Fundamentação
A decisão sob recurso é a seguinte:
A factualidade descrita indicia a prática de um crime de acesso ilegítimo, p e p pelo artigo 6° da lei nº 109/2009 de 15 de Setembro a que cabe pena de prisão até 1 ano ou multa.
As informações que o Ministério Público pretende obter encontram-se protegidas pelo segredo das comunicações (cfr. artigo 4º e 6º da Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto).
De acordo com o disposto no artigo 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, a transmissão de dados referentes às categorias previstas no artigo 4º do mesmo diploma, entre as quais se incluem os dados pretendidos pelo Ministério Público – artigo 4º nº3 b) só pode ser autorizado por despacho do juiz de instrução, sempre que houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, muito difícil de obter. A lei exige ainda que se esteja perante um dos crimes de catálogo enunciados no artigo 2º, nº 1, al.g) ou, residualmente, no artigo 187º do CPP.
Ora não se enquadrando o crime em apreço nos autos no catálogo de crimes previstos no artigo 2º al g) da Lei nº 32/2008 e artigo 187º aplicável ex vi artigo 189º nº2 estes do CPP e 6º nº7 da Lei nº 41/2004 de 18 de Agosto, está vedada a divulgação de tais dados.
Com os fundamentos de facto e de direito expostos, indefere-se o requerido.
Apreciando…
De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do art. 410º do Cód. Proc. Penal.
Assim, cumpre averiguar se estando em causa factos susceptíveis de integrar a prática de crimes previstos na Lei 109/2009 de 15 de Setembro, e sendo necessário para a investigação de tais crimes, a obtenção de dados de tráfego e de localização e dados conexos necessários para identificação do assinante ou do utilizador registado num sistema informático, a lei exige que se esteja perante um dos crimes de catálogo enunciados no artigo 2º, nº 1, alínea g) da Lei 32/2008 de 17 de Julho.
Os presentes autos tiveram início com a denúncia que indivíduo não identificado acedeu à conta de facebook da queixosa, alterou a password desta, impedindo-a de aceder ao seu perfil, e ainda acedeu à sua informação pessoal e privada, além de que enviou uma mensagem para um contacto específico, que não é o marido da queixosa, dizendo “Olá Amorzinho! Estás bom? Tenho muitas saudades tuas!”.
Em face da denúncia (e sendo certo que nenhuns outros elementos constam do inquérito) poder-se-ia afirmar que estamos perante uma intromissão ou acesso, sem permissão legal, a um sistema ou programa de natureza pessoal – no caso o facebook – o que integraria o crime de “acesso ilegítimo” previsto no art. 6º, nº 1 da Lei 109/2009 de 15 de Setembro (Lei do Cibercrime), como se refere na promoção do Ministério Público e no despacho recorrido.
Contudo, não houve apenas uma intromissão ou acesso, sem permissão legal, a um sistema ou programa de natureza pessoal. Efectivamente, quem assim actuou também procedeu à alteração da password de acesso ao sistema, desta forma, e objectivamente, impedindo que a sua titular o usasse a partir de então.
Pode, assim, questionar-se se em vez do crime previsto no art. 6º, não terá sido antes cometido o crime previsto no art. 4º, nº 1 (dano relativo a programas ou outros dados informáticos), ou mesmo o do art. 5º, nº 1 (sabotagem informática), todos da citada Lei 109/2009.
Considerando que, de acordo com os elementos de que dispomos, a conduta não terá assumido a gravidade exigida no art. 5º referido – apesar de ter sido ainda colocada no sistema, por quem a ele acedeu sem permissão, uma mensagem para que fosse vista e lida por terceiros – não estaremos perante um crime de “sabotagem informática”, mas como a sua titular ficou sem capacidade de aceder ao sistema mercê da alteração da password, ficando sem a capacidade de usar o sistema, poderemos pelo menos dizer que a conduta em causa integrará o crime de “dano relativo a programas ou outros dados informáticos” previsto no art. 4º, nº 1, punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
De facto, comete o crime de dano relativo a programas ou outros dados informáticos previsto naquele art. 4º, nº 1, quem, além do mais “tornar não utilizáveis ou não acessíveis programas ou outros dados informáticos alheios ou por qualquer forma lhes afectar a capacidade de uso” sem estar autorizado pelo proprietário ou titular do sistema ou de parte dele.
Por outro lado, em face dos elementos até agora apurados, nada aponta para o cometimento do crime de burla informática p. e p. pelo art. 221º do Cód. Penal, como alega o Ministério Público, designadamente face à inexistência de indícios de “enriquecimento ilegítimo” por parte de quem interferiu no sistema e de “prejuízo patrimonial” para a queixosa.
Analisemos, então, a pretensão do Ministério Público.
A promoção indeferida pelo despacho recorrido pretendia obter informações junto da operadora “Facebook”, concretamente, a “identificação daqueles que realizaram os últimos acessos ao perfil do facebook” da queixosa, “incluindo os correspondentes IP, com as respectivas referências de data e hora e zona associadas e toda a demais informação disponível acerca da identificação dos titulares desses IPs". Ou seja, pretende-se obter “dados de tráfego” na definição constante do art. 2º, al. c) da citada Lei 109/2009 e, mais concretamente, “dados” previstos na alínea a) do nº 1 do art. 4º da Lei 32/2008 de 17 de Julho (Lei que regula a conservação e transmissão de dados).
O despacho recorrido tinha indeferido a pretensão com o fundamento que “De acordo com o disposto no artigo 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, a transmissão de dados referentes às categorias previstas no artigo 4º do mesmo diploma, entre as quais se incluem os dados pretendidos pelo Ministério Público – artigo 4º nº3 b) só pode ser autorizado por despacho do juiz de instrução, sempre que houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, muito difícil de obter. A lei exige ainda que se esteja perante um dos crimes de catálogo enunciados no artigo 2º, nº 1, al.g) ou, residualmente, no artigo 187º do CPP.”.
Ou seja, o fundamento do despacho recorrido para negar a pretensão do Ministério Público foi a circunstância de as informações em causa estarem protegidas pelo segredo das comunicações, de acordo com as disposições conjugadas dos arts. 4º e 6º da Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto, e 4º e 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho.
Aquele primeiro diploma (Lei nº 41/2004, de 18 de Agosto) visa a protecção de dados pessoais e privacidade nas telecomunicações e aplica-se ao tratamento de dados pessoais no contexto da prestação de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público em redes de comunicação públicas como se determina no seu art. 1º, nº 2.
Com a epígrafe “Inviolabilidade das comunicações electrónicas” o invocado art. 4º, nº 1, dispõe que as empresas que oferecem redes ou serviços de comunicações electrónicas devem garantir a inviolabilidade das comunicações e respectivos dados de tráfego e o art. 6º estipula como princípio geral que os dados de tráfego devem ser eliminados ou tornados anónimos quando deixem de ser necessários para efeitos de transmissão da comunicação.
Já o segundo diploma (Lei nº 32/2008, de 17 de Julho), regula a conservação de dados gerados ou tratados no contexto da oferta de serviços de comunicações electrónicas publicamente disponíveis ou de redes públicas de comunicações com a finalidade exclusiva de investigação, detecção e repressão de crimes graves como se explicita no seu art. 3º.
O art. 4º, especifica as categorias de dados a conservar pelos fornecedores de comunicações electrónicas e entre eles (nºs 1, al. a) e 2, al. b), i e iii) aqueles cujo interesse para a investigação que está agora em causa é afirmado, ou seja, os que permitem identificar a “fonte de uma comunicação”.
E o art. 9º regula as condições de transmissão de dados, a qual só pode ser autorizada por despacho fundamentado do juiz de instrução, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter no âmbito da investigação, detecção e repressão de crimes graves – “crimes graves” são, na definição da alínea g) do nº 1 do art. 2º do mencionado diploma, os crimes de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima.
Assim, e como resulta evidente, o catálogo descrito não contempla os crimes sobre que versa a investigação do caso presente.
Não contempla nem poderia obviamente contemplar, pois a Lei do Cibercrime é posterior.
Ora é precisamente a circunstância da Lei do Cibercrime ser posterior a estas leis referidas que tem que ser colocada em evidência, ou melhor, é este, precisamente, o aspecto a analisar com detalhe – e sobre o qual o despacho recorrido não se deteve.
A já referida Lei do Cibercrime (Lei 109/2009 de 15 de Setembro) contém disposições penais materiais – que constituem o seu Capítulo II, entre as quais aquelas que supra se mencionaram – mas além disso tem, no seu Capítulo III, um conjunto de disposições processuais especiais, digamos assim, relativamente ao regime geral.
O primeiro artigo deste Capítulo III é o 11º que precisa o “âmbito de aplicação das disposições processuais”. Ali se determina que, com excepção da “intercepção das comunicações” e das “acções encobertas” (em relação às quais há algumas especialidades) as demais disposições processuais aplicam-se a processos relativos a crimes:
- “a)previstos nessa Lei do Cibercrime;
- b)cometidos por meio de um sistema informático;
- c)em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte electrónico.”
Atentando nas disposições seguintes – os artigos 12º a 17º – constata-se que todas elas respeitam a meios de obtenção de prova, mormente sua conservação e recolha. São eles: a “preservação expedita de dados”, a “revelação expedita de dados de tráfego”, a “injunção para apresentação ou concessão de acesso a dados”, a “pesquisa de dados informáticos”, a “apreensão de dados informáticos” e, finalmente, a “apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante”. Com excepção desta última, em que se faz expressa menção à intervenção do juiz, todas as outras diligências são levadas a cabo por ordem da autoridade judiciária competente o que necessariamente inculca a ideia de que essa autoridade judiciária pode ser o Ministério Público ou o Juiz consoante a fase processual.
Repare-se que este regime especial, preconizado pela Lei do Cibercrime, é perfeitamente entendível e justificável. O que está em causa é a obtenção de prova intangível, que só pode corporizar-se no processo com a intervenção especializada e indispensável dos próprios operadores dos sistemas. Se não fosse estabelecido um regime especial como aquele que está definido no mencionado diploma a investigação dos crimes nele previstos estaria condenada ao fracasso e estes crimes seguramente ficariam impunes. Apenas quanto aos crimes de catálogo seria então possível a obtenção dos dados pretendidos.
Crê-se, aliás, que este novo regime especial de obtenção de meios de prova teve em vista superar a lacuna da Lei nº 109/91 de 17 de Agosto (Criminalidade Informática) que por não conter essas normas processuais que adequassem o regime legal às particularidades da investigação “empurrou” a jurisprudência para a interpretação de que só em relação a crimes de catálogo seria possível a obtenção de certo tipo de dados como os dados de tráfego e mercê da intervenção do juiz de instrução (cfr. por exemplo, o Ac. T.R.E. de 26.06.2007, proc. 843/07-1, em que estava em causa a investigação do crime de acesso ilegítimo do art. 7º, nº 1 da citada Lei nº 109/91)
Seria este o destino a que ficaria confinada a investigação do caso dos autos, e de todos os outros em que se investigassem crimes previstos na Lei do Cibercrime, se vingasse a interpretação do despacho recorrido.
Significa isto, na leitura integrada de todo o regime legal, que se julga adequada a interpretação de que se os dados a obter são “dados de tráfego”, de acordo com a definição do art. 2º, al. c) da Lei do Cibercrime, e tiverem de ser recolhidos junto de uma operadora localizada em território nacional, independentemente de estarmos perante “crimes graves”, enunciados no artigo 2º, nº 1, alínea g) da Lei 32/2008 de 17 de Julho, poderá a autoridade judiciária competente, tendo em vista a descoberta da verdade, ordenar que estes sejam disponibilizados sob pena de punição por desobediência. É o que resulta do disposto no art. 14º, nºs 1, 2, 3 e 4 da mesma Lei.
E a circunstância de estar em equação a sua obtenção junto de entidades estrangeiras não modifica a questão – ressalvada, é claro, a discutível eficácia da cominação legal, que não seria de efectuar por isso mesmo.
Diga-se apenas que, salvo melhor opinião, pedir à operadora que forneça os dados em questão não é a mesma coisa que proceder a uma intercepção de uma comunicação, mesmo que com esta se vise proceder ao registo de “dados de tráfego”. Interceptar a comunicação significa, obviamente, interferir em tempo real na “viagem” da comunicação para aceder ao seu conteúdo e não é isso que está em causa. O que se pretende é obter informação sobre algo que já ocorreu no sistema e que lá está armazenada.
Assim, para fundamentar esse pedido não será de invocar o disposto no art. 18º, nºs 1, als. b) e c), 2 e 3 da Lei que se tem vindo a citar, já que este normativo regula apenas a intercepção de comunicações.
Em suma, a conclusão a extrair é a de que é necessária e possível a obtenção dos dados que interessam à investigação dos presentes autos (a informação referente à identificação de qual o lP (Internet Protocol) do computador que esteve na origem da comunicação efectuada, já que apenas com o conhecimento dos lPs referentes às comunicações a acessos identificados no decurso da investigação como relevantes para a indiciação dos crimes denunciados se poderá avançar na descoberta da identidade do autor ou autores dos factos em averiguação, de onde resulta que a obtenção da informação solicitada é indispensável para a descoberta da verdade material, não se vislumbrando outra forma de obter tal prova) e de que a autoridade judiciária competente para o fazer mesmo junto de uma entidade que opera a partir do estrangeiro é o Ministério Público.
Pelo que é de revogar o despacho recorrido, que deve ser substituído por outro que atribua a competência para a obtenção dos dados em causa ao Ministério Público.
