3- Apreciação do recurso.
3.1.- Medida da pena de prisão. Cumprimento da pena de prisão por dias livres.
Sustenta o recorrente nas suas conclusões I a XII, essencialmente que o tribunal a quo devia ter valorado mais as condições pessoais do recorrente, para desta forma, aplicar uma pena de prisão mais leve, e que pudesse, de forma ainda mais relevante para o arguido, ser cumprida por dias livres.
Defende que entre as várias circunstâncias que devem ser atendidas no momento da determinação da pena, encontram-se as condições pessoais do agente, bem como a sua situação económica, e, no caso invoca com especial veemência a doença pulmonar de sua mulher, que a retém em casa sem trabalhar e cujo principal apoio é o arguido.
Vejamos.
§1º. Medida da pena de prisão.
O tribunal a quo optou pela imposição de pena de prisão a título principal, não tendo sido questionada tal decisão.
Dispõe o art. 40º, nº 1, do C. Penal, que a aplicação de penas e medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Mas, conforme estabelece o seu nº 2, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser determinada a medida concreta da pena. A prevenção reflete a necessidade comunitária da punição do caso concreto. A culpa, dirigida para a pessoa do agente do crime, constitui o limite inultrapassável daquela (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, 214 e ss.).
E ainda o mesmo Professor, mas agora - in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, 2.º a 4.º, Abril - Dezembro de 1993, págs. 186 e 187, escreveu - «o modelo de determinação da medida da pena consagrado no Código Penal vigente “comete à culpa a função (única, mas nem por isso menos decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite máximo é dado pela medida ótima de tutela dos bens jurídicos – dentro do que é consentido pela culpa – e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato de pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente”
Assim, a medida da pena será dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto – tutela das expectativas da comunidade na manutenção e reforço da norma violada [prevenção geral positiva ou de reintegração] – temperada pela necessidade de reintegração social do agente, com o limite inultrapassável da medida da culpa.
Tutela dos bens jurídicos e reinserção do agente são em síntese, as finalidades da aplicação de uma pena que não poderá nunca ultrapassar a medida da culpa.
A moldura penal abstrata de cada crime é fixada pelo legislador, tendo em conta todas as formas e graus de cometimento do facto típico, fazendo corresponder aos de menor gravidade o limite mínimo da pena e assim sucessiva e gradativamente até aos de maior gravidade, a que corresponderá o limite máximo da pena.
A determinação da medida concreta da pena, balizada por estes limites, é então feita em função da culpa do agente e das necessidades de prevenção, devendo o tribunal atender, para o efeito, a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, depuserem a favor e contra o agente do crime (art. 71º do C. Penal).
Entre outras circunstâncias, deve o tribunal atender ao grau de ilicitude do facto, ao seu modo de execução, à gravidade das suas consequências, ao grau de violação dos deveres impostos ao agente, à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados no cometimento do crime, à motivação do agente, às condições pessoais e económicas do agente, à conduta anterior e posterior ao facto, e à falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita (nº 2 do art. 71º do C. Penal). Ficam, assim, definidos os critérios legais que o juiz, nas palavras de Figueiredo Dias, que vimos citando, deve traduzir numa certa quantidade de pena (ob. cit., 195).
Escolhida a pena de prisão o crime em causa é punido com uma pena até um ano de prisão.
Na determinação da medida da pena, há que considerar, em desfavor do arguido, no caso concreto:
A ilicitude moderada atenta a taxa de álcool com que conduzia; não são conhecidas consequência da sua condução no estado em que o fazia; o dolo direto com que agiu; os antecedentes criminais do arguido, com cinco condenações por crimes da mesma natureza entre 1994 e 2008; com necessidades de prevenção especial, elevadas e de prevenção geral também elevadas.
A favor do arguido apenas a sua idade – 53 anos de idade à data da prática dos factos – e a sua confissão (como resulta da motivação da decisão) que, embora pouco relevante, sempre traduz uma personalidade tendencialmente recta e íntegra.
A pena de prisão que lhe foi aplicada, porém, mostra-se um pouco acima do que é exigível pelas exigências de prevenção geral e especial – visto que estamos em sede de infracções criminais de natureza “bagatelar” -, afigurando-se-nos mais adequada àquelas exigências e proporcional à culpa uma pena de 9 meses de prisão.
§2º.Cumprimento da pena de prisão por dias livres.
Como vimos o arguido pretende que a forma de cumprimento da pena seja não em regime de semidetenção, mas em prisão por dias livres, visando assim além de poder trabalhar também cuidar da sua mulher com uma enfermidade nos pulmões.
Vejamos.
Os inconvenientes da pena privativa de liberdade ou pena de prisão conduzem a que o sistema sancionatório do Código Penal assente no princípio básico de que tal pena constitui a última ratio da política criminal. – vide Professor Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As consequências Jurídicas do Crime, pag. 52.
Entre os inconvenientes da pena de prisão, sobressai o efeito criminógeno que deriva da inserção do recluso na subcultura prisional e destaca-se a dessocialização resultante do corte provocado pela pena de prisão a nível das relações familiares e profissionais do condenado. - vide F. Dias, Ob.Cit. pag. 113.
Como refere o mesmo Professor, e na mesma Obra, a pag. 359, as penas de prisão de curta duração são político-criminalmente condenadas por não possibilitarem uma eficaz actuação sobre a pessoa do delinquente em ordem à sua ressocialização, nem exercerem, face à comunidade, uma função de segurança relevante.
As penas substitutivas de prisão por dias livres e regime de semidetenção foram criadas com o objectivo de limitar os efeitos perniciosos das curtas penas de prisão de cumprimento contínuo ou continuado – vide n.º 9 do preâmbulo do Código Penal de 1982 (aprovado pelo Decreto-lei 400/82 de 23 de Setembro).
A vantagem destas penas está no facto de, por um lado furtar o delinquente à contaminação do meio prisional, e por outro lado, impedir que a privação da liberdade interrompa por completo as suas relações sociais e profissionais - vide o referido n.º 9 do preâmbulo citado.
Por sua vez, o Juiz Conselheiro Maia Gonçalves, in C. Penal Anotado e Comentado, 14ª Edição, Almedina, Coimbra, 2001, pag. 177, escreve, (...) o que no fundo se pretende com a prisão por dias livres é adaptar a pena à vida familiar e profissional do condenado e criar um regime intermédio entre a prisão contínua e o tratamento em meio aberto, mas a ideia apoia-se também em considerações que transcendem o delinquente. É, antes de mais, indesejável que se projectem sobre a família do condenado consequências económicas desastrosas, a ponto de se dizer que “une peine de prison clochodise la famille”, sendo ainda indesejável a ruptura prolongada com o meio profissional e social.
E o Supremo Tribunal de Justiça, no Ac. de 02.03.1998, in BMJ, 375, pag. 204, na mesma linha de orientação, considerou: “(...) Sem afastar de todo o conteúdo de sofrimento inerente a toda a prisão, e, deste modo, o seu carácter intimidativo, a prisão por dias livres é uma forma de reagir contra os perigos que se contêm nas normais penas de curta duração e de, ao mesmo tempo, manter, em grande parte, as ligações do condenado à sua família e à sua vida profissional. (...)”
Dispõe o artigo 45º, nº1 do C.P. que a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano, que não deva ser substituída por pena de outra espécie, é cumprida em dias livres sempre que o Tribunal concluir que, no caso, esta forma de cumprimento realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E nos termos do n.º 2 do mesmo artigo a prisão por dias livres consiste numa privação da liberdade por períodos correspondentes a fins-de-semana, não podendo exceder 72 períodos.
São pressupostos de aplicação desta pena de substituição, um pressuposto formal, aplicação em substituição de pena concreta de prisão não superior a 1 ano de prisão, desde que não se verifiquem os requisitos de aplicação de outra pena substitutiva não detentiva, preferindo a lei, prisão por dias livres ao regime de semidetenção.
E um pressuposto material, que se traduz em a substituição da pena de prisão contínua por pena de prisão por dias livres depender sempre da adequação desta às necessidades de prevenção geral e especial do caso concreto, que constituem as finalidades da punição - vide F. Dias, ob. Cit. Pag. 391.
No caso, a verificação do pressuposto formal é apodíctica [pena aplicada 9 (nove) meses de prisão, pressuposto formal, pena de prisão não superior a um ano].
Quanto ao pressuposto material de aplicação da prisão por dias livres, traduz-se ele na adequação e suficiência desta medida substitutiva para realizar as finalidades da punição, ou dito de outro modo, a sua adequação às necessidades de prevenção geral e especial do caso concreto.
O Tribunal optou pela prisão com cumprimento em regime de semidetenção, pelas razões que constam da sentença e que deixamos atrás transcritas.
O arguido foi condenado, cinco vezes, sempre pelo mesmo crime, condução sob o efeito do álcool. Sendo que a prática de dois desses crimes remontam aos anos de 1994 e 1996, como resulta do seu CRC e os restantes três, aos anos de 2005 e 2006.
Verifica-se ainda do CRC do arguido (fls. 11 a 19) que as penas de multa e pena suspensa em que foi condenado se mostram extintas.
O arguido recorrente praticou os referidos crimes desde o ano de 1994 até 2006, sendo que as penas em que foi condenado foram cumpridas nos supra referidos termos. Como se provou, o recorrente/arguido tem condição económica humilde, casado é mecânico e motorista de profissão. A sua mulher é doente dos pulmões, sendo doméstica.
Diante deste quadro, face à natureza dos crimes praticados pelo recorrente – da categoria de delinquência menor –, à sua inserção familiar e profissional, bem como à sua condição social e económica, afigura-se-nos, que a substituição da pena de prisão contínua pela pena de prisão por dias livres, tem potencialidades para realizar a tutela do bem jurídico protegido pela norma que pune o crime em causa – assim satisfazendo as exigências de prevenção geral – e facilitar a ressocialização do arguido, sem estender, de forma gravosa, as consequências da punição ao seu agregado familiar, e sem provocar ruptura na sua rotina profissional, assim se evitando as consequências perversas da prisão contínua, e algumas das consequências do regime de semidetenção, não deixando de, com sentido pedagógico, constituir forte sinal de reprovação para o crime em causa, conter um real e concreto conteúdo aflitivo e implicar sacrifício acrescido para o arguido.
Entendemos que em termos de gravidade a prisão por dias livres aproximando-se do regime de semidetenção, embora um pouco menos gravosa, pois lhe é retirada a característica de regressar à cadeia todos os dias fora das horas de trabalho, comungando, porém, do facto de o cumprimento da prisão ser efectuado em meio institucional o que fará o arguido sofrer um choque com a vivência em meio fechado e prisional, representando este regime um aviso muito sério no sentido de que tem de inflectir a sua conduta.
Ainda do ponto de vista da prevenção especial, crê-se que a prisão por dias livres, representando uma mudança de paradigma em relação às penas anteriormente infligidas tem potencialidades para levar o arguido a reflectir sobre o seu comportamento e a encarar a adaptação da sua conduta às normas vigentes. Deste modo, a prisão por dias livres, conjugando positivamente as estritas necessidades de prevenção, será suficiente para afastar o arguido da criminalidade.
Em conclusão: a pena aplicada ao arguido de 9 (nove) meses de prisão será cumprida em dias livres, aos fins-de-semana, correspondentes a 54 (cinquenta e quatro) períodos, tendo cada período a duração de 36 horas (trinta e seis horas), a cumprir entre as 08h de Sábado e as 20 horas de Domingo (equivalendo cada período a 5 dias de prisão contínua), devendo iniciar-se a execução no 4º fim-de-semana subsequente ao trânsito em julgado do presente Acórdão – artigos 45º, n.º1, 2 e 3 do C. Penal e artigo 487º, n.º1 do C. P. Penal.
Na sequência do exposto, procedem as questões colocadas.
3.2.- Medida da pena acessória.
- Sustenta o recorrente relativamente à sanção acessória de proibição de condução por 2 anos, que exerce a profissão de mecânico-motorista numa empresa de transportes e que a inibição de condução pelo período de 2 anos pode ser prejudicial para o seu trabalho, pois pode constituir justa causa de despedimento por parte da entidade patronal, nunca esquecendo que o seu rendimento é a única fonte de subsistência da família. Pugna por uma sanção mais leve.
Vejamos.
A pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, tal como a pena de prisão e a multa, deve ser graduada dentro dos limites legais, ou seja, entre 3 meses e 3 anos, atendendo aos critérios e factores mencionados no art. 71.º do Código Penal vigente, sem olvidar a limitação da culpa consagrada no art. 40º, nº 2, do mesmo código, ou seja, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo por base «todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele».
Esta pena acessória desempenha, nas palavras de Figueiredo Dias, in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, página 96, uma "função preventiva adjuvante da pena principal (…) que se não esgota na intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente".
Ainda na vigência da versão originária do Código Penal, escrevia o Prof. Figueiredo Dias, no plano de lege ferenda, que a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados tem como pressuposto material «a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável», circunstância essa que «vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa» pelo que deve esperar-se desta pena acessória «que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano», desempenhando, assim, uma função adjuvante da pena principal, reforçando e diversificando o conteúdo sancionatório da condenação – vide Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 205 e 232.
O arguido, recorrente, que vem condenado numa pena acessória de 2 anos de proibição de condução veículos motorizados, pretende que esta pena acessória seja reduzida.
As necessidades de prevenção geral mostram-se prementes, atentos os elevados níveis de sinistralidade registados no nosso país.
O grau de ilicitude do facto tem-se por moderado; o dolo directo; as exigências de prevenção especial revelam-se elevadas, atentas as condenações já sofridas pelo arguido e, não obstante a sua inserção social, profissional e familiar.
A confissão dos factos, embora com fraco valor atenuativo, atenta a prova existente, releva na medida em que poupou tempo ao tribunal e demonstra uma personalidade tendencialmente recta e íntegra.
Como salienta Marques Vieira: "Pode com facilidade averiguar-se em compêndios médicos que os comportamentos observáveis num consumidor habitual com 200-300 mg/l de álcool no sangue traduzem-se numa perturbação do raciocínio e da coordenação, irritabilidade, diminuição do auto domínio e comportamento agressivo, enquanto a mesma quantidade num consumidor ocasional implica já confusão e desorientação extrema, dificuldade em permanecer de pé, sonolência (...) podendo mesmo chegar ao coma. Problemas de equilíbrio, de coordenação de movimentos, de acuidade visual e de capacidade cognitiva e dos reflexos são apenas alguns dos que afectam o indivíduo alcoolizado" - in Direito Penal Rodoviário, Os Crimes dos Condutores, Porto, 2007, págs. 144-145.
Também no acórdão da Relação de Guimarães, de 19-11-2007, proc. n.º 2031/07-1, Rel. Fernando Monterroso, acessível in www.dgsi.pt, se analisou e afirmou que “com uma TAS de 1,5 a 3,0 gr/l surge normalmente o fenómeno da diplopia ou visão dupla e muitas pessoas neste estado já não conseguem conduzir e os que conduzem tornam-se extremamente perigosos”.
Do que decorre que quanto mais elevada a taxa de alcoolemia, maior o perigo, que é aportada à condução do agente.
Tudo ponderado e atendendo ao facto do arguido ter praticado os factos com uma taxa de alcoolemia de 2,24 g/l, e vista a medida abstracta da pena acessória (a fixar entre 3 meses e 3 anos - alínea a) do n.º 1 do artigo 69º do Código Penal), entende-se, por mais adequada a fixação da pena acessória de proibição da faculdade de conduzir veículos motorizados pelo período de 18 (dezoito) meses – [O Ac. da RL de 17.06.2004, proc. 4316/2004-9, disponível in www.dgsi.pt, que aplicou ao arguido, que apresentava uma TAS de 2,07 g/1, uma inibição de conduzir pelo período de 18 (dezoito) meses; O Ac. da Rel. de Guimarães, proc. 990/10.5GBGMR.G1, disponível in www.dgsi.pt, que confirmou a decisão que aplicou ao arguido, que apresentava uma TAS de 3,33 g/l, uma inibição de conduzir pelo período de 1 (um) ano e 3 (três) meses, não obstante o arguido ser primário.]
Procede, assim, o recurso na totalidade.