01026/07.9BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

No âmbito do DL nº 259/98 de 18 de Agosto, os dias de descanso semanal e complementar têm de ser seguidos, pese embora, possam não coincidir com o sábado ou domingo no caso de serviços de funcionamento especial, como sucede com os serviços de recolha e tratamento de lixos.* * Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo, do Tribunal Central Administrativo Norte: RELATÓRIO: J… e L… , ambos residentes em Ponte de Lima, interpuseram recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga proferida em 04/05/2010 no âmbito da acção administrativa especial intentada contra o MUNICÍPIO DE PONTE DE LIMA , com vista à prática do acto devido, na parte que não condenou o R. “a compensar os recorrentes pelo trabalho prestado em dias de descanso complementar desde Agosto de 2006 até à data da propositura da acção, cujo montante exacto se liquidará em execução de sentença”. Os recorrentes formulam para o efeito as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem: 1- «A douta sentença recorrida não conheceu o pedido formulado pelos AA. de condenar-se o Réu a compensar o trabalho por eles prestado em dias de descanso complementar desde Agosto/2006 até à proposição da presente acção. 2- O Mmº Juiz “a quo” não conhece questões que deveria conhecer e, como tal, viola o disposto no art. 95º do CPTA e, como tal, a douta sentença recorrida enferma de nulidade insanável nos termos do disposto na al. d), nº 1 do art. 668º do CPC . 3- O objecto da decisão deve ser delimitado pelas questões que as partes (AA) submetem a apreciação do Tribunal; porém, na douta decisão recorrida o tribunal “a quo” faz “tábua rasa” das questões que os AA. submetem à sua decisão e delimita o objecto da mesma na argumentação do Réu para contestar essas questões; o que viola o disposto no art. 95º do CPTA e 660º do CPC . 4- Os AA. gozam o seu dia de descanso semanal ao domingo. 5- Cumprem um horário de trabalho de 35 horas semanais e gozam uma folga por semana em dia designado pelo Encarregado dos Serviços aquando da elaboração da escala mensal. 6- Excepto se a folga coincidir com o sábado, os AA. trabalham sempre naquele dia da semana. 7- Ainda que admitindo, na esteira da douta sentença recorrida, que o regime aplicável aos AA. possa ser o disposto no art. 9º do DL 259/98 , sempre se terá que concluir que o dia de descanso complementar será imediatamente anterior ao dia de descanso semanal. 8 - Interpretar o regime disposto no citado art. 9º no sentido de que o dia de descanso complementar não tem que estar”colado” ao dia de descanso semanal, isso sim é abusivo, e não tem qualquer correspondência na letra da lei, violando o disposto no art. 14º do Código Civil . 9 - Quer no regime geral, quer nos regimes especiais previstos nos artigos 9º e 10º, o espírito da lei/legislador é sempre no sentido de que o dia de descanso semanal - seja qual for o dia da semana em que é gozado – é sempre completado por mais um dia ou meio dia de descanso (complementar) que imediatamente lhe antecede ou lhe precede – cfr. n.º 2 e 4 do art. 9º e 3 do art. 10º do DL 259/98 . 10 – Assim sendo, se os AA. gozam o dia de descanso semanal ao domingo, forçosamente o dia de descanso complementar teria que ser gozado ao sábado. 11 - Dos mapas de horas juntos aos autos resulta claro que os AA. trabalharam alguns sábados desde Agosto/2006 até à data de proposição da acção. 12 – Logo, forçoso é concluir que, face ao disposto no nº 2, do artº 9º do supra citado diploma legal, esse trabalho, porque prestado em dia de descanso complementar, tem que ser compensado nos termos do nº 3 do art. 33º do mesmo diploma legal. 13 - Foi violado o disposto nos artigos 95º CPTA, 660º e, al. d), nº 1 do artº 668º do CPC , 9º, 10º e nº 3 do artº 33º do DL 259/98 e artº 14º do C.Civil». Terminam pedindo “deve o presente recurso ser declarado procedente e, por via disso, declarada a nulidade insanável, deve a douta sentença recorrida ser revogada e proferida decisão que mantendo a parte da decisão não impugnada – da compensação do trabalho prestado em dia de descanso semanal desde Agosto a Outubro/2006, condene, ainda, o Réu a compensar os AA. pelo trabalho prestado em dia de descanso complementar (Sábado) desde Agosto/2006 até à data da proposição da presente acção». O recorrido contra-alegou no sentido da improcedência do recurso mas não formulou conclusões. A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal notificada nos termos do disposto no nº 1, do artº 146º do CPTA não se pronunciou. Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento, depois de colhidos os respectivos vistos. 2.FUNDAMENTOS 2.1.MATÉRIA DE FACTO Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos, que aqui se dão por integralmente reproduzidos: «O A. J… é funcionário da R. com a categoria profissional de condutor de máquinas pesadas e veículos especiais. O A. L… é funcionário da R. com a categoria profissional de motorista de pesados. Os AA conduzem veículos pesados adstritos à recolha de lixos sólidos. Até 18.10.2006 os AA prestavam trabalho ao sábado das 20 horas às 3 horas (de domingo). A partir de 18.10.2006 o R. determinou que os horários dos AA (e colegas), aos sábados seria das 17 horas às 24 horas. Desde essa data os autores não trabalham ao Domingo. Os AA. gozam ainda de um dia de folga por semana que é fixado mensalmente por escala elaborada pelo Encarregado de Serviços. O réu não pagou o trabalho que os AA. prestaram nos domingos dos meses de Agosto, Setembro e Outubro, como trabalho prestado em dia de descanso semanal. A Ré não pagou o trabalho que os AA. prestaram nos sábados desde o mês de Agosto de 2006 até à data da instauração da acção, como trabalho prestado em dia de descanso complementar. Os AA. apresentaram requerimento ao R. no sentido de lhes serem pagos os montantes ora reclamados, aos quais o R. não deu resposta. Dá-se por reproduzida a ordem de serviço n.º 16/2004 que constitui o documento nº 1 junto com a contestação». 2.2 - O DIREITO: O recurso jurisdicional interposto pelos recorrentes será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 690º todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA e, ainda, artº 149º do mesmo diploma legal, uma vez que, o Tribunal de recurso, em sede de apelação, não se limita a analisar a decisão judicial recorrida, dado que, ainda que a declare nula, decide “ sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” - cfr. o comentário a este propósito efectuado in “Justiça Administrativa”, Lições, pág. 459 e segs”, do Prof. Vieira de Andrade. QUESTÕES A DECIDIR: Através da presente acção administrativa especial de condenação à prática de acto devido, os recorrentes peticionam a condenação do Município de Ponte de Lima a compensá-los pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal desde Agosto de 2006 a Outubro de 2006 e, ainda pelo trabalho prestado em “dias de descanso complementar” desde Agosto de 2006 até à data da instauração da acção, conforme mapa/relação de horas juntos aos autos e, consequentemente a condenação do R./Município no pagamento do acréscimo de remuneração devido nos termos do disposto nos nº 2 e 3 do artº 33º do DL nº 259/98 de 18/08, em montante a liquidar em execução de sentença. A decisão recorrida concedeu provimento à acção no que respeita ao trabalho prestado em dia de descanso semanal (domingo das 00.00h às 03.00h em Agosto, Setembro e Outubro de 2006) e, consequentemente condenou o recorrido a compensar os AA/recorrentes pelo trabalho prestado nestes dias, em conformidade com o disposto no artº 33º , nºs 2 e 3 do DL nº 259/98 de 18/08. Mas o mesmo já não sucedeu quanto ao restante pedido formulado e respeitante ao trabalho efectuado em dias de descanso complementar, facto que motivou o presente recurso. Vejamos então das razões de discordância dos recorrentes, começando pela nulidade assacada à decisão recorrida. A nulidade de sentença por omissão de pronúncia verifica-se quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [ artº 668º , nº 1, alínea d), do CPC , aplicável por força do disposto no artº 1º do CPTA]. Está assim, conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660º , nº 2, do CPC , em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Ou como se entendeu no Acórdão do STA de 30/10/2008, in proc. 641/08 …. “questão, para este efeito, é tudo aquilo que é susceptível de caracterizar um vício, uma ilegalidade de um acto administrativo, de tal modo que a sua inconsideração seja determinante para o dar (ou não) como verificado”. Nas alegações do presente recurso os recorrentes invocam que a decisão recorrida não se pronunciou sobre a compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso complementar. Mas não lhes assiste qualquer razão neste segmento de recurso, pois, basta proceder a uma leitura singela da decisão recorrida, para de imediato se constatar que depois de elencar as normas jurídicas que entendeu aplicáveis ao caso sub judice , a juiz a quo foi peremptória ao justificar porque motivo, no seu entender, os AA/recorrentes não podem considerar o sábado como dia de descanso complementar e, consequentemente não pode o mesmo como tal ser remunerado. É, pois, manifesto que não existe qualquer omissão de pronúncia na vertente alegada pelos recorrentes [sem prejuízo de eventual erro de julgamento que se possa verificar], até porque como se vem entendendo, na ponderação a respeito da ocorrência ou não deste tipo de nulidade, deve o respectivo julgador ter sempre presente a distinção entre as questões a apreciar e os fundamentos invocados pelas partes a favor ou contra a procedência das mesmas , sendo certo que, como supra se referiu, a dita nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie as primeiras – cfr. artºs 659º e 660º do CPC, aplicáveis ex vi 1º do CPTA, pois, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes litigantes. O que não pode é deixar de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão do litígio e esta apreciação existiu dentro dos limites legais exigidos [cfr. neste sentido, Ac. do STJ de 09/10/2003, in rec. nº 03B1816, Ac. do STJ de 12/05/2005, in rec. nº 05B840, Ac. do Pleno do STA de 21/02/2002, in rec. nº 034852, Ac. do STA de 02/06/2004, in rec. 046570, e Ac. STA de 10/03/2005, in rec. 046862] . Ultrapassada esta questão processual, vejamos da discordância dos recorrentes quanto ao mérito da decisão recorrida, que na sua essência, se resume ao facto, de apesar de gozarem de um dia de descanso semanal (domingo), e de um dia que impropriamente denominaram de dia de folga [fixado semanalmente pelo encarregado dos serviços], entendem que, devem beneficiar do pagamento remuneratório do dia de descanso complementar, sempre que trabalham aos sábados, nos termos do disposto no nº 3, do artº 33º do DL nº 259/98 de 18/08 [entretanto revogado]. Os recorrentes são funcionários do réu Município e detêm as categorias de condutor de máquinas pesadas e veículos especiais e, motorista de pesados, respectivamente, praticando um horário de trabalho em regime de jornada contínua. O DL nº 259/98 de 18 de Agosto estabelecia as regras e princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Publica aplicando-se a todos os serviços da Administração Pública, incluindo os institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (art.º 1º, nºs 1 e 2). E nos termos do disposto no nº 1 do artº 7º a duração semanal do trabalho nos serviços então abrangidos pelo diploma é de trinta e cinco horas. Dispõe, concretamente, o artº 9º sob a epígrafe “Semana de trabalho e descanso semanal” : « 1 - A semana de trabalho é, em regra, de cinco dias. 2 - Os funcionários e agentes têm direito a um dia de descanso semanal, acrescido de um dia de descanso complementar que devem coincidir com o domingo e o sábado, respectivamente. 3 - Os dias de descanso referidos no número anterior podem deixar de coincidir com o domingo e o sábado nos seguintes casos: Pessoal dos serviços que encerrem a sua actividade noutros dias da semana. Pessoal dos serviços cuja continuidade de actividade não possa ser interrompida. Pessoal dos serviços de limpeza e de outros serviços preparatórios ou complementares que devem necessariamente ser efectuados nos dias de descanso do restante pessoal . Pessoal dos serviços de inspecção de actividades que não encerrem ao sábado e ao domingo. Pessoal de outros serviços em que o interesse público o justifique, designadamente nos dias de feiras ou de mercados. 4 - Quando a natureza do serviço ou razões de interesse do público o exijam, pode o dia de descanso complementar ser gozado, segundo opção do funcionário, do seguinte modo: Dividido em dois períodos imediatamente anteriores ou posteriores ao dia de descanso semanal. Meio dia imediatamente anterior ou posterior ao dia de descanso semanal, sendo o tempo restante deduzido na duração normal de trabalho dos restantes dias úteis, sem prejuízo da duração semanal de trabalho. Por sua vez, o artº 10º, sob a epígrafe “Regime dos serviços de funcionamento especial” dispunha o seguinte: «1 - Nos serviços de regime de funcionamento especial, a semana de trabalho é de cinco dias e meio , sendo reconhecido ao respectivo pessoal o direito a um dia de descanso semanal, acrescido de meio dia de descanso semanal complementar. 2 - Consideram-se serviços de regime de funcionamento especial: Os serviços de laboração contínua. Os estabelecimentos de ensino. Os serviços de saúde e os serviços médico-legais. Os mercados e demais serviços de abastecimento. Os cemitérios. Os serviços de luta contra incêndios e de ambulâncias. Os serviços de recolha e tratamento de lixos. Os museus, palácios, monumentos nacionais, sítios e parques arqueológicos, salas de espectáculo e serviços de produção artística, dependentes do Ministério da Cultura. Os serviços de leitura das bibliotecas, arquivos e secções abertos ao público dependentes do Ministério da Cultura. Os postos de turismo. 3 - Nos serviços de regime de funcionamento especial, o meio dia de descanso complementar é sempre gozado no período imediatamente anterior ou posterior ao dia de descanso semanal o qual, por determinação do dirigente máximo do serviço, pode deixar de coincidir com o domingo. 4 - Relativamente a certos grupos profissionais que exerçam funções nos serviços de regime de funcionamento especial, pode, em alternativa, ser determinada a adopção do regime previsto nos nºs 2 a 4 do artigo anterior por despacho do dirigente máximo do serviço. 5 - O regime da semana de cinco dias deve ser progressivamente estendido aos serviços com regime de funcionamento especial, por portaria do membro do Governo competente, do Ministro das Finanças e do membro do Governo que tutela a Administração Pública, desde que daí não resulte o encerramento dos serviços aos utentes nem agravamento dos encargos com o pessoal». Da leitura destas normas, cremos ser evidente que aos recorrentes se aplica o disposto na al. g), do artº 10º do referido DL, atenta a categoria e às funções por aqueles desempenhadas – recolha de lixo. Ou seja, aplicam-se as disposições do regime de funcionamento especial , em que o meio dia de descanso complementar é sempre gozado no período imediatamente anterior ou posterior ao dia de descanso semanal, o qual, por determinação do dirigente máximo do serviço pode deixar de coincidir com o domingo. Porém, no caso dos autos, o dia de descanso semanal até coincide com o domingo e, é certamente por isso que os recorrentes pretendem que o dia de descanso complementar seja um sábado, por ser o imediatamente anterior. Ora, de acordo com as disposições supra citadas, a semana de trabalho dos recorrentes é de cindo dias e meio, tendo depois direito a um dia de descanso semanal a que acresceria um meio dia de descanso complementar [deviam, pois, trabalhar 5 dias e meio]. No entanto, aos recorrentes tem sido aplicado um outro regime, em termos de horário laboral, uma vez que de acordo com a factualidade provada, dos 7 dias da semana apenas trabalham 5 dias [exclui-se o domingo e um dia por semana por força da Ordem de Serviço nº 16/2004, dia este que não é fixo e varia em função da escala efectuada mensalmente]. Com efeito, esta Ordem de Serviço, esclarece expressamente que os serviços de resíduos sólidos foram considerados sujeitos ao regime previsto no artº 9º supra citado [cfr. nº 4 do artº 10º], aí se determinando que “o estabelecimento de dias de descanso e de descanso complementar serão determinados pelo encarregado ou responsável do serviço respectivo”, mais se esclarecendo que são considerados serviços sem interrupção de funcionamento no Município de Ponte de Lima os serviços de … “recolha de resíduos sólidos”. Mas, esta Ordem de Serviço, não cumpre o disposto no nº 3 do artº 10º, uma vez que, mesmo nas situações de funcionamento especial , o dia de descanso complementar tem de ser gozado imediatamente antes ou depois ao dia de descanso semanal , que no caso é domingo. É que, o facto dos recorrentes, para além do domingo, beneficiarem de um outro dia por semana em que não trabalham, tal facto não se mostra conforme à lei, que exige que o descanso complementar seja gozado imediatamente antes ou depois do dia em que é gozado o descanso semanal, pois, conforme se pode constatar das escalas de serviço juntas aos autos, este dia podia e ocorreu em qualquer dia da semana. Ou seja, pese embora, o nº 4 do artº 10º remeter para os nºs 2 a 4 do artº 9º, tal remissão apenas permite que a entidade patronal, relativamente a certos serviços possa escolher como dias de descanso semanal e de descanso complementar outros dias que não o domingo ou sábado, mas mantém a exigência de a um se seguir o outro [daí que a lei fale em imediatamente antes ou depois]. Não é porém, a situação escalonada no horário dos recorrentes, pois que se verifica que o dia de descanso semanal ocorre ao domingo e que o outro dia de descanso ocorre em qualquer um dos restantes dias da semana, não havendo cumprimento da regra da “ complementaridade” prevista no nº 3 do artº 10º. Deste modo, esta irregularidade concede aos recorrentes o direito a serem remunerados nas horas que prestaram desde Agosto de 2006 nos sábados identificados no mapa/relação de horas juntas aos autos, por força do disposto nos nºs 2 e 3 do artº 33º do DL nº 259/98 de 18/08, excepto se o dia de descanso complementar impropriamente designado pelas partes como dia de “folga” coincidir com a segunda-feira, pois que, neste caso, já existe a necessária complementaridade. Atento o exposto procede o presente recurso, com a consequente condenação do recorrido no pedido formulado quanto ao pagamento do acréscimo de remuneração devida, relativa a trabalho prestado pelos recorrentes em dia de descanso semanal, desde Agosto de 2006 até à data da propositura da acção, nos termos supra referidos, por força do disposto no nº 3 do artº 33º do DL nº 259/98 de 18/03, a liquidar nos termos previstos no nº 2 do artº 661º do CPC , uma vez que este Tribunal não dispõe [porque não foram alegados] dos elementos suficientes para proceder de imediato a esta condenação. DECISÃO: Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e condenar o Município de Ponte de Lima no pedido formulado, nos termos supra enumerados. Custas a cargo do recorrido em ambas as instâncias. Notifique. DN. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º , nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA). Porto, 11 de Novembro de 2011 Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho Ass. José Augusto Araújo Veloso