Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
1. O Almirante Chefe do Estado Maior da Armada recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo de fls. 110/116 que, em provimento de recurso contencioso, anulou o despacho de 12 de Março de 1998 que indeferira o requerimento em que o recorrente contencioso A..., sargento-mor graduado da Armada, deficiente das Forças Armadas, na situação de reforma extraordinária, ora recorrido, solicitava a opção pelo serviço activo, no regime que dispensa plena validez.
Alega e conclui nos termos seguintes:
1º- O Acórdão recorrido enferma do vício de violação de lei, concretamente do art.º 1º e 7° e do DL 43/76, de 20 de Janeiro, ao considerar que o Recorrente não encontra abrangido por este diploma, mas antes pelo DL 210/73, de 9 de Maio, por remissão da alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março ;
2º- Antes de mais, a ideia subjacente ao direito de opção pelo serviço activo, tanto no DL 210/73 como no DL 43/76, é a ideia de continuação ou permanência no serviço activo, e não o reingresso após a permanência numa situação de reserva ou reforma ;
3º- Além disso, os militares abrangidos pelo DL 210/73, de 9 de Maio, são apenas aqueles que já tivessem sido considerados DFA ou cujos processos se encontrassem pendentes à data da entrada em vigor do DL 43/76, de 20 de Janeiro ;
4º- Havendo, em tal grupo, por um lado, os que já haviam exercido o seu direito optando pela situação de reforma, aos quais se aplicava a proibição da alínea a) do n.º 7 da Portaria 162/76 e, actualmente, o DL 134/97 ;
5º- Por outro, os que não tinham chegado a exercer tal opção, aos quais, se continua a aplicar o DL 210/73, por remissão da alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76 ;
6º- Além do caso excepcional dos militares já na Reserva, mas ainda não considerados DFA;
7º- No entanto, o Recorrente não se encontra em nenhum daqueles grupos, pois a sua qualificação como DFA e todo o inerente processo decorreram já nos termos e ao abrigo do DL 43/76, de 20 de Janeiro;
8º- O DL 210/73, de 9 de Maio, não é aplicável ao Recorrente, nem sequer através da emissão da alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março, também não lhe sendo aplicável a proibição prevista no n.º 7 alínea a) da mesma Portaria;
9º- Não era aplicável ao Recorrente a proibição da alínea a) do n.º 7 da Portaria 162/76, de 24 de Março, uma vez que o âmbito de aplicação dessa norma se limita aos militares que já tinham optado à luz do regime anterior ao DL 43/76, de 20 de Janeiro, o que não é o caso;
10º- Motivo pelo qual, também não lhe é aplicável o DL 134/97, de 31 de Maio ;
11º- Não é, igualmente, destinatário do n.o 6 alínea a) da Portaria 162/76, de 24 de Março, precisamente pelo facto do âmbito de aplicação dessa norma ser o dos militares já qualificados como DFA, ou cujos processos se encontrassem pendentes à lata de entrada em vigor do DL 43/76, mas que ainda não tinham exercido o direito te opção, o que também não é o caso;
12º - Como esse Venerando Tribunal vem ensinando, inclusivamente num Acórdão relativo ao mesmo Recorrente, o estatuto de deficiente é definido pelo ordenamento jurídico vigente ao tempo da prolacção do acto administrativo de qualificação;
13º- Afinal, é o momento em que é proferido o acto de qualificação que determina o regime jurídico aplicável e não o momento da ocorrência dos pressupostos dessa qualificação;
14º- O mui douto Acórdão recorrido enferma também do vício de violação do art.º 7 do DL 43/76, de 1 de Janeiro;
15º- À data da qualificação como DFA, o Recorrente já não cumpria o requisito exigido nos termos do art.º 7° do DL 43/76 para opção pelo serviço activo, pelo que transitou directamente para a situação de reforma;
16º- Relativamente à opção pelo serviço activo, o DL 210/73 continuou a atribuir tal direito aos militares que dispusessem de validez suficiente para continuarem a desempenhar de forma útil as suas funções, espírito, efectivamente, subjacente a toda a política de opção pelo serviço activa, desde o DL 44995 e consolidado no DL 43/76 ;
17º- De qualquer forma, a norma do art.º 1° do DL 210/73 nem sequer releva no presente caso, já que sendo o despacho de qualificação do Recorrente proferido nos termos o DL 43/76, é-lhe aplicável o regime daí decorrente e não o anterior ;
18º- O mui douto Acórdão recorrido enferma ainda de erro de julgamento, ao considerar que a decisão relativa à incapacidade do militar pode já não corresponder ao momento actual e por tal motivo deve ser admitido ao serviço activo :
19º- A percentagem em causa é uma percentagem permanente, só atribuída em situações irreversíveis :
20º- Como incapacidade permanente que é, deu direito a uma pensão, e não a uma indemnização;
21º- Além disso, o Recorrente nunca solicitou a revisão do seu grau de incapacidade com base na melhoria de alguma das suas doenças;
22º- Por último, o mui douto Acórdão Recorrido enferma também de erro de julgamento quando conclui que o facto de o Sargento Recorrente padecer de uma doença do foro psiquiátrico não é pressuposto suficiente para que a sua opção pelo serviço activo seja feita nos termos do DL 43/76, de 20 de Janeiro; 23º- Desde logo, o DL 43/76 aplica-se directamente ao militar, sendo o único diploma regulador da sua situação enquanto DFA, não necessitando de ser aplicado por via a alínea b) do n.º 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março
24º- Aquela norma é aplicável apenas aos militares abrangidos pelo regime transitório e com uma deficiência resultante de doença do foro psiquiátrico, o que não é o caso ;
25º- Por fim, a análise do eventual incumprimento dos princípios "da primariedade e da precedência à lei" pela alínea b) do n.º 6 da Portaria 162/76, de 24 de Março, nem quer faz sentido no caso em apreço, uma vez que esse norma não lhe é aplicável, pelo que também aqui há erro de julgamento.
O recorrido alega e conclui que o acórdão recorrido está e conformidade com o disposto na al. a) do n.º 6 da Portª n.º 162/76, não lhe sendo aplicável o art.º 7º do DL 43/76.
- 2.Nos termos do art.º 713º/6 do CPC considera-se assente a matéria de facto fixada pelo acórdão recorrido, para que se remete.
- 3.As questões levantadas pelo indeferimento da pretensão de opção pelo serviço activo, formulada por deficientes das forças armadas na sequência da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da al. a) do n.º 7, da Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, pelo acórdão n.º 563/96, do Tribunal Constitucional ( DR-I,16/5/96) não tem recebido resposta uniforme dos tribunais administrativos ( Cfr. ac. de 29/5/02, Proc. 47.521 e jurisprudência nele citada).
Recordemos os traços essenciais da situação de facto como resulta da matéria fixada pelo acórdão recorrido:
O recorrente foi ferido em combate em 1964, nas campanhas do ex-Ultramar. Em 25/1/82, foi presente à Junta de Saúde Naval que manteve o grau de incapacidade de 51%, por surdez mista bilateral, síndroma ansioso caracterizado e úlcera duodenal, e o considerou "incapaz para o serviço activo", o que foi homologado por despacho do CEMA de 4/2/82. Transitou para a situação de reserva em 28/2/82. Por despacho de 1/6/82 do CEMA, foi-lhe reconhecida a condição de DFA, tendo transitado para a situação de reforma extraordinária.
Em 30/6/89, requereu a revisão do seu processo de DFA para atribuição de novo valor de desvalorização, tendo sido presente à JSN que lhe atribuiu a desvalorização global de 63,25% e o julgou "incapaz para todo o serviço", decisão homologada em 25/1/90.
Só em 12/3/98 requereu que lhe fosse reconhecido o direito de opção pelo serviço activo, o que foi indeferido pelo despacho que é objecto do recurso contencioso, de concordância com o parecer da Consultora Jurídica de fls. 15/19.
Perante esta factualidade, considerou o acórdão recorrido que, tendo o acidente de que resultou a deficiência ocorrido em 1964 e a qualidade de DFA declarada em 1982,
- -o direito de opção é o estabelecido nos nºs 1 e 7 do DL 210/73, de 9 de Maio, não podendo fazer-se apelo ao art.º 7º do DL 43/76, mais exigente e condicionado, como faz a autoridade recorrida para indeferir a pretensão;
- -a al. b) do n.º 6 da Portª 162/76, de 24 de Março, sujeitando a opção por parte dos doentes de foro psiquiátrico ao regime do art.º 7º do DL 43/76 é ilegal, por estabelecer uma restrição que não resulta da aplicação conjugada do art.º 20º do DL 43/76 e dos artºs 1º e 7º do DL 210/73;
- -não tendo o requerente podido optar pelo serviço activo, por a condição de deficiente só lhe ser reconhecida em Junho de 1982 e se encontrar desde essa data na situação de reforma extraordinária, deve agora, após a declaração de inconstitucionalidade da norma contida na al. a) do n.º 7 daquela Portaria e não sendo a sua situação contemplada no DL 193/97, de 31 de Maio, ser-lhe reconhecido esse direito.
Para mais concentrado tratamento das diversas questões suscitadas no recurso, convém começar por pôr em destaque a evolução do quadro legal disciplinador da opção pelo serviço activo por parte dos deficientes das forças armadas.
O Decreto-Lei n.º 44 995, de 24-4-63, estabeleceu a possibilidade de os militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez.
O Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, ampliou esta possibilidade, tornando-a extensiva à generalidade dos militares, quer do quadro permanente quer do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivessem posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (arts. 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma).
Além desta ampliação, uma outra novidade trouxe o diploma. No regime por ele introduzido, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como anteriormente ( e depois, novamente, pelo artº 7º do DL 43/76), pela remanescência de validez suficiente para o desempenho de funções militares.
É conclusão que se retira do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e que ressalta, com evidência, do facto de o legislador ir ao ponto de presumir a opção pelo serviço activo no caso de os militares se encontrarem impossibilitados de produzir a declaração de vontade (n.º 3 do art. 1.º : No caso de os militares se encontrarem impossibilitados de prestar a declaração referida no n.º 1, o seu silêncio entende-se como desejo de permanecer na situação de activo).
É certo que se nos deparássemos, apenas, com a falta de referência no articulado à necessidade de capacidade remanescente do militar, seria sustentável - inclinamo-nos para que seria essa a interpretação mais acertada - que só podia optar por serviço activo que dispensa plena validez quem de alguma validez dispusesse que permitisse prestar serviço, pelo que esse requisito seria conatural ao direito de opção.
Mas o segundo argumento é decisivo e dinamiza o primeiro. Não é concebível reconhecer qualquer resíduo de capacidade para o exercício de funções a militares atingidos por tamanha afecção permanente das suas aptidões físicas ou psíquicas - repare-se que a situação clínica considerada para efeitos da qualificação como DFA é a que corresponde à cura clínica, pelo que o legislador não pode estar a pensar em situações de incapacidade temporária para manifestar a opção - que nem uma declaração de vontade podem manifestar validamente.
Ora, se a esses o legislador mandou presumir a opção pelo serviço activo, isso só pode significar que se desinteressou da capacidade residual como condição sine qua non da opção, embora pudesse relevar para outros efeitos.
Acresce que a Portª 848/73, que regulamentou, no que diz respeito à Armada, o DL 210/73 também nada refere relativamente à determinação da capacidade residual para o serviço efectivo em regime que dispense plena validez.
O facto de no n.º 5 do art.º 4º do DL 210/73 se estabelecer que os militares que tiverem optado pela continuação na situação de activo desempenharão as funções que lhes forem possibilitadas pelas suas condições físicas não implica necessariamente que a existência dessa capacidade residual fosse requisito da opção. Significa, apenas, que, se tiverem capacidade residual, lhes deviam ser atribuídas e deviam desempenhar funções compatíveis com ela.
Aliás, há no diploma uma nuance terminológica significativa. O DL 210/73 não fala na opção pelo serviço activo mas pela situação de activo. De modo que, sendo embora um aparente contra-senso que pudesse optar pelo activo quem não podia prestar qualquer serviço, do que verdadeiramente se tratava era de uma ficção jurídica para, sem mais alterações conceituais, as forças armadas tomarem a seu cargo os seus deficientes, mantendo-os de jure nas fileiras, solução talvez explicável pela necessidade de minorar as consequências sociais e políticas do esforço de guerra, que naquela época estava no extremo das disposições anímicas da Nação que o " 25 de Abril" e o processo de descolonização subsequente vieram revelar.
Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituam condições especiais de promoção e que sejam incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo).
A possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares da Armada que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 848/73 , de 5 de Dezembro (n.º 20 desta; disposição semelhante existe na Portª 619/73).
Relativamente aos militares da Armada que ainda não se encontrassem numa desta situações, a Portaria n.º 848/73, de 5 de Dezembro ( à semelhança da Portª 619/73, para os do Exército ) estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta de Saúde Naval, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.º 6). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tivessem nessa data.
Havia, portanto, um prazo para o exercício do direito de opção e só para as situações transitórias se permitiu o regresso ao activo de quem já se encontrava na situação de reforma ou de pensionista de invalidez.
O Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Fevereiro, considerou automaticamente DFA, além de outros, os militares no activo que foram contemplados pelo Decreto-Lei n.º 44.995, de 24 de Abril de 1963, e que pelo n.º 18 da Portaria n.º 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, e os considerados deficientes ao abrigo do disposto neste mesmo Decreto-Lei [alíneas b) do n.º 1 do art. 18.º]. No n.º 2 deste art. 18.º determina-se a aplicação deste diploma aos cidadãos que venham a ser reconhecidos DFA após revisão do processo, o mesmo sucedendo aos militares que venham a contrair deficiência em data ulterior à publicação deste decreto-lei e forem considerados DFA.
O novo diploma reconhece o direito de opção pelo serviço activo ou pela reforma extraordinária ou pensão de invalidez no art.º 7º, mas regula-o em termos novos, limitando-o aos casos em que a situação do DFA seja compatível com o desempenho de cargos ou funções que dispensem pela validez, como resulta de várias normas deste art. 7.º, nomeadamente das três sub-alíneas da alínea a), da alínea b) e da alínea d) do n.º 1 e das partes finais dos n.ºs 2, 3 e 4.
Assim, a opção pelo serviço activo voltou a ser limitada aos militares cuja capacidade residual ( "capacidade geral de ganho restante" ) lhes permitisse o desempenho de cargos ou funções que dispensassem plena validez, enquanto o Decreto-Lei n.º 210/73 a permitia independentemente da capacidade do deficiente e dos cargos ou funções que pudesse desempenhar.
Se só houvesse este preceito a solução do problema era fácil. Todos os militares classificados como DFA no domínio de vigência do DL 43/76 veriam o seu regime de opção sujeito ao disposto no seu art.º 7º, de acordo com a regra geral de que se trata de um direito estatutário, que só surge com a atribuição da qualidade de DFA.
Há, todavia, que considerar o disposto no art.º 20º do DL 43/76 na parte em que ressalvou da revogação operada pelo diploma os artºs 1º e 7º do DL 210/73 que precisamente se referem à opção pelo serviço activo.
A intenção do legislador está esclarecida no preâmbulo do diploma ao dizer:
"O direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes ou do complemento, com plena independência do posto ou graduação, bastando que as autoridades militares considerem suficiente a sua capacidade geral de ganho restante e verifiquem estar resolvidos favoravelmente os problemas de reabilitação profissional militar. No entanto, o estabelecido no Decreto-Lei n.º 210/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós-1961, a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo".
A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, veio regulamentar o DL 43/76, quanto às situações transitórias, isto é, aquelas em que o acidente gerador da deficiência é anterior à entrada em vigor do DL 43/76.
No n.º 6, estabelece-se
- a)Aos requerentes que, após a revisão do processo, vierem a ser considerados DFA e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusivé, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1º e 7 do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
- b)No caso especial dos DFA cuja deficiência resulte de doença do foro psiquiátrico, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o regulado no Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
A Portaria 162/76 assumiu, e bem, que o sentido da ressalva de vigência dos artºs 1º e 7º pelo art.º 20º do DL 210/73 era manter o antigo regime para os DFA cuja incapacidade resulta das campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961 ( a chamada "guerra colonial"), embora lhe tenha subtraído os doentes do foro psiquiátrico.
Mas, sendo assim, se o sentido da ressalva daquelas disposições legais é manter o regime substantivo anterior para os acidentados nas campanhas do ultramar, a al. b) do n.º 6 da mesma Portaria 162/76 introduziu uma restrição não prevista pelo diploma regulamentado, estabelecendo condições mais restritivas para alguns dos destinatários do que as previstas no DL 210/73, pelo que essa disposição padece de ilegalidade e não pode ser aplicada, por contrariar normas de hierarquia superior, como bem se decidiu no acórdão recorrido.
E não é exacta a afirmação de que a aplicação do estatuído pelo DL 210/73, já após a entrada em vigor do DL 43/76, contraria o princípio de que a qualificação como DFA se rege pelo direito vigente no momento dessa qualificação.
É o próprio DL 43/76 que estabelece um estatuto diferenciado para certos deficientes, mandando aplicar-lhes o direito anterior a um aspecto do estatuto que é a opção pelo serviço activo. E manda-o aplicar a todos esses DFA "cujas datas do início do acidente" sejam relacionadas com as campanhas do ultramar, sem distinção entre aqueles cujo processo de acidente ou de verificação da incapacidade estava pendente e aqueles cujos processos sejam posteriormente iniciados ou reabertos com vista à qualificação como DFA.
Improcedem, assim, as conclusões da alegação de recurso na parte em que nelas se sustenta a aplicação ao direito de opção por parte do recorrido do regime substantivo estabelecido pelo art.º 7º do DL 43/76, com a consequente inaplicabilidade dos artºs 1º e 7º do DL 210/73 e da Portª 162/76, bem como a não ilegalidade da al. b) do n.º 6 desta Portaria.
4. Todavia, noutro aspecto, que é a inoportunidade do exercício do direito ou, mais precisamente, a falta de reacção oportuna do recorrente quanto à não concessão do direito de opção, tem razão a autoridade recorrida.
Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal de 10/11/01, Proc. 46.812, o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria n.º 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA. Era condição que já constava do regime estabelecido pelo DL 210/73 ( vid. art.º 15º) e legislação complementar ( vid. art.º 6º da Portª 848/73, que regulamenta o DL 210/73 para a Armada; para o Exército vid. Portª 619/73, de 12/9) e que continuou a constar do DL 43/76 ( vid. art.º 7º).
Compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo.
Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência.
Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se - e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA - à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno.
Se, porventura, a Administração militar, por interpretar diversamente o regime legal ou qualquer outra causa, deixou de cumprir formalidades que então devessem ser cumpridas, designadamente a advertência ao interessado para o exercício do direito de opção, essa ilegalidade respeita à decisão que, embora atribuindo-lhe o estatuto de DFA o passou à situação de reforma extraordinária, não fazendo agora renascer o direito de opção.
Não pode dizer-se que o requerente foi impedido de exercer o direito de opção pelo serviço activo. Optou tacitamente pela situação de reforma extraordinária, nada requerendo aquando da sua qualificação como DFA e passagem a essa situação.
Não é exacto, face à matéria de facto provada ( vid. nº 6 da matéria de facto fixada no acórdão recorrido e tb. o alegado pelo recorrente no nº 15º da sua petição de recurso), o pressuposto do acórdão recorrido de que, na data da qualificação como DFA, o recorrido se encontrava na situação de reforma extraordinária e, por isso, não pôde optar.
Mas, ainda que o fosse, a circunstância de o requerente se encontrar já na situação de reforma extraordinária no momento da qualificação como DFA não introduziria nenhuma diferenciação relevante para este efeito.
A opção deveria fazer-se após a chamada "revisão do processo", expressão que significa a "elaboração, reabertura, revisão ou simples consulta dos processos, conduzida de forma a pôr em evidência a percentagem de incapacidade do requerente ou a sua inexistência e as circunstâncias em que foi contraída a deficiência, tendo em vista a aplicação da definição de DFA" ( n.º 1 da Portª 162/76). Se essa situação de reforma era impeditiva da opção pela efectividade de serviço, continua agora a sê-lo, cerca de 17 anos depois, porque não ocorreu entretanto qualquer modificação na ordem jurídica que incida sobre os efeitos da situação de reforma no exercício do direito de opção. A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da al. a) do n.º 7º da Portª 162/76, pelo acórdão do TC n.º 563/96 é irrelevante para o caso do recorrente contencioso, por duas razões.
A primeira consiste em que o Sarg. A... foi classificado como DFA posteriormente à entrada em vigor dessa norma. Não pode ter sido impedido por ela de exercer o direito de opção, pois que a sua previsão abrangia apenas os DFA que já tinham podido usufruir do direito de opção nos termos da legislação em vigor anteriormente ao DL 43/76. Quanto a ele, a declaração de inconstitucionalidade nada modifica no ordenamento jurídico.
A segunda e mais geral consiste em que a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de suprimi-la da ordem jurídica, não converte em oportuno o requerimento que, se a norma não existisse, teria de ser formulado num passado já remoto. A mera circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite, por si só, aos que acataram a sua pretérita observância a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que se consolidou.
Do mesmo modo, a entrada em vigor do DL 134/97, de 31 de Maio, nada de decisivo traz para o caso, tendo em consideração o conteúdo do acto administrativo impugnado, pelo que são tão irrelevantes as conclusões da autoridade recorrida a este propósito como eram desnecessárias para a apreciação da legalidade do acto sub judice, com o seu concreto conteúdo, as considerações que sobre a sua aplicabilidade fez o acórdão recorrido.
Efectivamente, a pretensão do Sarg. A... e o que foi decidido pelo acto contenciosamente impugnado não foi a concesssão do benefício de promoção como se estivesse no activo para efeitos de determinação do valor da pensão, como determina o art.º 1º do DL 134/97, mas o reconhecimento do direito de opção pelo serviço activo, que é coisa diferente. Nem o requerente pediu, nem a Administração colocou oficiosamente, no despacho contenciosamente impugnado, a hipótese de saber se o interessado teria direito a este outro benefício.
Assim, ao considerar que o requerente podia exercer agora o direito de opção, sem dependência de qualquer prazo, por não ter podido exercê-lo em devido tempo, e, com esse fundamento, julgar procedente o vício de violação de lei e anular o acto impugnado, o acórdão recorrido errou na aplicação do disposto na al. a) do n.º 6 e nos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do n.º 7-a) da Portª 162/76, pelo que não pode ser mantido.
Por isso, o recurso merece provimento, baixando o processo ao TCA para conhecimento dos vícios cuja apreciação ficou prejudicada.
