenciosamente impugnada por entender que esta ofende o caso julgado, uma vez que se limitou a repetir o acto anteriormente anulado pelo Supremo Tribunal Administrativo. A recorrente discorda deste entendimento. Em seu entender o acto recorrido, praticado na sequência e em cumprimento do Acórdão do STA que anulara o acto anterior, não repetiu os vícios então reconhecidos. No novo acto não criou qualquer critério, ou subfactor de ponderação, que não tenha sido previamente publicitado. É certo que o resultado da nova análise, segundo nova metodologia, deu o mesmo resultado, mas tal decorre sem qualquer ofensa do caso julgado. O “items” por si ponderados não têm a natureza de subfactores, já que não se lhes atribui autonomia tal que tivessem passado a formar uma unidade estanque à qual tivesse sido atribuída uma valoração separada. O que a Comissão de análise fez foi mediante a utilização de parâmetros fundamentar e dar a conhecer o processo cognoscitivo-valorativo que a mesma desenvolveu para chegar à valoração atribuída a cada concorrente. Importa, assim, saber se o novo acto repetiu o vício que este Supremo Tribunal reconhecera no anterior, ou seja, se, na análise das propostas, foi criado um critério que não existia, valorando subfactores que não estavam no programa de concurso (cfr. Acórdão de 14 de Maio de 2003, a fls. 80 dos autos). Para tanto, seguiremos o seguinte método: (i) destacar que foi decidido no Acórdão que anulou o acto, bem como as respectivas implicações; (ii) atentar na fundamentação do acto renovado em confronto com o Acórdão anulatório; (ii) concluir pelo cumprimento ou pela ofensa do julgado anulatório. i) âmbito e implicações do julgado anulatório No Acórdão em causa foi decidido anular o acto, com a seguinte fundamentação: “A sentença recorrida julgou improcedentes todos os vícios imputados pela recorrente ao acto de adjudicação da empreitada em causa, negando provimento ao recurso. Nas conclusões 1ª a 3ª da sua alegação diz a recorrente que, não existindo no programa de concurso qualquer critério para apreciação do factor qualidade técnica da proposta, a Comissão de Análise, ao definir métodos e regras de ponderação das propostas, que não estavam minimamente previstos no Programa de Concurso, criou critérios novos e utilizou factores e subfactores em violação do artº 100° n° 2 do RJEOP, dos artºs 3° , 4° , 5° , 6° e 6° A do CPA , bem como do artº 266° da CRP, tendo a sentença recorrida, ao considerar que tais vícios inexistem, violado as citadas disposições. Vejamos. A empreitada dos autos é regulada pelo Dec. lei n° 59/99 , de 2 de Março. Nos termos do artº 66° n° 1, al. e), deste diploma, o programa do concurso tem de especificar "o critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação" . E o artº 100° dispõe nos seus nºs 1 e 2: "1- As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido. 2 - A comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso". Note-se que houve por parte do legislador o especial cuidado de repetir que, na eventualidade de existirem subfactores de apreciação das propostas eles devem constar do programa do concurso e ser publicitados. Como se refere no acórdão de 15.1.2002, rec.48343, "os factores e subfactores estarão presentes sempre que existe enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas, os quais hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada (autónoma) dos demais factores ou subfactores". E mais adiante "Portanto, o legislador ao mencionar com tanto cuidado que os subfactores têm de constar do programa de concurso e de ser publicitados quer significar que os factores ou subfactores não podem ser subdivididos em compartimentos estanques sucessivos pela comissão de análise das propostas, isto é, têm de ser apreciados conjuntamente tal como constam do programa oportunamente definido, sendo este aspecto uma vinculação estrita que impende sobre a comissão de análise das propostas." Ora, o que é que aconteceu, no caso concreto? De acordo com o anúncio publicitado e com o ponto 21 do programa do concurso constava que o critério de adjudicação das propostas é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os factores a), b) e c), apresentando-se por ordem decrescente de importância: Qualidade técnica da proposta - 50%; Preço - 35% e Prazo de execução - 15%. Na avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta (50%), a Comissão de Análise conjuntamente com o consultor definiu no ponto metodologia da avaliação integrado no relatório que, nesta "pretende-se analisar o modo como os concorrentes se propõem realizar os trabalhos incluídos na empreitada e o tipo de materiais e equipamentos que se propõem utilizar de modo a garantir a qualidade técnica da obra". Assim, entenderam aqueles subdividir este factor nos seguintes aspectos: Garantia de boa execução, controlo de qualidade e segurança na obra; Experiência em obras similares da equipa técnica proposta". E para cada um destes aspectos a comissão e o consultor indicaram quais os elementos principais tidos em conta e respectiva documentação de apoio de instrução das propostas. Entendeu-se na sentença recorrida que, ao assim proceder, a Comissão não criou subcritérios não previstos no programa do concurso, mais não tendo feito do que explicitar a metodologia de trabalho, ponderação e raciocínio que iria tomar na apreciação das propostas dos concorrentes relativamente ao factor Qualidade Técnica da Proposta. Mas a recorrente tem razão. Não existe no programa de concurso qualquer critério para apreciação do referido factor. Apenas se estabelece o seu valor percentual, fixando-o em 50%, aliás, o factor com mais peso na decisão. O que a comissão de análise fez foi, e, designadamente no que se refere à "Experiência em obras similares da equipa técnica proposta", criar um critério que não existia, valorando subfactores que não estavam no programa de concurso. E isto numa fase de valoração das propostas. O que lhe é vedado pelo citado artº 100° nºs 1 e 2. A sentença recorrida, ao assim não entender, incorreu em erro de julgamento, procedendo as conclusões 1 a 3 da alegação do recorrente. O referido erro de julgamento conduz, por si só, à revogação da sentença recorrida, desnecessária se tornando a apreciação das restantes conclusões. Pelo exposto, acordam em: conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando a sentença recorrida; conceder provimento ao recurso contencioso, anulando o acto impugnado (…) - cfr. fls. 77 a 80 dos autos ” Deste Acórdão decorre que o vício reconhecido ao acto foi o de ter sido criado um critério que não existia no programa do concurso, designadamente, “no que se refere à "experiência em obras similares da equipa técnica proposta", e isto numa fase de valoração de propostas. O caso julgado abrange a decisão anulatória, quanto à ilegalidade (vício) que foi determinante da anulação. O acto anulado pode vir a ser renovado, mas por força do disposto no art. 9º, n.º 2 do Dec. Lei 256/A/77, de 17 de Junho (e art. 133º, 2, al. h) do C. P. Adm.), não pode ser proferido em “desconformidade com a sentença”, sob pena de nulidade. O que significa que “a sentença anulatória tem um alcance negativo, configurável em torno de uma regra não apenas de compatibilidade ou não contrariedade, tornado nulos os actos que com ela sejam incompatíveis, mas também os actos desconformes com o que aí se decidira” (efeito preclusivo das sentenças anulatórias) – ESTEVES DE OLIVEIRA e outros Código de Procedimento Administrativo, anotado, 2ª Edição, pág. 650. Exclui-se, assim, a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz, já sendo admissível a renovação do acto anulado “reincidindo em vício invocado, mas não atendido pelo tribunal” – VIEIRA DE ANDRADE, Justiça Administrativa (Lições), 3ª Edição, pág. 289 e nota 3. Como se viu da transcrição do acórdão, a anulação do acto decorreu do reconhecimento de um vício de violação de lei, construído através de duas proposições: (i) não existe no programa de concurso qualquer critério para apreciação do factor Qualidade Técnica da Proposta (fls. 80) ; (ii) ao atender designadamente à ”experiência em obras similares da equipa técnica proposta” a comissão de análise criou um critério que não existia, formulando e valorando subfactores que não estavam no programa de concurso ; O alcance deste caso julgado, neste caso, ( efeito preclusivo ) impede a Administração de renovar o acto desprezando as duas referidas proposições, ou seja, que não existia no programa de concurso qualquer critério para apreciação do factor Qualidade Técnica da Proposta e que a criação de um critério, na fase de avaliação das propostas (designadamente, o da experiência em obras similares), violava o art. 100º do Dec. Lei 59/99 , de 2 de Março. Com a eliminação do “vício” reconhecido por este Tribunal, como agora se vê, agora, com facilidade, não pode a Administração voltar a criar subfactores substitutivos do critério omisso no Programa do Concurso sobre a avaliação da Qualidade Técnica. O cumprimento do julgado implicava, assim, que na avaliação das propostas, o referido factor (Qualidade Técnica), não possa ser aplicado com recurso a subfactores. ii) acto renovado e confronto com o julgado anulatório Vejamos, agora, em que termos foi renovado o acto: O Relatório da Comissão de Análise, na parte que diz respeito à avaliação do factor A – Qualidade Técnica da proposta (50%) – cfr. fls. 89 dos autos - ponderou o seguinte: “ 3.1. factor A – Qualidade Técnica da Proposta Na avaliação do factor qualidade técnica da proposta pretende-se analisar o modo como os concorrentes se propõem realizar os trabalhos incluídos na empreitada, o tipo de materiais e equipamentos que se propõe utilizar, bem como a composição da equipa técnica proposta de modo a garantir a qualidade técnica da obra. Para o efeito, a Comissão apreciou, ainda, para averiguar da boa execução, controlo de qualidade, e segurança da obra, as metodologias, técnicas, processos e meios humanos que cada um dos concorrentes se propõe utilizar durante a construção da empreitada, bem como o controlo de qualidade e segurança proposto, a análise da articulação entre os meios materiais e humanos a disponibilizar e a programação das obras ” 4. Qualidade técnica da proposta . A avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta compreendeu a análise, para cada proposta, do teor dos documentos que compõem cada uma das propostas, a sua conformidade com as exigências e o espírito do Processo de Concurso e a sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas.” – cfr. fls. 90 e 91 dos autos . ” No acto anulado a mesma Comissão, conforme é referido no Acórdão anulatório tinha quanto a este mesmo factor ponderado o seguinte: “Na avaliação do factor Qualidade Técnica da Proposta (50%), a Comissão de Análise conjuntamente com o consultor definiu no ponto metodologia da avaliação integrado no relatório que, nesta " pretende-se analisar o modo como os concorrentes se propõem realizar os trabalhos incluídos na empreitada e o tipo de materiais e equipamentos que se propõem utilizar de modo a garantir a qualidade técnica da obra ". Tal prática, no entender da Comissão – quando se pronunciou sobre a posição do recorrente insurgindo-se contra essa prática - “(…) não elege dois subfactores para análise e ponderação do factor qualidade técnica da proposta”. O que a Comissão fez foi, numa expressão de transparência espelhada no Relatório de Análise das Propostas, indicar a todos os concorrentes qual a metodologia utilizada na análise de cada factor, descrevendo os aspectos que foram considerados relevantes. Em momento algum se subdividiu ou se atribuiu pontuações parciais dentro de cada factor ” (cfr. fls. 66 dos autos). iii) conclusão (comparação entre o julgado anulatório e o acto renovado): ofensa de caso julgado. Comparando, agora, a fundamentação dos actos (anulado e renovado) verificamos que em ambos os casos se supriu a falta de um critério, com referência aos elementos que iriam ser tomados em conta: (i) modo de execução e (ii) tipo de materiais e equipamentos , (ii) experiência da equipa técnica – no acto anulado ; (i) modo de execução , (ii) tipo de materiais e equipamentos , (iii) composição da equipa técnica , (iv) controle de qualidade, (v) segurança , (vi) programação da obra – no acto renovado . Em ambos os casos, a Comissão de Análise qualificou essa prática não como criação de subfactores, mas como a descrição de aspectos relevantes (exteriorização da fundamentação). Verifica-se, portanto, com evidência que o acto renovado não está em conformidade com o julgado anulatório, isto é, não toma em conta os seus efeitos preclusivos. Na verdade, apesar do Acórdão anulatório ter referido que o Programa do Concurso não tinha estabelecido qualquer critério para aferir a qualidade técnica do projecto, entendeu a ora recorrente que era possível a renovação do acto anulado, com aproveitando todas as fases até ao Relatório da Comissão de Análise. Porém para aproveitar todos os actos procedimentais já realizados, tinha a Administração que aceitar ( por força do Acórdão anulatório) a não existência de qualquer critério para avaliar o factor Qualidade Técnica. Portanto, ficava a Administração sem poder aplicar quaisquer descriminações na avaliação das propostas relativamente a esse factor (sem critério). Se não havia critério, não poderia haver qualquer aplicação do mesmo (como é óbvio). Assim a renovação do acto, suprindo a falta desse critério, com a ponderação de outros elementos (quaisquer que fossem) seria só por si ofensiva do julgado anulatório. Porém, o julgado anulatório também não foi respeitado, no que respeita à qualificação jurídica (como subfactores ) , dos elementos concretamente acolhidos na fundamentação da análise do factor Qualidade Técnica. Com efeito, foi expressamente refutada no Acórdão anulatório a tese (defendida no seio da comissão de Análise, pelo ora recorrente no recurso contencioso, e na sentença da 1ª instância) segundo a qual o acto anulado não criou subfactores, limitando-se a explicitar os parâmetros da sua avaliação, ou seja, limitando-se a tornar clara e objectiva a sua fundamentação. Esta tese mereceu acolhimento na sentença da 1ª instância mas foi afastada no Acórdão anulatório: “ (…) Entendeu-se na sentença recorrida que, ao assim proceder, a Comissão não criou subcritérios não previstos no programa do concurso, mais não tendo feito do que explicitar a metodologia de trabalho, ponderação e raciocínio que iria tomar na apreciação das propostas dos concorrentes relativamente ao factor Qualidade Técnica da Proposta. Mas a recorrente tem razão. Não existe no programa de concurso qualquer critério para apreciação do referido factor. Apenas se estabelece o seu valor percentual, fixando-o em 50%, aliás, o factor com mais peso na decisão. O que a comissão de análise fez foi, e, designadamente no que se refere à "Experiência em obras similares da equipa técnica proposta", criar um critério que não existia, valorando subfactores que não estavam no programa de concurso. E isto numa fase de valoração das propostas. O que lhe é vedado pelo citado artº 100° nºs 1 e 2 (… )”. Ficou claro, portanto, que a metodologia utilizada pela Comissão de Análise ao preencher o “espaço em branco” resultante da falta de critério, traduzia a criação de subfactores, e não a explicitação da fundamentação. No cumprimento do julgado anulatório o dono da obra não podia, assim, voltar a utilizar a mesma metodologia, ou seja suprir a falta de critério no Programa do Concurso com criação e aplicação de subfactores. Contudo, a Comissão de Análise repetiu tal metodologia, recorrendo inclusivamente ao critério expressamente apontado no Acórdão anulatório (experiência da equipa técnica = subfactor ilegal do factor Qualidade Técnica), como se depreende das suas próprias palavras, ao justificar a renovação do acto: “ Assim, é óbvio que a Comissão de Análise apreciou a experiência da equipa técnica já que este é um dos elementos que compõe, entre outros a instrução da proposta .” ( cfr. fls. 21 dos autos ). Note-se que, relativamente a este ponto, foi decidido no Acórdão anulatório: “ O que a comissão de análise fez foi, e, designadamente no que se refere à "experiência em obras similares da equipa técnica proposta", criar um critério que não existia, valorando subfactores que não estavam no programa de concurso ”. É, pois, claro que o acto renovado não é compatível com o Acórdão anulatório. A Administração repetiu o acto anulado, mas sem o expurgar do vício determinante da sua anulação. Na verdade, perante a inexistência de um critério, no Programa do Concurso, sobre a avaliação do factor Qualidade Técnica, a Comissão de Análise voltou a aplicar os mesmos subfactores que tinha utilizado na fundamentação do acto anulado, apelando à qualificação jurídica dessa actividade (exteriorização da fundamentação) que já fora usada no acto anulado e refutada no Acórdão anulatório. Deve assim, em consequência, ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional. Decisão Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao presente recurso. Sem custas. Lisboa, 1 de Junho de 2004. São Pedro – Relator – Fernanda Xavier – João Belchior