115/23.7PBSRQ.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O direito do arguido à não autoincriminação traduzido no brocardo latino nemo tenetur se ipsum accusare reconhece ao arguido quer o direito ao silêncio quer o direito a não produzir prova que lhe seja desfavorável.

II- As declarações prestadas por arguido em audiência são, simultaneamente, um exercício do seu direito de defesa e um meio de prova.

III- As declarações prestadas livremente pelo arguido no decurso da audiência integram o conjunto de provas valoráveis pelo tribunal, sendo que no caso de confissão tal como previsto no artigo 344º do Código de Processo Penal assumem a dimensão de prova plena.

IV- A alteração não substancial de factos enquanto decorrência de factos alegados pela defesa (aqui se incluindo os resultantes das declarações prestadas pelo arguido) está prevista e não carece de comunicação como consagrado no artigo 358º nº2 do Código de Processo Penal.

V- Estão em causa estupefacientes (heroína e cocaína) que em pequeníssimas doses são capazes de gerar rápida dependência e danosidade individual e pública sendo que o seu consumo numa área territorial como a ... é idónea a gerar um impacto comunitário que não pode ser descurado.

VI- O que se evidencia é uma atividade regular realizada pelo recorrente de abastecimento e venda de produtos estupefacientes aos consumidores que envolve necessariamente meios e organização posto que estando em causa uma ilha tais produtos, atenta a sua concreta natureza, apenas por via marítima ou aérea aí podem chegar.

VII- Em face do apurado nos autos considera-se que a avaliação da imagem global da atividade do arguido não é suscetível de revelar uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída e idónea a integrar o artigo 25º do D.L. nº15/93 de 22 de janeiro estando, ao invés, em causa uma atividade subsumível ao artigo 21º do mesmo diploma legal na multiplicidade de situações que o mesmo abarca incluindo de menos ilicitude embora não de ilicitude consideravelmente diminuída.

VIII- Em bom rigor não existem decisões judiciais inconstitucionais posto que no nosso sistema de fiscalização de constitucionalidade, a competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge-se ao controlo da inconstitucionalidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a interpretações normativas e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas diretamente a decisões judiciais, em si mesmas consideradas, tal como é jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional.

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- RELATÓRIO:

Nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Coletivo nº 115/23.7PBSRQ que correm os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca dos Açores, Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo, Juiz 1, foi, em 25 de fevereiro de 2025, proferido acórdão que, com relevo para o presente recurso, condenou o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º1, do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Inconformado com a decisão condenatória dela recorreu o referido arguido extraindo da motivação as conclusões que a seguir se transcrevem:

1. Por acórdão datado de 25-02-2025 o tribunal “a quo” condenou o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. O arguido ora Recorrente não se conforma com o acórdão de que ora se recorre, nem com os factos dados como provados n.º 2.

3. Resulta do acórdão recorrido que: “Quanto ao facto dado como provado no n.º 2., a convicção do tribunal fundou-se no teor da confissão (credível, nesta parte, tanto mais que se tratam de factos negativos, não havendo razão para crer que faltasse à verdade para se incriminar) pelo arguido AA, quanto às concretas vendas em causa.

4. Sucede que aquando da tomada de declarações ao arguido ora Recorrente o tribunal “a quo” não advertiu o arguido de que teria direito à não autoincriminação.

5. O que significa que o arguido tinha direito a ser informado pelo tribunal “a quo" de que querendo poderia remeter-se ao silêncio e não autoincriminar-se relativamente a factos que não se encontravam vertidos no libelo acusatório, o que não sucedeu in casu.

6. O direito à não autoincriminação (no brocardo latino nemo tenetur se ipsum accusare) é amplamente reconhecido no ordenamento jurídico português, e, muito embora não tenha consagração constitucional expressa, é na generalidade das vezes reconduzido às garantias processuais consagradas nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 2 e 8, da Lei Fundamental.

7. No presente caso concreto o arguido ora Recorrente aquando da sua tomada de declarações prestou declarações acerca de factos que não se encontram vertidos no libelo acusatório, sem que o tribunal “a quo” fizesse qualquer advertência de que o arguido tem direito à não autoincriminação.

8. O que inquina as declarações prestadas pelo arguido de nulidade.

9. Como tal e por se tratar de prova nula não deverão as declarações tomadas pelo arguido ora Recorrente serem valorados e consequentemente deverá a sentença recorrida ser revogada por violação do direito à não autoincriminação.

10. E consequentemente deverá o facto dado como provado n.º 2 ser julgado como não provado, não podendo ser valorada a confissão do arguido relativamente aos factos que não se encontravam vertidos no libelo acusatório.

11. O arguido, ora recorrente, não se conforma com o acórdão recorrido, desde logo porquanto foram incorretamente julgados e mal apreciados pelo Tribunal “a quo” os factos dados como provados n.º s 2, 3, 3.1., 3.2, 10, 11 e 14.

12. O ora Recorrente não se conforma com os factos dados como provados que ora se impugnam, nem com a motivação da matéria de facto dada como provada, dado que a prova - declarações prestadas pelos arguidos - não podem ser valoradas como valorou o tribunal “a quo”.

13. Sendo certo que a prova documental junta aos autos encontra-se em contradição com as declarações prestadas pelos arguidos.

14. Termos em que e face ao supra exposto deverá o tribunal “ad quem” julgar os factos dados provados n.º2, 3, 3.1, 3.2, 10, 11 e 14 como não provados ou caso assim não se entenda sempre se dirá que o acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova (artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal) devendo o acórdão recorrido e a prova produzida anulada e ordenada a repetição da audiência de discussão e julgamento e a consequente renovação da prova produzida nos termos do preceituado no artigo 430.º do Código de Processo Penal.

15. O acórdão recorrido padece assim do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão da matéria de facto ao abrigo do preceituado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do Código de Processo Penal.

16. Sem prescindir, o acórdão recorrido enferma de erro notório na apreciação da prova, vício da decisão previsto no artigo 410.º, n.º 2, al. c), do Código de Processo Penal, porquanto no texto da decisão recorrida dá-se por provado, factos que a prova produzida contrariam com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum.

17. Pese embora o arguido ora Recorrente tenha impugnado a matéria de facto dada como provada e pugnado pela sua absolvição, caso assim não se entenda, o que apenas se admite por mera cautela de patrocínio sempre se dirá que os factos dados como provados afastam a previsão do artigo 21.º da Lei 15/93 de 22/01.

18. Dos factos provados resulta que o arguido ora Recorrente no ano de 2021 terá procedido à venda de produto estupefaciente por duas vezes.

19. No mês de ... de 2023 terá procedido à venda de produto estupefaciente por cinco vezes.

20. E entre os meses de ... e... de 2023 terá procedido à venda de produto estupefaciente entre uma e três vezes, sendo que estamos a falar de vendas de uma ou duas gramas.

21. In casu, a conduta desenvolvida pelo arguido ora recorrente integra, objectivamente, a prática em autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22-01, por as suas condutas apontarem para uma “ilicitude consideravelmente diminuída”.

22. Salvo o devido respeito, o tribunal “a quo” violou os princípios orientadores da teoria dos fins das penas.

23. É que a pena tem como primeira referência a culpa depois e num segundo momento, mas ao mesmo nível, a prevenção geral e especial.

24. A prevenção especial visa a reintegração do agente na sociedade.

25. No caso dos autos, as medidas da pena aplicadas são manifestamente elevadas.

26. Como supra se referiu deveria ter sido equacionado o artigo 40.º do C.P. sobre os fins das penas, a não aplicação daquele dispositivo legal provoca um erro de determinação da pena aplicável in casu.

27. Termos em que e sem prescindir deve ser revogado o douto acórdão devendo ser proferido novo acórdão que tenha como base a aplicação da teoria dos fins das penas existente no nosso sistema penal, e caso não se absolva o arguido ora Recorrente dever-se-á optar pela aplicação ao ora recorrente de uma pena educacional e ressocializadora, sempre próxima dos mínimos legais e suspensa na sua execução.

28. O arguido ora Recorrente não se conforma com o acórdão de que ora se recorre e entende que o mesmo viola todos os direitos de defesa dos arguidos constitucionalmente consagrados no artigo 32.º e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

29. Motivos pelos quais e face ao supra exposto invoca-se desde já a inconstitucionalidade da decisão recorrida para efeito de eventual e futuro recurso para o Tribunal Constitucional.

Termina requerendo o provimento do recurso com a consequente revogação da decisão recorrida revogar o acórdão recorrido absolver-se o arguido ou anular-se o julgamento, ou anular-se o acórdão, ou aplicar-se uma pena educacional e ressocializadora sempre próxima dos mínimos legais.

Admitido o recurso o Ministério Público apresentou a sua resposta concluindo que:

A) O presente recurso é interposto do douto Acórdão de 25-02-2025 que condenou o arguido, ora recorrente, AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão

B) Tendo o recorrente invocando matéria de fato, mormente, as declarações confessórias do arguido, incumbia-lhe dar cumprimento ao disposto no artigo 412.º, n.º 4 do Código Penal, ouvir o julgamento e transcrever as partes essenciais, por reporte para a acta com indicação do princípio e fim dos seguimentos que lhe interessam. O que não fez.

C) Veja-se a este propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-04-2021, proferido no âmbito do Processo n.º 522/18.7PBELV.E1, e que teve por relator o Sr. Juiz Conselheiro Paulo Ferreira da Cunha, que está disponível para consulta em www.dgsi.pt e onde de pode ler: O ónus que recai sobre o recorrente é de uma impugnação especificada impugnatória de factos concretos fazendo em cada ponto referência aos meios de prova que considere relevantes. A lei é exigente quanto ao modo de impugnação do recurso em matéria de facto, de harmonia com o disposto no art.º 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, (…) entre os quais a impugnação da matéria de facto nos termos do art.º 412.º, n.º 3, do mesmo diploma. Na impugnação da matéria fáctica não basta mera referência ou indicação genérica dos pontos de facto e das provas dissonantes mas deve especificar-se os concretos pontos de facto e as concretas provas que impõem decisão diversa (…) Torna-se necessário a indicação expressa dos concretos pontos de facto e das concretas provas que para esses concretos pontos de facto impõem solução diversa.

D) Sem prejuízo, sempre se diga que, o arguido estava devidamente acompanhado por mandatária durante todo o julgamento.

E) O arguido prestou TIR, e tinha conhecimento dos seus direitos e deveres por lhe terem sido entregues quando da sua constituição como arguido, e designadamente, do direito ao silêncio.

F) Conforme resulta da acta de 14.01.2025, com a ref.ª citius 58592040, pelas 10:04:44, no dia 14.01.2024, quando se iniciou o julgamento, o meritíssimo Juiz Presidente, minuto 01:20 até 01:40 advertiu os arguidos que às perguntas que eu lhe vou fazer sobre a vossa identificação estão obrigados a responder e a responder com verdade, senão estão a praticar um crime, compreenderam isso? Relativamente aos fatos de que estão acusados, se quiserem respondem, senão quiserem não respondem, o vosso silêncio não vos vai prejudicar (min 1:40). Tendo os arguidos disso ficando cientes.

G) Dessa forma, nesse primeiro dia o arguido AA, cfr. consta da mesma ata, pelas 10:08:02 horas e com o seu termo pelas 10:08:57 horas, o arguido disse que não pretendia prestar declarações.

H) Porém, na sessão seguinte, no dia 04.02.2025, veio dizer que pretendia prestar declarações- as suas declarações constam da acta de 04.02.2025 no citius com a ref.ª 58745826 e foram gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso neste Tribunal, consignando-se que o seu início ocorreu pelas 16:13:07 horas e o seu termo pelas 17:07:44 horas.

Arguido AA - Eu fiz algumas coisas sim. Mas eu para ser condenado, quero ser condenado pela verdade, porque o BB tudo o que ele disse era tudo mentira. Encontrei com ele no aeroporto sim, mas de Lisboa. Mas eu não dei nada para ele trazer. Se ele tinha dito aí verdade, eu não prestava declarações. Eu não dei a ele nada, nunca fui fornecedor dele. Ele sempre foi meu fornecedor. (…) Ele é que foi meu fornecedor. Eu encontrei com ele em ... de 2021 em Lisboa, quando ele tava a trabalhar ainda

no reboque em Lisboa, ele já me fornecia droga. Em Lisboa. Ele veio ter comigo aqui foi por causa de uma dívida de 1.000 euros, que ele veio ter comigo. Ele quando ele me ligou ele já tava aqui na ... instalado.

Juiz: - mas uma dívida de mil euros, quem é que devia a quem?

Arguido AA: - eu que devia a ele. Ele quando ele me ligou ele já tava aqui na ... instalado.

Juiz: - quando foi isso?

Arguido AA: - foi aí em 2021 que ele veio ter comigo.

Juiz: - para lhe cobrar essa dívida é isso, os mil euros?

Arguido AA: - não. Ele já tinha estado em … antes, ele veio para a … para vi ter com um amigo. Eu fui a última opção. Por causa dessa dívida eu e ele discutimos porque ele queria que eu mandasse a ele o dinheiro e ele disse, não, não vou mandar ( )

Juiz: - mas essa dívida de mil euros era de quê? Era droga também?

Arguido AA: - sim, era da droga. Sim era ele que me fornecia lá fora.

Juiz: - E o senhor vendia?

Arguido AA: - Não Ele fornecia. Mandava para aqui. Eu dava a alguém para vender. Eu dava a pessoa essa pessoa vendia e que me dava o dinheiro.

Juiz: e desde que período é que o senhor andou a fazer isso? O BB mandava-lhe droga do continente?

Arguido AA: - não! Antes de ele vir ter comigo, certo? ele me dava e eu mandava. (…)

Juiz: - Em que ano começou?

Arguido AA: - Começou em 2021.

Juiz: Cocaína ou Heroína?

Arguido AA: - Cocaína.

Juiz: - era para o ... que ele lhe mandava?

Arguido AA: - sim.

Juiz: - e mandava como?

Arguido AA: - através de correio, mula do correio.

Juiz - Mula. Correios humanos. pessoas que traziam no corpo ou nos sapatos?

Arguido AA - não (no corpo) sim (nos sapatos).

Juiz: -Quanto é que ele lhe mandava de cada vez?

Arguido AA: - Às vezes 50g, ele mandava 50gr.

Juiz: - Cerca de 50 gr de cada vez. Quantas vezes é que ele lhe mandava isso por mês?

Arguido AA: - Foi Duas vezes por mês.

Juiz: - duas vezes por mês?

Arguido AA: - sim, sim.

Juiz: - E o senhor em troca quanto é que lhe pagava por estas 50gr?

Arguido AA: - 1.500 euros.

Juiz: - depois o senhor pegava nessas 50gr e entregava a uma pessoa que vendia e lhe dava dinheiro de volta, não era?

AA: - sim.

Juiz: - quanto é que lhe davam de volta da venda dessas 50 gr?

Arguido AA: - Dava 2.000 euros, e ficava com 500 e eu pagava a ele o resto.

Juiz: - ganhava de lucro 500 euros por cada 50gr

Arguido AA: -sim, sim.

Juiz: - Isso até ele vir para cá e depois? (…)

Juiz: - Depois que ele veio para cá como é que era o vosso negócio da droga? Ele continuou a vender-lhe a si?

Arguido AA: - Não. Quando eu precisava, como o Sr. CC disse, ele vendia-me. Ele é que era meu fornecedor. Ele me dava para entregar aí às pessoas.

Juiz: - Mas depois de novembro de ele vir para cá, como é que vocês arranjavam droga?

Arguido AA: - Ele tinha um contacto com um fornecedor lá fora, certo?

Juiz: -Hum, hum

Arguido AA: - ele falava com o fornecedor, o fornecedor vinha, o motivo do nosso desentendimento é pessoal.

(até min 7:13).

(… )

Juiz: - vendiam os dois cocaína, a partir de novembro?

Arguido AA: - Sim.

Juiz: e a droga que vinha do continente para si era mandada vir por ele, pelo fornecedor?

Arguido AA: - não. Ele mandava vir a droga, ele falava com os fornecedores,

Juiz: ah! Ele mandava vir e entregava a tudo e entregava-lhe si

Arguido AA: - não ele não entregava a mim.

Juiz: então?

Arguido AA: -Ele fazia ele pessoalmente

Juiz: A partir de novembro nunca mais vendeu?

Arguido AA: - Não. Eu servi. O senhor não ouviu as testemunhas disseram. Eu servia as pessoas quando ele se ausentava.

Juiz: Pronto. É que como o sr. Disse que as testemunhas estavam a mentir… podiam ter mentido… Para mim não importa. O que o que o sr. Está a dizer agora.

Arguido AA: - eu só quando ele se ausentava com ..., ele falava com as pessoas e essas pessoas iam ter comigo.

Juiz: portanto a partir de 2021 o senhor só vendida quando ele se ausentava para ...?

Arguido AA: -Sim quando se ausentava eu servia aí as pessoas.

Juiz: - O que ganhava com isto?

Arguido AA: - Ganhava aí o resto, porque ele ficava com o lucro. Porque por exemplo se eu vendia uma grama, eu tirava aí 20 euro para mim e dava a ele o resto eu não ganhava nada.

Juiz: Tirava 20 euros por cada grama.

Arguido AA: - Sim senhor.

O Tribunal para dar como provado os pontos assinalados pelo recorrente e que agora impugna, ateve-se na confissão do arguido conforme se retira da transcrição parcial que fizemos ciente do seu direito ao silêncio, mas que ainda assim, optou por prestar declarações.

I) Neste particular, o Tribunal fez constar no Acórdão recorrido que Consigna-se que não se comunicou a alteração de factos relativamente aos factos constantes dos pontos 1.4. e 2., por a matéria em causa ter advindo da defesa de cada um dos arguidos em causa (art.º 358.º, n.º 2, do CPP), prestando estas declarações confessórias quanto aos factos em causa.

J) A este propósito veja-se o Acórdão da Relação de Coimbra de 10.11.2021, proferido no processo 509/16.4GCVIS.C1 que teve por Relator o Dr. Paulo Guerra, e onde de pode ler: (…) II- Já a “alteração não substancial” constitui uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para determinar a moldura penal. III Todavia, o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 358.º do CPP apenas se efectuará quando se tratar de uma modificação relevante, o que sucede quando a alteração divirja do que se encontra descrito na acusação ou na pronúncia e a subsequente comunicação se mostre útil à defesa.

K) A este propósito o veja-se Dr. Lobo, Fernando Gama, in Código de Processo Penal Anotado, Almedina, 2ª edição, 2017, pág. 757, em anotação ao artigo 358.º do Código de Processo Penal diz o seguinte, com o que, aliás, se concorda: Por fim, os fatos alegados pela defesa, quer na contestação escrita, quer no seu requerimento para abertura de instrução, quer relatados verbalmente pelo arguido na audiência, deixam de constituir “factos novos” o sentido consequencial do termo, para constituírem factos a julgar (v. art.º 339-4), se nesse quadro forem julgados juridicamente relevantes, sem necessidade de qualquer comunicação ao arguido (v. n.º 2) (v. neste sentido Ac. TRP de 12.07.2006, in proc. 0546558 e ac. TRL de 29.06.1999, in CJ-1999-III-149).

L) As declarações do arguido prestadas daquela forma, são um meio de prova lícito artigo 125.º do Código de Processo Penal a contrario, - na qual o Tribunal se ancorou validamente, considerando o princípio da livre apreciação da prova estabelecido no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

M) A cedência de cocaína pelo arguido, a terceiros, por meio de pagamento de uma quantia em dinheiro, da forma como foi confessada pelo arguido, devidamente conjugada com o depoimento das testemunhas e demais elementos do processo, configura um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B.

N) Veja-se a este propósito e em idêntico sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2023-10-11 (Processo nº 314/22.9PDPRT.P1.S1), de 11 de outubro.

O) Ora no caso dos autos, considerando a natureza do produto, cocaína, considerada uma droga dura, que gera forte dependência, a sua venda na pequena comunidade do ... já por si fortemente assolada com a problemática do trafico e consumo, o número de vezes e a forma como atuava o arguido, o lucro obtido com as vendas, não permitem considerar no caso, que a ilicitude seja menor grau.

P) Por isso, nenhuma crítica nos merece a qualificação jurídico-penal levada a cabo pelo Tribunal.

Q) Ao contrário do defendido pelo recorrente, a Jurisprudência tem defendido que nos crimes de tráfico de estupefacientes, a pena só deve de ser suspensa na sua execução apenas quando a ilicitude se mostra diminuída e sempre que o sentimento de reprovação demostrado pela sociedade não o imponha.

R) Ora, no caso dos autos, a conduta do arguido, que é bastante reprovável e teve lugar no ..., pequena comunidade inserida no arquipélago dos Açores, tem tudo menos uma ilicitude diminuída, como já se apontou, desde logo quanto ao número de vezes e forma como praticou os fatos, não se importando que introduzir o produto estupefaciente na ..., obter lucro à custa da saúde dos consumidores e alimentando os pequenos focos de criminalidade que o consumo de estupefaciente gera.

S) As penas criminais visam, em primeira análise e nos termos do art.º 40º, n.º 1 do Cód. Penal, a proteção de bens jurídicos - prevenção geral - e a reintegração social dos agentes dos crimes - prevenção especial.

T) A prevenção geral positiva de integração, entendida como a defesa da ordem jurídica na vertente do reforço da consciência jurídica da comunidade e do seu sentimento de segurança face à violação da norma, é a primeira das preocupações na aplicação de uma pena.

U) Mas a “medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos não será pois um acto de valoração in abstracto (essa foi levada a cabo pelo legislador ao determinar a moldura penal aplicável ), mas um acto de valoração in concreto” - Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pág. 228 - reportado às circunstâncias que o caso exigir, tendo em conta factores do ambiente, do facto e do próprio agente.

V) Esta medida traduzir-se-á na construção de uma “moldura de prevenção” limites entre um ponto ótimo de salvaguarda desses bens e outros pontos onde ainda essa salvaguarda se realiza e realiza consistentemente. Será, pois, dentro deste quadro que poderão actuar as finalidades de prevenção que respeitam à ressocialização do agente.

W) No entanto, todas estas necessidades de prevenção, ainda que prementes, não podem ultrapassar os limites da culpa concreta do agente - art.º 40º, n.º 2 do Cód. Penal – a qual se refere à censura que ao arguido é devida porquanto podendo e devendo agir de um modo conforme com o direito agiu contrariando e violando as regras e valores deste. A culpa como juízo de censurabilidade por se não haver determinado de outro modo, mas também aquilo que se lhe censura, mas referido ao facto.

X) Este lado pessoal do crime, manifestado no facto ilícito praticado, será sempre um limite inultrapassável pelas exigências de prevenção que os casos concretos reclamem.

Y) Quanto à escolha e medida da pena, o tipo legal do tráfico de estupefacientes (do artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro), prevê pena de prisão e uma moldura penal abstrata que tem como limite mínimo 4 anos de prisão e como limite máximo 12 anos de prisão.

Z) O Tribunal considerou que «à luz dos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, do Código Penal, que, quanto ao crime em apreço, são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa se apresentar, cada vez mais, frequente por todo o país, com especial incidência nas ..., com um claro alarme social, e, por vezes, com graves consequências. Contudo, se, como já dissemos, são, cada vez mais, prementes as necessidades de prevenção geral em crimes deste tipo, também não deixa de ser verdade que a pena a aplicar concretamente há-de resultar das regras da prevenção especial, segundo as quais esta será o limite necessário à reintegração do arguido na sociedade, causando-lhe apenas e tão-só o mal necessário.

Assim, o limite aconselhado pela culpa e pela prevenção geral, deve ser temperado pela prevenção especial que, in casu, atendendo à existência de dois antecedentes criminais, à forma como tudo ocorreu, natureza e seu grau de actuação, aconselha uma agravação mediana.

Atendendo aos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, n.º 2, do Código, temos, em síntese, que a favor do arguido militam as seguintes circunstâncias: a admissão da generalidade da materialidade relevante demonstrada quanto à sua pessoa; a integração profissional (embora não estruturada), social e familiar; a actuação em contexto de vida modesta; a baixa escolaridade; a postura assumida perante a intervenção judicial quanto à sua pessoa; a integração prisional.

Por seu turno, em desfavor deste, há que considerar o seguinte: ocorreram), quantidade, qualidade do produto transaccionado e ganho obtido; o dolo com que actuou é directo; as elevadas as exigências de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação; em causa ser frequente por todo o país, com especial incidência nesta comarca; a existência de dois antecedentes criminais, por crimes da mesma natureza, ambos; com condenação em penas de prisão, uma delas efectiva.

Por conseguinte, em face das circunstâncias supra enumeradas e factualidade dada como provada,

entendemos que a conduta do AA deverá ser sancionada, pelo crime de tráfico de estupefacientes, com uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão.»

AA) Atentas as elevadas necessidades de prevenção geral e especial, afigura-se-nos que a pena concreta fixada se encontra ponderada de acordo com os critérios legais e jurisprudenciais, não merecendo a pena aplicada qualquer censura ou reparo.

BB) Cremos que o Tribunal a quo efetuou uma correta subsunção dos factos ao Direito, tendo ponderado adequadamente na escolha e medida das penas, todas as circunstâncias que sopesaram a favor e contra o ora recorrente, e que deverão ser mantidas nos seus precisos termos.

CC) Quanto à suscitada inconstitucionalidade da decisão por violação do artigo 32.º n.º 6 da CRP [A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento], caberia ao recorrente explicitar os fundamentos do recurso nesta parte, e não, como fez, limitar-se a apontar para o artigo 32.º/n.º6 da CRP, sem mais.

DD) Ora, sem explicitar de forma fundamentada em que medida deve de ser interpretada determinada norma, ou em que medida uma norma interpretada de determinada maneira é contra a constituição, e não podendo o Tribunal adivinhar o que vai na mente do recorrente, porque está limitado às suas conclusões, não pode conhecer da invocada inconstitucionalidade.

EE) Não obstante, consideramos, da leitura que fazemos do Acórdão recorrido não se verificar qualquer inconstitucionalidade.

FF) Acaso o recorrente se pretenda referir ao já referido direito à não autoincriminação, desde logo porque o arguido estava ciente do direito ao silêncio e/ou da possibilidade de prestar declarações, consideramos que não se verifica qualquer inconstitucionalidade.

GG) Por tudo quanto foi exposto, sempre se dirá que o recurso apresentado pelo recorrente não poderá obter qualquer provimento.

Termina pugnando pelo não provimento do recurso e, consequente, manutenção da decisão recorrida.

Remetido o processo a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador Geral-Adjunto emitiu parecer sufragando os argumentos constantes da resposta ao recurso apresentado pelo Ministério Público da primeira instância.

Uma vez que o parecer apenas sufraga o teor do recurso não houve (nem tinha de haver) cumprimento do disposto no artigo 417.º n.º 2 do Código Processo Penal.

Efetuado o exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

Nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso interposto pelo arguido cumprindo, assim, apreciar e decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO:

2.1- DO OBJETO DO RECURSO:

É consabido, em face do preceituado nos artigos 402º, 403º e 412º nº 1 todos do Código de Processo Penal, que o objeto e o limite de um recurso penal são definidos pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, devendo, assim, a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas –, sem prejuízo das que importe conhecer, oficiosamente por serem obstativas da apreciação do seu mérito, nomeadamente, nulidades insanáveis que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase e previstas no Código de Processo Penal, vícios previstos nos artigos 379º e 410º nº 2 ambos do referido diploma legal e mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.1

Destarte e com a ressalva das questões adjetivas referidas são só as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões, da respetiva motivação, que o tribunal ad quem tem de apreciar2.

A este respeito e no mesmo sentido, ensina Germano Marques da Silva3 “Daí que, se o recorrente não retoma nas conclusões as questões que desenvolveu no corpo da motivação (porque se esqueceu ou porque pretendeu restringir o objeto do recurso), o Tribunal Superior só conhecerá das que constam das conclusões”.

Assim à luz do que o recorrente arguido invoca no seu recurso delimitado pelas conclusões as questões a dirimir são:

- Se a decisão recorrida valorou prova proibida porque decorrente da violação do direito de não autoincriminação do recorrente.

- se a decisão recorrida padece de erro de julgamento relativamente aos factos provados 2, 3, 3.1, 3.2, 10, 11 e 14.

- se a decisão recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e insuficiência da matéria de facto para a decisão.

- se deve ser alterada a qualificação jurídica para crime de tráfico de menor gravidade.

-se a medida concreta da pena é desadequada por excesso e se deve, em caso de procedência do invocado, ser suspensa na sua execução.

- se a decisão viola os direitos de defesa consagrados no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

2.2- DA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO:

Exara a decisão recorrida, na parte que releva para apreciação do presente recurso interposto pelo arguido AA o que a seguir se transcreve:

II. FUNDAMENTAÇÃO.

A. DE FACTO:

Da prova produzida e discussão da causa resultaram os seguintes:

1. FACTOS PROVADOS:

1.1. FACTOS CONSTANTES DA ACUSAÇÃO OU OBJECTO DE ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL:

1. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde ... de 2023 e até .../.../2023, o arguido BB transaccionou cocaína nos seguintes termos:

1.1. a DD, vendeu cocaína, no mês de... de 2023, entre uma e duas vezes por semana, uma grama de cada vez, por valor, pelo menos, € 50,00 por grama;

1.2. a EE, vendeu cocaína, entre ... e ... de ... de 2023, uma vez por semana, uma ou duas gramas de cada vez, por € 80,00 por grama, tendo, pelo menos por uma vez, vendido cinco gramas, por valor superior a € 200,00 e inferior a € 300,00;

1.3. a FF, vendeu cocaína, entre ... e ... de 2023, duas a três vezes por semana, uma ou duas gramas de cada vez, por, pelo menos, € 60,00 por grama, tendo existido semanas no período em causa em que não fez qualquer venda a este;

2. Entre ... de 2021 e ... de ... de 2021, o arguido AA vendeu na ..., duas vezes por mês, 50,00 gramas de cocaína, de cada vez, pelo valor de € 1.500,00, lucrando, com cada venda, € 500,00.

3. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde ...de 2023 e até ... de 2023, arguido AA transaccionou produto estupefaciente nos seguintes termos:

3.1. a DD, vendeu heroína, no mês de ... de 2023, por cinco vezes, uma grama de cada vez por valor que variou entre os €50,00 e os €60,00 por grama.

3.2. a FF, vendeu cocaína, entre ... e ... de 2023, entre uma e três vezes, uma ou duas gramas de cada vez por pelo menos €60,00.

4. No dia .../.../2023 o AA embarcou num voo da ... com saída do aeroporto de ... e com destino à

5. Tendo estado, antes do embarque, no aeroporto de …, com o arguido BB, que também ia embarcar em tal voo.

6. No dia e voo referidos em 4., o arguido BB transportou nas palmilhas das suas sapatilhas e junto aos seus genitais:

6.1. Cocaína (cloridrato), em pó, com o peso líquido de 189,595 gramas, com um grau de pureza de 58,4%, correspondendo a 553 doses;

6.2. Cocaína (cloridrato), em pó, com o peso líquido de 214,718 gramas, com um grau de pureza de 10,3%, correspondendo a 110 doses;

6.3. Fenacetina e Amido (farinha), destinados ao corte de produtos estupefacientes.

7. No dia .../.../2023, após lhe ter sido entregue por um terceiro, a Arguida JJ detinha, no seu quarto:

7.1. uma caixa de sapatos, com € 9.010,00;

7.2. dentro de uma caixa, três placas de canábis (resina), com o peso líquido de 293,99 gramas, com um grau de pureza de 24,9%, que corresponde a 1463 doses;

7.3. dentro de uma caixa, 5 bolotas de canábis (resina), com o peso líquido de 45,493 gramas, com um grau de pureza de 31,9%, que corresponde a 290 doses; e

7.4. dentro de uma caixa, 1 bolota de canábis (resina), com o peso líquido 9,631 gramas, com um grau de pureza de 33,33%, que corresponde a 64 doses.

8. O arguido BB deteve, transportou, cedeu e vendeu o produto de estupefaciente nos moldes supra mencionados, com o intuito, concretizado, de ganhar dinheiro com isso, sabendo que a actividade em causa lhe estava vedada e é proibida.

9. Ao agir da forma descrita, o Arguido BB conhecia a natureza e características estupefacientes e proibida do produto em causa e, não obstante, quis e agiu do modo descrito.

10. O AA deteve e vendeu o produto de estupefaciente nos moldes supra mencionados, com o intuito, concretizado, de ganhar dinheiro com isso, sabendo que a actividade em causa lhe estava vedada e é proibida.

11. Ao agir da forma descrita, o AA conhecia a natureza e características estupefacientes e proibida do produto em causa e, não obstante, quis e agiu do modo descrito.

12. A Arguida JJ deteve o produto de estupefaciente nos moldes supra mencionados, com o intuito, concretizado, de o guardar, sabendo que a actividade em causa lhe estava vedada e é proibida.

13. Ao agir da forma descrita, a Arguida JJ conhecia a natureza e características estupefacientes e proibida do produto em causa e, não obstante, quis e agiu do modo descrito.

14. Todos os arguidos agiram livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser punidas e proibidas legalmente as suas condutas.

(…)

1.3. FACTOS CONSTANTES DA CONTESTAÇÃO DO AA:

20. O arguido AA é de ..., da ilha de

21. Tem 2 filhos maiores, que vivem em

22. Tem 9 irmãos.

23. A sua mãe é idosa e tem problemas de saúde, carecendo de cuidados e apoio familiar, sendo o AA que lhos presta alternadamente com os irmãos.

24. Por esse motivo, apenas realizava alguns trabalhos esporádicos, não realizando descontos, bem como carros.

25. O arguido AA, após 2020 trabalhou, em época sazonal e ocasionalmente, nas vinhas no … e na

(…)

1.6. DEMAIS FACTOS RELATIVOS ÀS CONDIÇÕES ECONÓMICAS, PESSOAIS, SOCIAIS E PROFISSIONAIS DO AA

77. O AA nasceu na ilha e agregado supra mencionados, sendo o segundo filho do casal.

78. Cresceu numa família de modesta condição sociocultural e económica.

79. O seu progenitor era agrícola, conseguindo, com dificuldades, assegurar a satisfação das necessidades mais básicas da família.

80. A sua mãe cuidava das lides domésticas e dos filhos.

81. Cresceu num ambiente familiar isento de conflitos.

82. Beneficiou de todas as condições sociofamiliares proporcionadoras de uma adequada estruturação da sua personalidade e inserção social.

83. Iniciou o percurso escolar em idade própria, progredindo até ao 9.º ano de escolaridade.

84. Aos 14 anos de idade abandonou o ensino para iniciar actividade laboral, devido à acentuada precaridade socioeconómica do seu agregado.

85. Iniciou o seu percurso profissional em ..., em actividades agrícolas e de construção civil, de acordo com as oportunidades de trabalho que foram surgindo.

86. Na procura de melhores condições de vida, emigrou para Portugal Continental em 2006.

87. Trabalhou, essencialmente, na construção civil como pedreiro.

88. Devido à escassez de trabalho na construção civil na zona onde se encontrava estabelecido, rumou, em 2012, para a ..., onde trabalhou na construção civil e na vitivinicultura.

89. Antes da actual reclusão ocupava-se da compra de viaturas. na zona de ..., nos termos supra mencionados, que enviava para ..., onde as comercializava com o apoio de um irmão.

90. Tem os filhos supra mencionados, fruto de uma relação que manteve por cerca de 2 anos ainda em

91. Em Portugal, casou em 2010.

92. Mantém até à presente data tal relação, embora não resida com a mulher desde 2017.

93. Tem alguns irmãos ainda a residir em

94. A maior parte do seu agregado de origem encontra-se em Portugal, incluindo os progenitores, presentemente a residir em

95. Demonstra alguma avaliação crítica relativamente à sua conduta e percurso criminal anterior.

96. Revela receptividade à intervenção judicial e mostra-se resignado com a sua actual situação.

97. Teve uma adaptação positiva ao contexto prisional, ausente de dificuldades de integração e/ou comportamentais.

98. Foi transferido da ... para o Estabelecimento Prisional de ... em .../.../2024.

99. Não tem visitas ou apoio financeiro.

100. Mantém contactos telefónicos com a esposa e dois dos seus irmãos.

101. Já esteve preso e, quando beneficiou de liberdade condicional, cumpriu as obrigações a que ficou vinculado.

(…)

1.9. PASSADO CRIMINAL DO AA

134. Por decisão proferida no âmbito do processo n.º 186/10.6PBAMD, em 9/05/2011, transitada em 30/05/2011, do Juiz 4 do Juízo de Média Instância Criminal de Sintra, 2.ª Secção, o arguido AA foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em .../.../2010, na pena de 18 meses de prisão, suspensa por 18 meses, extinta em 5/03/2013.

135. Por decisão proferida no âmbito do processo n.º 114/13.7TAHRT, em 24/11/2014, transitada em 20/05/2015, do Juiz 3 do Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo, o arguido AA foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, em .../.../2013, na pena de 5 anos de prisão, extinta em 27/02/2019.

(…)

2. FACTOS NÃO PROVADOS:

a) A mais do dado como provado em 1., que as transacções em causa tivessem ocorrido entre Janeiro e Dezembro de 2021.

b) A mais do dado como provado em 1.2., que o valor de venda de cada grama tivesse sido € 100,00.

c) A mais do dado como provado em 1.3., que as vendas em causa se tenham iniciado em 2022.

d) A mais do dado como provado em 2. e 3., que, desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde ... de 2021 o arguido AA juntou-se ao arguido BB em comunhão de esforços, actuando conjuntamente com este.

e) O arguido AA entregou ao arguido BB o produto estupefaciente referido em 6. para que o transportasse para a

f) O arguido AA não acompanhou o arguido BB da ... até à ... por ter-se apercebido da presença da polícia.

g) Os três Arguidos agiram da forma descrita nos factos provados em conjugação de esforços e intentos entre si.

h) O Arguido BB não tem quaisquer bens em seu nome na qualidade de proprietário, usufrutuário, em comunhão conjugal, ou como herdeiro ou superficiário.

i) GG, transferia mensalmente dinheiro para o AA para fazer face a despesas dos estudos e alimentação.

j) O arguido AA recebia frequentemente na sua conta bancaria ... (...) depósitos de familiares e transferências internacionais para ajudar o arguido, a sua família e para que nada faltasse à sua mãe e sobrinho.

k) O arguido AA, em 2019/2020, vendeu a terceiros produto estupefaciente, por estar desesperado, por não conseguir cumprir com os seus compromissos e por dever €30.000,00 a alguém que o ameaçava para o devolver.

l) Recorreu simultaneamente, a ajuda financeira dos familiares para fazer face à sua dívida e para estabilizar a sua vida.

m) Os €3.000,00 apreendidos ao arguido AA em .../.../2023 eram produto da venda de um automóvel.

n) Os 5000,00 apreendidos ao AA em .../.../2023, eram o pagamento de serviços de ... que realizou.

o) A mais do dado como provado em 5. e como não provado em e), que o AA tenha encontrado o arguido BB no local em causa por acaso.

p) As caixas mencionadas em 7. eram de HH.

q) Foram guardadas pela Arguida JJ a pedido de HH sem esta verificar o conteúdo da mesma ou questionar ao amigo qual o conteúdo.

r) Após a busca e a apreensão do dinheiro e produtos mencionados em 7. a Arguida JJ foi perseguida e ameaçada por HH.

s) A Arguida JJ apresentou queixa crime contra HH, pela prática de um crime de ameaça e de coacção.

Não se fixam quaisquer outros factos, por irrelevantes, jurídicos ou meramente conclusivos.

Consigna-se que não se comunicou a alteração de factos relativamente aos factos constantes dos pontos 1.4. e 2., por a matéria em causa ter advindo da defesa de cada um dos arguidos em causa (art.º 358.º, n.º 2, do CPP), prestando estes declarações confessórias quanto aos factos em causa.

3. MOTIVAÇÃO:

A convicção do Tribunal adveio da ponderação crítica do conjunto da prova produzida e analisada em audiência de discussão e julgamento.

Assim,

Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 1, 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 6., 6.1., 6.2. e 6.3. e aos factos não provados constantes das alíneas a), b) e c), a convicção do tribunal fundou-se no teor da admissão (credível, nesta parte, tanto mais que se tratam de factos negativos, não havendo razão para crer que faltasse à verdade para se incriminar) pelo arguido BB, quanto às vendas e ao transporte em causa, devidamente conjugada com o auto de apreensão de fls. 12-14 e a perícia toxicológica de fls. 1014, resultando de todos estes elementos o teor das vendas e apreensão efectuada ao arguido, natureza do que foi transaccionado e que lhe foi apreendido e como ocorreu a apreensão.

Tal admissão foi devidamente conjugada/complementada com o teor dos depoimentos de DD, EE, FF e II, consumidores ouvidos à matéria, revelando estes, dado o conhecimento directo e privilegiado, clara credibilidade nos termos em que reportaram/concretizaram, tanto quanto possível e de forma aproximada e por defeito, os contornos das vendas e cedências feitas pelo arguido BB.

Quanto ao facto dado como provado no n.º 2., a convicção do tribunal fundou-se no teor da confissão (credível, nesta parte, tanto mais que se tratam de factos negativos, não havendo razão para crer que faltasse à verdade para se incriminar) pelo arguido AA, quanto às concretas vendas em causa.

Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 3, 3.1. e 3.2., a convicção do tribunal fundou-se no teor da admissão (credível, nesta parte, tanto mais que se tratam de factos negativos, não havendo razão para crer que faltasse à verdade para se incriminar) pelo arguido AA, quanto às vendas em causa, devidamente conjugada/complementada com o teor dos depoimentos de DD e FF, consumidores ouvidos à matéria, revelando estes, dado o conhecimento directo e privilegiado, clara credibilidade nos termos em que reportaram/concretizaram, tanto quanto possível e de forma aproximada e por defeito, os contornos das vendas feitas pelo arguido AA no período em causa.

Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 4. e 5., a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações, consonantes (nesta parte) e não infirmadas, dos arguidos BB e AA, no sentido de que, no dia em causa, embarcaram juntos no mesmo voo e estiveram juntos no aeroporto de Lisboa.

Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 7, 7.1., 1.2., 7.3. e 7.4., a convicção do tribunal fundou-se no teor da admissão (credível, nesta parte, tanto mais que se tratam de factos negativos, não havendo razão para crer que faltasse à verdade) pela arguida JJ, quanto ao facto de o produto e dinheiro em causa lhe terem sido entregues por um terceiro para guardar, o que fez, devidamente conjugada com o auto de apreensão de fls. 708710 e a perícia toxicológica de fls. 1167, resultando de todos estes elementos o teor da apreensão efectuada à arguida e natureza do que foi apreendido.

Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, elementos subjectivos dos crimes em apreciação nos autos, a convicção do tribunal fundou-se nos actos objectivamente praticados por cada um dos arguidos e nos termos supra motivados, aliados às mais elementares regras da normalidade ou experiência comum, as quais, no caso dos autos, não se podem ter por afastadas (mesmo quanto à arguida JJ, na medida em que, como infra veremos, não colhe a ideia de que não sabia o que estava a guardar).

(…)

Quanto à condição social, pessoal, económica e profissional do AA, constante dos n.ºs 20 a 25 e 77 a 101, a convicção do tribunal fundou-se no teor do relatório social do arguido constante da RE 6086458, o qual mereceu credibilidade e foi, quanto à matéria em causa, corroborado/complementado pelas próprias declarações do arguido, pelo teor dos documentos juntos com a RE 5926608, quanto à sua situação de vida, e pelo teor das declarações das testemunhas KK (mulher do arguido AA) e LL (amigo do arguido AA), as quais, com conhecimento directo do reportado, relataram as circunstâncias de vida do arguido, nomeadamente no que tange ao tipo de actividades que exercia.

(…)

Quanto aos antecedentes criminais do AA (cfr. os factos 134 e 135 dados como provados), a convicção do Tribunal filiou-se na análise do certificado do registo criminal do arguido junto com a RE 6086458.

(…)

Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas d), e), f), g) e o), a convicção do tribunal fundou-se na inextrincável contradição de versões entre o arguido BB e o arguido AA, sem que existam quaisquer elementos externos credibilizantes de qualquer destas (valendo, assim, apenas, estas, nas partes confessórias, pois que aí não se suscitaram dúvidas quanto ao admitido nos termos sobreditos).

Assim é que, por um lado, o arguido BB, partindo da incontornável intercepção com estupefacientes de que foi alvo e procurando aligeirar a sua responsabilidade, admitindo as suas vendas e transporte, reportou ao tribunal que o fez num negócio sobretudo gerido e comandado pelo arguido AA, ao qual aderiu.

Por seu turno, o arguido AA, guardando estrategicamente para o fim as suas declarações, partindo do que incontornavelmente já tinha ouvido das testemunhas e procurando, também, aligeirar a sua responsabilidade, admitindo as suas vendas (e até mais do que as vinham na acusação, parte em que por isso foi credível), inverteu os termos que tinham sido avançados pelo co-arguido, verbalizando que o fazia num negócio gerido e comandado pelo arguido BB, sendo as suas vendas residuais e quando este estava ausente.

Tais versões, pela oposição que comportam e emanando dos arguidos, cada um claramente interessado em assumir o mínimo possível e até em criar a dúvida ao tribunal, não puderam ser valoradas positivamente num ou noutro dos sentidos.

Na verdade, as vendas feitas por cada um, nos termos em que as confessaram e foram provadas, suportam qualquer das versões.

Por outro lado, as testemunhas DD, FF, II e MM, que se reportaram a vendas efectuadas por estes e a que os arguidos se relacionavam entre si, nada conseguiram determinar quanto ao facto de estes actuarem em conjunto (apenas sabendo que ambos vendiam) e à preponderância de qualquer dos dois.

O mesmo se passando com o reportado pela testemunha KK, que viu os arguidos a conversar e sabia da ligação entre estes, mas nada adiantou sobre eventuais negócios de droga entre estes.

De tudo isto resulta que, a mais das transacções que admitiram e nos termos supra motivados, não consegue o tribunal apurar se os arguidos, sempre ou nalgum momento, actuaram em conjunto, e se, fazendo-o em conjunto, quem liderava o negócio, ou, sequer, se alguém liderava o negócio.

Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas h), i), j), k), l), m) e n), a convicção do tribunal fundou-se na total ausência de prova testemunhal ou documental plena e inequívoca quanto à matéria em causa, sendo insuficiente a existência das transferências em causa e a análise feita pelo GRA para demonstrar a factualidade em causa.

Inexistiram declarações do arguido BB quanto a tal matéria, sendo que as declarações do arguido AA, nos termos sobreditos, a mais da parte confessória, não se afiguraram ao tribunal como credíveis, mostrando-se sempre eximentes, a procurar aligeirar a sua responsabilidade e a justificar tudo o que pudessem ser indícios de uma actividade mais vasta do que a confessada.

Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas h), i), j), k), l), m) e n), a convicção do tribunal fundou-se na total ausência de prova testemunhal ou documental plena e inequívoca quanto à matéria em causa, sendo insuficiente a existência das transferências em causa e a análise feita pelo GRA para demonstrar a factualidade em causa.

Inexistiram declarações do arguido BB quanto a tal matéria, sendo que as declarações do arguido AA, nos termos sobreditos, a mais da parte confessória, não se afiguraram ao tribunal como credíveis, mostrando-se sempre eximentes, a procurar aligeirar a sua responsabilidade e a justificar tudo o que pudessem ser indícios de uma actividade mais vasta do que a confessada.

Quanto aos factos dados como não provados nas alíneas p), q), r) e s), a convicção do tribunal fundou-se na falta de credibilidade das declarações da arguida JJ quando afirma desconhecer o que guardava e que é perseguida pelo dono da droga pela apreensão ocorrida.

Apesar de pretenderem sustentar tal versão as testemunhas KK (mãe da arguida JJ), JJ (amiga da arguida JJ) e NN (amiga da arguida JJ), que reportam as putativas ameaças do dono da droga à arguida JJ, bem como o teor dos documentos juntos pela arguida com expressões alegadamente ameaçadoras e até a junção de um estatuto de vítima em queixa que apresentou (cfr. o documento junto com a contestação com a RE 5928331, o qual, contudo, não demonstra que processo é, nem o que está em causa neste), a mesma, conveniente, tanto mais que a arguida não foi alvo de qualquer outra investigação que não a mera apreensão, não colhe.

E não colhe porque se mostra desconforme às mais elementares regras da normalidade ou experiência comum.

Na verdade, não passa pelo crivo de tais regras a ideia de que um traficante entregasse o estupefaciente e o dinheiro à arguida JJ para os guardar sem confiar plenamente na arguida e sem lhe dizer o que era, arriscando que a arguida os guardasse sem cuidado e até com a possibilidade de serem encontrados por um terceiro.

Mais.

Não passa pelo crivo da normalidade ou experiência comum o reportado pela arguida JJ, porque alguém que recebe de outrem caixas para guardar (sobretudo de alguém que alegadamente, nas palavras da arguida, também tem casa), as quais nem sequer são muito grandes, naturalmente perguntaria porque o estava a fazer, o que está a guardar e porque é que o próprio não guardava em sua casa, sendo que, na hipótese absurda de não o fazer (que não se coloca no mundo normal em que a arguida vivia, conforme resulta das circunstâncias de vida desta), não seria por extrema ingenuidade, mas por desconfiar do que lhe estava a ser pedido, conformando-se com isso.

Por fim, não passa pelo crivo da normalidade ou experiência comum o reportado pela arguida JJ, porque a guarda do produto estupefaciente em causa foi acompanhada da guarda de uma significativa quantia em dinheiro (numa simples caixa de sapatos e sem nenhum mecanismo que impedisse o fácil acesso ao seu conteúdo), sinónimo da confiança plena do dono da mesma na Arguida JJ, não se afigurando como possível que tamanha confiança não fosse mútua e acompanhada, por parte da arguida, do conhecimento do que estava a guardar.

Assim, nos termos sobreditos não só não é crível a versão trazida pela arguida e testemunhas em causa e pretendida sustentar nos autos, como, inclusive, se afigura que a reportada “perseguição” e ameaças a esta é, meramente, uma forma encontrada para que esta conseguisse induzir o seu putativo desconhecimento da natureza do que guardava.

Aliás, sempre se dirá que, ainda que a “perseguição” e ameaças reportadas se tivessem por verdadeiras, tal não significaria ou indiciaria que a arguida JJ não soubesse o que guardava. Até indicaria o contrário, apontaria no sentido de que tinha negócios mais amplos com droga, que era responsável pela guarda de estupefaciente e que quem consigo negociava ficou insatisfeito com o resultado da guarda de que ficou incumbida, procurando responsabilizá-la.

B. DE DIREITO:

1. ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL

Vistos os factos, apliquemos agora o direito que se rotula aplicável.

Vem imputada a prática, após alteração da qualificação jurídica, ao arguido BB, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, ao arguido AA, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e à arguida JJ, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, previsto e punido pelos arts. 21.º n.º 1, e 25.º, al a), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

É o seguinte, no que ora interessa, o conteúdo das disposições legais dos tipos de crimes citados:

Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas na tabelas I a III é púnico com pena de prisão de 4 a 12 anos (artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro);

- “Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V, e VI” (artigo 25.º, al. a), do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro).

1.1. DOS CRIMES DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES E TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR GRAVIDADE

Isto posto, comecemos pela análise, em abstracto, do crime de tráfico de estupefacientes.

Tal crime (no qual se visam proteger bens jurídicos variados, recondutíveis ao bem jurídico geral saúde pública e, em última análise, se procura salvaguardar a própria vida em sociedade3), previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, para que se mostre consumado, demanda, no que ora interessa, a demonstração dos seguintes elementos:

(1) a cedência, venda, transporte ou detenção ilícita de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III (elemento objectivo).

Assim, em primeiro lugar, é necessário que, alternativamente, se demonstre que o agente cedeu, vendeu, transportou ou deteve ilicitamente uma qualquer das plantas, substâncias ou preparações contidas nas tabelas I a III, previstas nos arts. 2.º e 3.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Não é, por isso, ao contrário do que à primeira vista pareceria pela utilização do vocábulo “tráfico”, necessário que haja uma conduta lucrativa ou com intenção lucrativa, atento o bem jurídico protegido, a qual, não obstante, sempre relevará para a qualificação jurídica dos factos (como tráfico, tráfico agravado ou de menor gravidade) e concreta medida da pena.

Note-se que, conforme tem entendido maioritariamente a jurisprudência, a posse de estupefacientes para consumo próprio e de outros consumidores (v.g. amigos), ainda que obtida com dinheiro de todos, configura um crime de tráfico de estupefacientes.

E o mesmo se diga da detenção para uso pessoal e cedência a terceiros.

Na verdade, conforme refere Pedro Vaz Patto, in Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Universidade Católica Editora, 2011, p. 485, “A cedência de droga, ainda que por razões de “amizade” ou “humanitárias”, é sempre uma forma de alimentar a dependência ou de potenciar o risco de gerar essa dependência e, nessa medida, afecta a saúde (e a liberdade) de outrem. Representa não uma simples cumplicidade num acto de consumo, mas um acto de tráfico”.

Conforme se refere no Acórdão do STJ de 6/10/2004, relatado pelo Ex.mo Senhor Conselheiro Henriques Gaspar, processo n.º 04P1875, in www.dgsi.pt. “V - O crime de tráfico de estupefacientes, definido no art.º 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, apresenta uma configuração típica de largo espectro, de tal modo que qualquer contacto ou proximidade com produto estupefaciente permite, por si, integrar por inteiro a tipicidade”.

Tal não significa, contudo, que esteja excluída a prática do crime em causa na forma tentada, a qual, embora de difícil configuração, ocorrerá em situações pontuais e específicas em que o agente pratica actos de execução do crime (ainda não incluídos do tipo legal), mas em que, por qualquer vicissitude, não alcança a sua finalidade de detenção, compra ou transporte de produto estupefaciente.

Note-se, por fim, que, atenta a amplitude de condutas abrangidas pelo tipo legal, se mostra esbatida a distinção entre autoria e cumplicidade, entrando, a generalidade das condutas, no plano da autoria, mas não estando, contudo, excluída a figura da cumplicidade.

(2) a ausência de autorização (elemento objectivo).

Depois, é necessário que o agente ceda, venda, transporte ou detenha ilicitamente a substância em causa, sem para tal possuir qualquer autorização.

(3) a existência de dolo (elemento subjectivo).

O crime de tráfico de estupefacientes em causa é, à semelhança da maioria dos crimes (cfr. o art.º 13.º do Código Penal), doloso, sendo admissíveis as várias modalidades de dolo (art.º 14.º, do Código Penal).

Isto é, basta-se, o preenchimento do mencionado tipo legal, com a mera existência de dolo eventual, o qual deve cobrir todos os elementos objectivos do tipo (in casu, a cedência, venda, transporte ou detenção ilícita de planta ou substância compreendida nas tabelas I a III, sem autorização para o efeito), e sendo, suficiente para a realização do tipo de ilícito que o autor represente que está a ilicitamente ceder, vender, transportar ou deter, sem autorização, as plantas ou substâncias em causa, e, não obstante, actue, conformando-se com isso.

Note-se que o dolo supõe o conhecimento (certo, nos casos de dolo directo ou necessário, ou incerto, nos casos de dolo eventual) da natureza estupefaciente e proibida do produto detido, transportado ou transaccionado.

Mais, para que o crime seja o de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art.º 25.º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é necessário que se demonstre que a ilicitude se mostra consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Tal como resulta do teor deste normativo, o preenchimento deste conceito de “menor gravidade”, resultará da ocorrência de factos que permitam concluir por uma ilicitude consideravelmente diminuída.

Considerando que, através dos analisados tipo-de-crimes, se visa proteger a saúde pública e, em última análise, a própria vida em sociedade, tal diminuição de ilicitude haverá de resultar de uma menor potencialidade de colocar em perigo os bens protegidos, para o que haverá que atender, nomeadamente, ao carácter regular, ou não, da actividade, ao período de tempo de actuação, ao número de compradores, aos montantes e lucros envolvidos, aos meios utilizados pelo agente, à quantidade e qualidade de produtos estupefacientes utilizados (nomeadamente atendendo ao grau de pureza do produto e tipo/natureza de droga transaccionada), fazendo-se, assim, uma ponderação acerca da imagem global dos factos (a partir das circunstâncias enunciadas ainda que não taxativamente no preceito em causa) e perspectivando o grau de ilicitude do agente.

Isto é, conforme refere Eduardo Maia Costa, “Direito Penal da Droga”, in Revista do Ministério Público 74-103, pp. 114 ss., citado no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24/05/2002, Processo n.º 2P2122, in www.dgsi.pt “O crime do art.º 25.º é para o pequeno tráfico, para o pequeno «retalhista» de rua”. Na verdade, nestes casos, os meios utilizados (normalmente uma actuação individual), a modalidade e circunstâncias da acção e a quantidade de estupefacientes apontarão no sentido da redução da ilicitude.

Não obstante, tal não significa que o dealer de rua deva ser sempre abarcado pelo tráfico de estupefacientes de menor gravidade, afastando-se deste crime, nomeadamente, situações de actuação prolongada no tempo ou em que as quantidades transaccionadas são elevadas.

A este propósito, refere-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8/11/2007, relatado pelo Ex.mo Senhor Conselheiro Carmona da Mota, processo 07P3164, in www.dgsi.pt. “XIV - Em bom rigor, «o art.º 25.º do DL 15/93 não constitui um tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes autónomo relativamente ao art.º 21.º do mesmo diploma, na medida em que o preceito em questão não adita qualquer elemento complementar, descritivo ou meramente normativo, que exprima por si só um menor conteúdo do ilícito, constituindo antes uma forma de atenuação especial. Note-se ainda que expressão legal se aproxima da do n.º 1 do art.º 72.º do CP. Em consequência, estaremos apenas perante uma regra especial de medida judicial da pena, que envolve tão só a modificação do tipo em sede de pena, ou simplesmente uma regra de aplicação de pena» - cf. Jescheck, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 4.a ed., Cornares, págs. 242 a 245.”

1.2. Subsunção Jurídica da Factualidade apurada

Feita a apreciação abstracta do crime em causa, passemos, agora, à análise em concreto da situação dos autos, isto é, à subsunção jurídica da factualidade apurada para concluirmos se estão, ou não, preenchidos os elementos típicos dos crimes que vêm imputados a cada um dos arguidos.

(…)

1.2. 1 Quanto ao AA

Passemos ao arguido AA, o qual vem acusado da prática, autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Da matéria de facto dada como provada (cfr os factos provados com os n.ºs 2., 3.,31.3.2., 10., 11. e 14), resulta, inequivocamente, que a conduta do arguido em causa integra os elementos objectivos e subjectivos do tráfico de estupefacientes, uma vez que o Arguido, sem para tal estar autorizado, cedeu e vendeu cocaína e heroína, em dois momentos da sua vida, entre Janeiro de 2021 e Novembro. de 2021 e entre Abril de 2023 e Julho de 2023, bem sabendo o que estava a fazer e querendo fazê-lo, com a mencionada intenção de detenção e venda, aliás conseguida.

Note-se, por fim, atendendo a que estamos perante uma situação, de vendas de cocaína, numa pequena ilha como a do ... (o que implica que a droga tenha de ser aqui introduzida por via aérea ou marítima), vendas que, apesar do interregno e diminuição de quantidades, não pararam em 2021, voltando a ocorrer, ainda que em menor escala em 2023, tendo, sobretudo em 2021, o arguido, lucros mensais de € 1.000,00, não podemos ver a ilicitude do facto como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do art.º 25.º, n.º 1, al. a), do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, tendo, por isso, o arguido cometido um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B, uma vez que a substância em causa era cocaína, crime pelo qual será condenado.

(…)

2. Determinação Concreta da Medida da Pena

Nessa conformidade, passemos, então, à determinação concreta da medida da pena a aplicar a cada um dos arguidos.

Conforme resulta do art.º 40.º, do Código Penal, “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (n.º 1), sendo que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (n.º 2).

Por outro lado, estipula o art.º 70.º, do Código Penal, a preferência do legislador pelas penas não privativas da liberdade, sempre que realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e estatui o art.º 71.º, do mesmo diploma legal, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” e, para essa operação, o tribunal terá de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (n.º 2 do mesmo normativo).

Assim, a culpa, segundo a função que lhe é político-criminalmente determinada, constitui condição necessária de aplicação da pena e limite inultrapassável da sua medida. Dentro do limite máximo permitido pela culpa, a pena deve ser determinada no interior de uma moldura de prevenção geral positiva, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral positiva a medida da pena será encontrada em função de exigências de prevenção especial, maxime, de socialização. Em sentido idêntico, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português. As consequências jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, Coimbra, pp. 227 a 229.

(…)

2.2. AA

Passemos, em segundo lugar, ao arguido AA.

Prevê o tipo legal do tráfico de estupefacientes (do artigo 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro), pena de prisão, prisão essa que tem como limite mínimo 4 anos de prisão e como limite máximo 12 anos de prisão.

Isto posto, no que concerne ao concreto tempo de privação da liberdade a impor ao arguido, importa ponderar, à luz dos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, do Código Penal, que, quanto ao crime em apreço, são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa se apresentar, cada vez mais, frequente por todo o país, com especial incidência nas ..., com um claro alarme social, e, por vezes, com graves consequências.

Contudo, se, como já dissemos, são, cada vez mais, prementes as necessidades de prevenção geral em crimes deste tipo, também não deixa de ser verdade que a pena a aplicar concretamente há-de resultar das regras da prevenção especial, segundo as quais esta será o limite necessário à reintegração do arguido na sociedade, causando-lhe apenas e tão-só o mal necessário.

Assim, o limite aconselhado pela culpa e pela prevenção geral, deve ser temperado pela prevenção especial que, in casu, atendendo à existência de dois antecedentes criminais, à forma como tudo ocorreu, natureza e seu grau de actuação, aconselha uma agravação mediana.

Atendendo aos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, n.º 2, do Código, temos, em síntese, que a favor do arguido militam as seguintes circunstâncias:

- a admissão da generalidade da materialidade relevante demonstrada quanto à sua pessoa;

- a integração profissional (embora não estruturada), social e familiar;

- a actuação em contexto de vida modesta;

- a baixa escolaridade;

- a postura assumida perante a intervenção judicial quanto à sua pessoa;

- a integração prisional.

Por seu turno, em desfavor deste, há que considerar o seguinte:

- a ilicitude de grau médio, atendendo à natureza da sua actuação (vendas e períodos em que ocorreram quantidade, qualidade do produto transaccionado e ganho obtido;

- o dolo com que actuou é directo;

- as elevadas as exigências de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa ser frequente por todo o país, com especial incidência nesta comarca;

- a existência de dois antecedentes criminais, por crimes da mesma natureza, ambos com condenação em penas de prisão, uma delas efectiva.

Por conseguinte, em face das circunstâncias supra enumeradas e factualidade dada como provada, entendemos que a conduta do AA deverá ser sancionada, pelo crime de tráfico de estupefacientes, com uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

(…)

Aqui chegados importa proceder à concreta apreciação das questões suscitadas pelo recorrente arguido o que se fará pela sua ordem de prevalência processual e de molde a exaurir-se sucessivamente o objeto do presente recurso.

Invoca o mesmo que a decisão recorrida valorou prova proibida porque decorrente da violação do seu direito de não autoincriminação e assenta tal violação na ausência de informação de tal direito por parte do Tribunal recorrido aquando da prestação das suas declarações no decurso da audiência de julgamento.

O direito do arguido à não autoincriminação traduzido no brocardo latino nemo tenetur se ipsum accusare reconhece ao arguido quer o direito ao silêncio quer o direito a não produzir prova que lhe seja desfavorável.

Como se exara no Acórdão do Tribunal Constitucional nº298/20194: «O princípio em causa implica o reconhecimento do direito ao silêncio e do direito do arguido à não autoincriminação enquanto elementos de um processo penal de estrutura acusatória.

O primeiro daqueles direitos traduz-se na faculdade reconhecida ao arguido de não se pronunciar sobre os factos que lhe são imputados, diferentemente do que sucedia nos processos regidos pelo princípio do inquisitório em que as declarações obrigatórias do arguido, maxime a confissão forçada, tendem a convertê-lo em instrumento da sua própria condenação. O direito ao silêncio tem vindo a ser reconhecido pela legislação processual penal da maioria dos ordenamentos jurídicos dos Estados de direito modernos, encontrando também consagração expressa em instrumentos jurídicos internacionais (cf. o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 14.º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos).

Já o segundo, entendido como direito a não contribuir para a própria incriminação, impede a transformação do arguido em meio de prova por via de uma colaboração involuntária obtida com recurso a meios coercivos ou enganosos. Existe uma ligação íntima entre os dois direitos, desde logo porque, não sendo reconhecido ao arguido o direito a manter-se em silêncio, este seria obrigado a pronunciar-se e a revelar informações que poderiam contribuir para a sua condenação.

Daí a correlação do nemo tenetur com a afirmação do arguido enquanto sujeito processual e, em particular, com a sua liberdade de declaração, uma vez que é nesta última que se espelha o estatuto do arguido como autêntico sujeito processual, decidindo, por força da sua liberdade e responsabilidade, sobre se e como quer pronunciar-se sobre os factos que lhe são imputados (cf. o Acórdão n.º 304/2004). De resto, a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (“TEDH”) tem reconhecido que o direito à não autoincriminação se relaciona, em primeira linha, com o respeito pela vontade do arguido em «permanecer em silêncio», em não prestar declarações (cf., por exemplo, os Acórdãos de 17 de dezembro de 1996, Saunders c. Reino Unido, Queixa n.º 19187/91, § 69; e de 21 de dezembro de 2000, Heaney and McGuinness c. Irlanda, Queixa n.º 34720/97, § 40).

Com efeito, o núcleo essencial do nemo tenetur respeita a uma dimensão negativa da liberdade de declaração, com preponderante relevo no estatuto processual penal do arguido.

Tal liberdade, na sua dimensão positiva, implica que «tenha de se garantir ao arguido a oportunidade efetiva de se pronunciar contra os factos que lhe são imputados, em ordem a infirmar as suspeitas ou acusações que lhe são dirigidas»; já na mencionada dimensão negativa, a liberdade de declaração protege o arguido contra o exercício de poderes coercivos tendentes a obter a sua colaboração na autoincriminação, nomeadamente mediante a utilização de meios enganosos ou a coação (cf. Manuel da Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1992, p. 120 e ss.). «[O] arguido não pode ser fraudulentamente induzido ou coagido a contribuir para a sua condenação, a carrear ou oferecer meios de prova contra a sua defesa»; pelo contrário, é necessário garantir que «qualquer contributo do arguido, que resulte em desfavor da sua posição, seja uma afirmação esclarecida e livre de autorresponsabilidade» (v. idem, ibidem, p. 121).

O princípio do nemo tenetur visa, pois, assegurar a autodeterminação do arguido na condução da sua defesa no processo e, nessa medida, a garantia da sua posição enquanto sujeito processual. O respetivo conteúdo material é depois assegurado mediante a imposição de deveres de esclarecimento ou de advertência e pela nulidade das provas proibidas em virtude de terem sido obtidas mediante a colaboração involuntária do arguido em consequência do uso ilegítimo de meios coercivos ou de meios enganosos. (…) A Constituição não consagra expressis verbis o princípio nemo tenetur se ipsum accusare, mas tal não impede o seu reconhecimento como um princípio constitucional implícito a que corresponde um direito fundamental não escrito (neste sentido, v. entre muitos, Manuel da Costa Andrade, ob. cit., p. 120 e ss.; Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, “Poderes de supervisão, direito ao silêncio e provas proibidas” (Parecer) in Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 38-39 e Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, O direito à não autoinculpação (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo penal e contraordenacional português, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 14-15; na jurisprudência, v. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 695/95, 542/97, 304/2004, 181/2005, 155/2007, 461/2011, 340/2013 e 360/2016; v. também o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2014, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 21 de outubro de 2014).

Este direito à não autoincriminação em sentido amplo abrange, na sua área nuclear, o direito ao silêncio propriamente dito e desdobra-se em diversos corolários, designadamente nas situações em que esteja em causa a prestação de informações, a entrega de documentos ou outras formas de colaboração e que correspondem a zonas de proteção mais periféricas (cf. os Acórdãos n.ºs 461/2011 e 340/2013). Como referido, a intervenção do princípio nemo tenetur (e, portanto, dos direitos dele decorrentes) no processo penal ocorre sob duas formas distintas: preventivamente, impedindo soluções que façam recair sobre o arguido a obrigatoriedade de fornecer meios de prova que possam contribuir para a sua condenação; e, repressivamente, proibindo a valoração de meios de prova recolhidos com aproveitamento duma colaboração imposta ao arguido.

Deste modo, os direitos ao silêncio e à não autoincriminação devem considerar-se incluídos nas garantias de defesa próprias do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição; cf. também os Acórdãos n.ºs 695/95, 461/2011 e 340/2013), não deixando estes direitos processuais de proteger mediata ou reflexamente a dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais com ela conexos, como sejam os direitos à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à privacidade, não se revelando necessário, para sustentar o acolhimento constitucional, o recurso a parâmetros mais genéricos ou distantes como o direito ao processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição) ou à presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição).

O princípio nemo tenetur se ipsum accusare é, na verdade, uma marca irrenunciável do processo penal de estrutura acusatória, visando, como mencionado, garantir que o arguido não seja reduzido a mero objeto da atividade estadual de repressão do crime, devendo antes ser-lhe atribuído o papel de verdadeiro sujeito processual, armado com os direitos de defesa e tratado como presumivelmente inocente. Daí que para proteção da autodeterminação do arguido, este deva ter a possibilidade de decidir, no exercício de uma plena liberdade de vontade, qual a posição a tomar perante a matéria que constitui o objeto do processo.»

No caso vertente o recorrente foi advertido conforme consta da ata de audiência do seu direito a prestar e a não prestar declarações em audiência, nos termos previstos no artigo 343º nº 1 do Código de Processo Penal, direito esse que optou por não exercer na fase inicial da audiência de julgamento.

No entanto e, como decorre da ata respetiva, o arguido e ora recorrente manifestou posteriormente a sua vontade de prestar declarações e exerceu tal direito em audiência de julgamento estando representado por advogado, não se podendo olvidar que mesmo quando presta declarações o arguido mantém o direito a espontaneamente ou a recomendação do seu defensor recusar responder a perguntas que lhe sejam colocadas tal como previsto no artigo 345º do Código de Processo Penal.

As declarações prestadas por arguido em audiência são, simultaneamente, um exercício do seu direito de defesa e um meio de prova.

As declarações prestadas livremente pelo arguido no decurso da audiência integram o conjunto de provas valoráveis pelo tribunal, sendo que no caso de confissão tal como previsto no artigo 344º do Código de Processo Penal assumem a dimensão de prova plena.

No caso vertente o arguido e ora recorrente estava ciente desde o início da audiência que sobre o mesmo não impendia qualquer obrigação de prestar declarações em audiência e que o seu silêncio não o podia desfavorecer e decidiu prestar declarações e as mesmas foram prestadas livremente e com o âmbito que o mesmo espontaneamente pretendeu esclarecer sendo que o decorrente de tais esclarecimentos foi valorado livremente pelo tribunal recorrido em observância ao disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.

Ademais importa referir que a alteração não substancial de factos enquanto decorrência de factos alegados pela defesa (aqui se incluindo os resultantes das declarações prestadas pelo arguido) está prevista e não carece de comunicação como consagrado no artigo 358º nº 2 do Código de Processo Penal.

Ao contrário do invocado não se vislumbra que tenha sido violado o direito de não autoincriminação do recorrente e, assim, as suas declarações podiam ter sido valoradas como o foram não se detetando qualquer valoração de prova proibida.

Destarte improcede neste segmento o recurso do arguido.

Prosseguindo na análise das questões suscitadas alega o recorrente que a decisão recorrida padece de erro de julgamento relativamente aos factos provados 2, 3, 3.1, 3.2, 10, 11 e 14.

É pacífico que a decisão da matéria de facto em sede de recurso pode ser sindicada quer através dos vícios previstos no artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal, a que se convenciona chamar de revista alargada, quer através da designada impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412º nº3, 4 e 6, do mesmo diploma.

Ora, prevê o artigo 412º nº 3 do Código de Processo Penal que quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto o recorrente deve especificar:

a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) as provas que devem ser renovadas.

Impondo o nº 4 do preceito em questão a exigência de que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.

No que se reporta à especificação dos concretos pontos de facto, o ónus a que aludimos só é cumprido com a indicação do facto individualizado que consta da decisão recorrida e se considera incorretamente julgado5. Tal ónus de especificação de factos não se basta, assim, com qualquer indicação genérica dos mesmos.

Ademais e no que respeita à especificação das provas concretas, o ónus previsto no art.º 412º do Código de Processo Penal só é cumprido se for feita a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida.

Destarte é, nomeadamente, insuficiente a indicação genérica de um documento, de uma declaração ou de um depoimento, de uma perícia ou de uma interceção telefónica realizada.

De qualquer modo o recorrente tem o ónus de indicar clara e concretamente o que na matéria de facto quer ver modificado, apresentando a sua versão probatória e factual oposta à decisão de facto vertida na decisão que impugna, quais os motivos exatos para tal modificação, em relação a cada facto alternativo que propõe, o que exige que o recorrente apresente o conteúdo específico de cada meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida e o correlacione comparativamente com o facto individualizado que considera erradamente julgado.

Ademais e caso esteja em causa meio de prova oralmente produzido em audiência e gravado exige-se a indicação não só do início de termo da gravação, mas a indicação e especificação das concretas passagens que fundam a impugnação tal como resulta do nº4 do artigo 412º do Código de Processo Penal.

As provas que o recorrente indique nos termos sobreditos e a apreciação das mesmas apresentada no recurso devem não só evidenciar que os factos foram incorretamente julgados pelo Tribunal a quo como fundar a convicção de que se impunha uma decisão diversa da proferida na fixação dos factos provados e não provados.

Não, é, pois, suficiente a demonstração da possibilidade de existir uma seleção em termos de matéria de facto alternativa à da constante da decisão recorrida sendo necessário que o recorrente demonstre que a prova produzida em julgamento só poderia ter conduzido à matéria de facto provada e não provada por si propugnada e não àquela fixada na decisão recorrida.

O recurso sobre a matéria de facto não está configurado no nosso sistema processual penal como um segundo julgamento, mas sim como um mecanismo de correção.

Com efeito e como se refere no AUJ do STJ nº3/2012 de 18 de abril:

A reapreciação por esta via não é global, antes sendo um reexame parcelar, restrito aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, necessário sendo que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam, não bastando remeter na íntegra para as declarações e depoimentos de algumas testemunhas.

O especial/acrescido ónus de alegação/especificação dos concretos pontos de discórdia do recorrente (seja ele arguido, ou assistente), em relação à fixação da facticidade impugnada, bem como das concretas provas, que, em seu entendimento, imporão (iam) uma outra, diversa, solução ao nível da definição do campo temático factual, proposto a subsequente tratamento subsuntivo, justifica-se plenamente, se tivermos em vista que a reapreciação da matéria de facto não é, não pode ser, um segundo, um novo, um outro integral, julgamento da matéria de facto.

Pede-se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando-se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.

E como se exara no Acórdão do Tribunal Constitucional, no processo nº 198/04, publicado in DR II Série, de 2 de Junho de 2004, a impugnação da decisão em matéria de facto terá de assentar na violação dos factos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objectivos que se apontam na convicção ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objectivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção. Doutra forma seria a inversão dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela de quem espera a decisão.

A modificação da decisão recorrida pelo Tribunal de recurso só poderá ter lugar se, depois de cumprido o ónus de impugnação previsto no citado art.º 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, se vier a apurar que a decisão recorrida sobre os precisos factos impugnados em face da prova concretamente produzida no processo, deveria necessariamente ter sido a oposta.

Traduzindo-se o erro de julgamento na inobservância de ditames em matéria probatória quer na vertente da sua validade quer da sua eficácia especial, na violação de princípios como o da livre apreciação da prova e do in dubio pro reo ou na violação das regras da lógica e da experiência comum.

Destarte o que se exige é um erro e não uma mera divergência de convicção e assim “se a decisão de primeira instância se mostrar devidamente fundamentada e couber dentro de uma das possíveis soluções face às regras de experiência comum, é esta que deve prevalecer, mantendo-se intocável e inatacável, pois tal decisão foi proferida de acordo com as imposições previstas na lei [artigos 127º e 374º, nº 2 do Código de Processo Penal], inexistindo assim violação destes preceitos legais6.

Neste caso o recorrente indica os factos que pretende impugnar ou seja os factos provados 2, 3, 3.1, 3.2, 10, 11 e 14, todavia, o cumprimento do ónus que sobre o mesmo impende nos termos sobreditos queda-se em tal indicação.

Com efeito o recorrente limita-se a alegar genericamente que as declarações dos arguidos que não podem ser valoradas como o fez o tribunal a quo e que a prova documental junta aos autos encontra-se em contradição com as declarações prestadas pelos arguidos.

O recorrente não indica os concretos excertos das declarações dos arguidos bem como dos documentos sendo que em ambos os casos, também, não refere que declarações estão em causa e que documentos estão em causa.

Em suma, omite a especificação das alíneas b), c) do nº3 do artigo 412º do Código de Processo Penal bem como do nº4 do mesmo preceito.

E, consequentemente, omite a correlação de tais provas com os factos e fundamentação da existência de um erro ou a demonstração de que o raciocínio empreendido pelo tribunal recorrido foi erradamente formado e que se impunha decisão diversa da do tribunal recorrido relativamente a tais factos.

Não tendo cumprido o seu ónus de impugnação da matéria de facto esta não pode ser sindicada nos termos pretendidos, improcedendo, também, neste segmento o recurso do arguido.

Invoca, ainda, o recorrente que a decisão recorrida se a decisão recorrida padece de erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, sendo que neste particular e quanto ao primeiro se limita a alegar que no texto da decisão recorrida dá-se por provado, factos que a prova produzida contrariam com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum e quanto ao segundo nada concretiza.

Prevê o artigo 410º nº 2 do Código que, mesmo nos casos em que a lei restringe a cognição do tribunal, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:

a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;

c) o erro notório na apreciação da prova.

Importa sublinhar que em qualquer das hipóteses indicadas o vício tem de resultar da decisão recorrida por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum não sendo assim, admissível apelar a elementos estranhos àquela para o sustentar.

Destarte, a apreciação da existência dos vícios elencados nas diferentes alíneas do referido normativo incide apenas sobre o texto da decisão recorrida, em sim mesma ou em conjugação com as regras da experiência comum, e sem apelo a declarações, depoimentos, documentos do processo ou qualquer outro tipo de prova produzida no julgamento7.

São, assim vícios intrínsecos, estruturais da decisão recorrida percetíveis numa mera leitura da mesma e apreensíveis pelo cidadão médio, pelo que evidentes e revelando juízos ilógicos, contraditórios, ao arrepio das regras e máximas da experiência comum, ou seja, ao normal vivenciar e conhecimentos adquiridos do homem médio.

No que respeita ao vício traduzido na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada a que se reporta a al. a) do nº 2 do artigo 410º este verifica-se não só quando a matéria de facto provada seja exígua e, por isso, inidónea a fundamentar a decisão de direito, mas também quando o tribunal não investigou toda a matéria de facto com interesse para tal decisão8.

Contudo este vício reporta-se à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para sustentar a matéria de facto provada uma vez que esta última respeita ao princípio da livre apreciação da prova.

Como se exara no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça9 «A insuficiência da matéria de facto para a decisão (art.º 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), implica a falta de factos provados que autorizam a ilação jurídica tirada; é uma lacuna de factos que se revela internamente, só a expensas da própria sentença, sempre no cotejo com a decisão, mas não se confunde com a eventual falta de provas para que se pudessem dar por provados os factos que se consideraram provados».

No que se reporta ao vício de erro notório na apreciação da prova: este ocorre quando o homem médio em face do teor da decisão em si mesma ou conjugada com o senso comum facilmente se apercebe que o decisor levou a cabo em tal decisão uma apreciação desadequada, incorreta sustentada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

Tal vício, também, se manifesta quando se infringem as regras da experiência, da prova vinculada ou das leges artis ou quando, sem qualquer fundamento, se diverge do juízo pericial.

É, naturalmente, um vício patente na decisão aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente10.

Redunda num vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido11.

Tal entendimento é perfilhado por todos os Tribunais da Relação e, ainda, pelo Supremo Tribunal de Justiça de que se cita, deste último e a título meramente exemplificativo, o Acórdão de 9 de março de 2023 proferido no processo 1368/20.8JABRG.G1.S112 em que se consigna: “O erro notório na apreciação da prova é um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura do texto da decisão, nomeadamente, através da leitura da matéria de facto e da fundamentação da matéria de facto, mas nem sempre detetável por um simples homem médio sem conhecimentos jurídicos. Na verdade, o erro pode não ser evidente aos olhos do leitor médio e, todavia, constituir um erro evidente para um jurista de modo que a manutenção da decisão com base naquele erro constitui uma decisão que fere o elementar sentido de justiça”.

Sendo que no Acórdão proferido em 23 de setembro de 2010 no âmbito do processo 427/08.0TBSTB.E1. S213 já o referido Supremo Tribunal esclarecera que: “O vício da al. c) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal – erro notório na apreciação da prova (…) tem também que ser um erro patente, evidente, percetível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida”.

Assim, tal vício não ocorre se a divergência do recorrente decorre da forma como a decisão recorrida apreciou a prova produzida, ou seja, a não coincidência entre a versão do recorrente sobre a matéria de facto e a da decisão recorrida não preenche o vício de erro notório na apreciação da prova.

Revertendo, ao caso em apreço, o recorrente nada concretiza relativamente ao alegado vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e quanto ao vício de erro notório na apreciação da prova alega, singelamente, que a decisão dá como provados factos que a prova produzida contrariam com toda a evidência, o que indicia que se estará a referir à prova produzida em audiência de julgamento.

Ora, como já referido a apreciação de tais vícios incide apenas sobre o texto da decisão recorrida, em sim mesma ou em conjugação com as regras da experiência comum, não sendo admissível qualquer rogativa a declarações, depoimentos, documentos do processo ou qualquer outro tipo de prova produzida no julgamento pelo que a invocação do recorrente que é, além do mais, absolutamente genérica é inidónea consubstanciar o vício de erro notório na apreciação da prova.

Por outro lado, e porque estão em causa vícios de conhecimento oficioso sempre se dirá que analisada a decisão recorrida não se deteta nenhum dos vícios contemplados no artigo 410º nº2 do Código de Processo Penal, mormente os genericamente invocados pelo recorrente.

Assim, improcede, também, o recurso do arguido quanto a este segmento.

Prosseguindo na análise do recurso invoca, ainda, o arguido que deve ser alterada a qualificação jurídica para crime de tráfico de de menor gravidade, ou seja, que a matéria de facto integra apenas a prática de tal crime ao invés do crime de tráfico e estupefacientes pelo qual o foi condenado.

E para tanto refere que dos factos provados resulta que o arguido ora Recorrente no ano de 2021 terá procedido à venda de produto estupefaciente por duas vezes e que no mês de ... de 2023 terá procedido à venda de produto estupefaciente por cinco vezes e entre os meses de ... e ... de 2023 terá procedido à venda de produto estupefaciente entre uma e três vezes, sendo que estamos a falar de vendas de uma ou duas gramas e que as condutas apontam para uma “ilicitude consideravelmente diminuída”.

Ora, vejamos se lhe assiste razão.

Estabelece o referido artigo 21º quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, exportar, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver fora dos casos previstos no artigo 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.

Por sua vez dispõe o citado artigo 25º se, nos casos previstos nos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV”.

E tal como se exara no Acórdão do STJ de 4 de maio de 200514: O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de ‘’tráfico de menor gravidade constitui e um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º, pressupondo, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.

A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde.

Aliás, em diversos Acórdãos tem o STJ consagrado o entendimento que a densificação da noção ilicitude consideravelmente diminuída assenta numa avaliação global das circunstâncias presentes no caso concreto, mormente, “as quantidades de estupefacientes detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem e o nível de risco de difusão, a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação, refletida na colocação nas tabelas, os meios utilizados, reportados à organização e à logística de que o agente lançou mão, e o modo e as circunstâncias da acção, que deverão ser simples, não planeados, não organizados, tudo confluindo para se concluir que, nas circunstâncias do caso concreto, se deve subtrair o caso à previsão do tipo fundamental por via da consideração de factores da ilicitude de baixa intensidade.15.”

Exarando-se no Acórdão desse Supremo Tribunal de 24 de setembro de 202016:

“O labor jurisprudencial deste STJ tem densificado o conceito de menor gravidade a partir das seguintes circunstâncias, cumulativas, ou não:

a) – Qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, como drogas duras ou drogas leves;

b) – Quantidades e variedades detidas desses produtos e transmitidas a cada um dos consumidores e se são ou não adequadas ao seu consumo médio individual;

c) – Dimensão dos proventos obtidos;

d) – Grau de adesão à actividade de tráfico, como forma de sustento de vida;

e) – Afectação ou não de parte dos proventos ao consumo próprio;

f) – Duração da actividade e persistência, habitualidade ou regularidade no abastecimento de consumidores;

g) – Número de consumidores contactados;

h) – Posição do agente no circuito de distribuição;

i) – Extensão geográfica, mais ampla ou mais restrita do desenvolvimento da actividade;

j) – Modo de execução, isolado ou de entreajuda e forma de organização, profissionalizada ou rudimentar (cfr. Acs. STJ de 30.11.2017, Proc. 3466/11.0TALRA.C1.S3 e 13.03.2019, Proc. 227/17.6PALGS.S1, em www.dgsi.pt).

É a partir da ponderação conjunta de tais circunstâncias (eventualmente ainda com outras, dado o conceito aberto de menor gravidade), que o julgador obterá a imagem global do facto para concluir, ou não, pela menor gravidade da ilicitude da conduta em relação ao tipo fundamental do art.º 21.º citado, sendo que qualquer uma delas pode assumir-se com maior ou menor relevância, consoante a preponderância que tiver em concreto.”

No caso vertente o recorrente assenta a alteração da qualificação jurídica no número de vendas sendo que nem sequer reproduz o que consta integralmente da matéria de facto provada, mormente do teor dos factos 2, 3, 3.1, 3.2 que se referem a períodos temporais expressivos, a mais do que um consumidor e mais do um produto estupefaciente, sendo ambos de nocividade intensa (cocaína e heroína) e a quantidades que não são inexpressivas como as vendas de 50 gramas de cocaína. Ademais olvida que tais vendas ocorreram numa pequena Ilha.

Fundamenta a decisão recorrida quanto à subsunção dos factos ao direito o seguinte:

Passemos ao arguido AA, o qual vem acusado da prática, autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Da matéria de facto dada como provada (cfr os factos provados com os n.ºs 2., 3., 3.1 3.2., 10., 11. e 14), resulta, inequivocamente, que a conduta do arguido em causa integra os elementos objectivos e subjectivos do tráfico de estupefacientes, uma vez que o Arguido, sem para tal estar autorizado, cedeu e vendeu cocaína e heroína, em dois momentos da sua vida, entre ... de 2021 e ... de 2021 e entre ... de 2023 e ... de 2023, bem sabendo o que estava a fazer e querendo fazê-lo, com a mencionada intenção de detenção e venda, aliás conseguida.

Note-se, por fim, atendendo a que estamos perante uma situação, de vendas de cocaína, numa pequena ilha como a do ... (o que implica que a droga tenha de ser aqui introduzida por via aérea ou marítima), vendas que, apesar do interregno e diminuição de quantidades, não pararam em 2021, voltando a ocorrer, ainda que em menor escala em 2023, tendo, sobretudo em 2021, o arguido, lucros mensais de € 1.000,00, não podemos ver a ilicitude do facto como consideravelmente diminuída, nos termos e para os efeitos do art.º 25.º, n.º 1, al. a), do DL n.º15/93 de 22 de Janeiro, tendo, por isso, o arguido cometido um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B.

Estão em causa estupefacientes (heroína e cocaína) que em pequeníssimas doses são capazes de gerar rápida dependência e danosidade individual e pública sendo que o seu consumo numa área territorial como a ilha do ... é idónea a gerar um impacto comunitário que não pode ser descurado.

O que se evidencia é uma atividade regular realizada pelo recorrente de abastecimento e venda de produtos estupefacientes aos consumidores que envolve necessariamente meios e organização posto que estando em causa uma ilha tais produtos, atenta a sua concreta natureza, apenas por via marítima ou aérea aí podem chegar.

Em face do apurado nos autos considera-se que a avaliação da imagem global da atividade do arguido não é suscetível de revelar uma ilicitude do facto consideravelmente diminuída e idónea a integrar o artigo 25º do D.L.nº15/93 de 22 de janeiro estando, ao invés, em causa uma atividade subsumível ao artigo 21º do mesmo diploma legal na multiplicidade de situações que o mesmo abarca incluindo de menos ilicitude embora não de ilicitude consideravelmente diminuída.

Não se considera, pois, assistir razão ao recorrente quanto a este segmento do seu recurso que, naturalmente, não procede.

Insurge-se, ainda, o recorrente relativamente à medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada e que considera ser excessiva pugnando pela sua redução e suspensão da sua execução.

Quanto a esta questão o recorrente refere, em síntese, que não foi equacionado o artigo 40º do Código Penal e que deve ser aplicacada ao ora recorrente de uma pena educacional e ressocializadora, sempre próxima dos mínimos legais e suspensa na sua execução.

De acordo com o artigo 40º do Código Penal, artigo convocado pelo recorrente, as finalidades das penas são a proteção de bens jurídicos e a reintegração na sociedade do agente do crime, determinando-se que a culpa constitui o seu limite.

Como fatores de escolha e graduação da pena concreta há a considerar os parâmetros dos artigos 70º e 71º do Código Penal.

A primeira destas disposições determina que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição” – disposição que não releva no presente caso, pois que o crime pelo qual o arguido deve ser punido não admitem a aludida alternativa punitiva.

Por sua vez o artigo 71º do Código Penal estabelece que a determinação da medida concreta da pena deve fazer-se em função da culpa do agente e das exigências de prevenção da prática de condutas criminalmente puníveis, devendo atender-se a todas as circunstâncias que - não fazendo parte do tipo de crime - depuserem a favor ou contra o arguido.

Na determinação da medida concreta da pena o tribunal deve, pois, atender à culpa do agente, que constitui o limite superior e inultrapassável da pena a aplicar.

Todavia, simultaneamente, considerando que as finalidades de aplicação das penas incidem fundamentalmente na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade, o limite máximo da moldura do caso concreto deve fixar-se na medida considerada como adequada para a proteção dos bens jurídicos e para a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade e vigência das normas infringidas, ainda consentida pela culpa do agente, enquanto o limite inferior há-de corresponder a um mínimo, ainda admissível pela comunidade para satisfação dessas exigências tutelares.

Ademais e entre tais parâmetros, o tribunal deve fixar a pena num quantum que traduza a concordância prática dos valores decorrentes das necessidades de prevenção geral com as exigências de prevenção especial que se revelam no caso concreto, quer na vertente da reintegração do agente, quer na de advertência individual de segurança ou dissuasão futura do delinquente.

Ora, nessa tarefa de individualização o tribunal dispõe dos critérios de vinculação na escolha da medida da pena constantes do já citado artigo 71.º do Código Penal, nomeadamente, os suscetíveis de “contribuírem tanto para determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor sentimento comunitário de afetação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que transmitem indicações externas e objetivas para apreciar e avaliar a culpa do agente. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de atuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar”17.

Importa salientar que é entendimento pacífico jurisprudencial que o recurso dirigido à concretização da medida da pena visa apenas o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso.

Destarte, a intervenção corretiva do Tribunal Superior no que respeita à medida da pena aplicada só se justifica quando o processo da sua determinação revelar que foram violadas as regras da experiência ou a quantificação se mostrar desproporcionada. Neste sentido, vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2 de outubro de 201318 onde se escreve que «o recurso dirigido à medida da pena visa tão-só o controlo da desproporcionalidade da sua fixação ou a correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso» ou o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de maio de 202219 em que se consigna que “a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respetivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos fatores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato de pena, exceto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada”.

Se atentarmos na decisão recorrida a mesma no que se reporta à determinação da pena refere como fatores de graduação da mesma:

Isto posto, no que concerne ao concreto tempo de privação da liberdade a impor ao arguido, importa ponderar, à luz dos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, do Código Penal, que, quanto ao crime em apreço, são elevadíssimas as necessidades de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa se apresentar, cada vez mais, frequente por todo o país, com especial incidência nas ..., com um claro alarme social, e, por vezes, com graves consequências.

Contudo, se, como já dissemos, são, cada vez mais, prementes as necessidades de prevenção geral em crimes deste tipo, também não deixa de ser verdade que a pena a aplicar concretamente há-de resultar das regras da prevenção especial, segundo as quais esta será o limite necessário à reintegração do arguido na sociedade, causando-lhe apenas e tão-só o mal necessário.

Assim, o limite aconselhado pela culpa e pela prevenção geral, deve ser temperado pela prevenção especial que, in casu, atendendo à existência de dois antecedentes criminais, à forma como tudo ocorreu, natureza e seu grau de actuação, aconselha uma agravação mediana.

Atendendo aos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, n.º 2, do Código, temos, em síntese, que a favor do arguido militam as seguintes circunstâncias:

- a admissão da generalidade da materialidade relevante demonstrada quanto à sua pessoa;

- a integração profissional (embora não estruturada), social e familiar;

- a actuação em contexto de vida modesta;

- a baixa escolaridade;

- a postura assumida perante a intervenção judicial quanto à sua pessoa;

- a integração prisional.

Por seu turno, em desfavor deste, há que considerar o seguinte:

- a ilicitude de grau médio, atendendo à natureza da sua actuação (vendas e períodos em que ocorreram quantidade, qualidade do produto transaccionado e ganho obtido;

- o dolo com que actuou é directo;

- as elevadas as exigências de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa ser frequente por todo o país, com especial incidência nesta comarca;

- a existência de dois antecedentes criminais, por crimes da mesma natureza, ambos com condenação em penas de prisão, uma delas efectiva.

Por conseguinte, em face das circunstâncias supra enumeradas e factualidade dada como provada, entendemos que a conduta do AA deverá ser sancionada, pelo crime de tráfico de estupefacientes, com uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão.

(…)

Ora, no acórdão recorrido referem-se os elementos com relevo na determinação da medida concreta da pena e que não se considerem já valorados na tipificação dos crimes objeto da punição e o exercício valorativo aí expendido, não obstante a crítica do recorrente, não é desadequado revelando a necessidade de salvaguardar a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas e emanando um apropriado juízo na prevenção e na segurança dos bens jurídicos que tais normas penais visam proteger e que o arguido recorrente lesou com a sua atuação.

O crime em causa é punido com pena de 4 a 12 anos e a pena foi fixada um ano e seis meses acima do mínimo legal, pese embora, o arguido registe já duas condenações anteriores por crime da mesma natureza em penas de prisão e uma delas efetiva.

Não se deteta qualquer desproporcionalidade na fixação da pena ou necessidade de correção dos critérios de determinação, atentos os parâmetros da culpa e as circunstâncias do caso em apreço.

Assim sendo e tudo ponderado não se considera excessiva ou desajustada a pena de prisão na medida concretamente aplicada improcedendo igualmente neste segmento o recuso do arguido.

Ademais a pena aplicada e com a qual se concorda não permite à luz do preceituado no artigo 50º do Código Penal a ponderação da suspensão da sua execução por ser superior a cinco anos, ficando, assim, prejudicado o conhecimento de tal questão.

Por último, defende o recorrente que a decisão viola os direitos de defesa consagrados no artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem sendo que também, neste particular, não concretiza em que termos tal ocorre, mas conclui que a decisão recorrida é inconstitucional.

Ora, a aferição da compatibilidade constitucional é dirigida a normas e não a decisões judiciais, por o sistema jurídico nacional não comportar o recurso de amparo. Efetivamente, o modelo de fiscalização da constitucionalidade adotado internamente é de cariz meramente normativo, só aferindo a conformidade constitucional de atos normativos gerais e abstratos, ficando fora do controlo da justiça constitucional os atos não normativos, onde incluem, em primeira linha, as decisões judiciais.

Em virtude da caracterização material das normas como padrões e regras, excluem-se do conceito de atos normativos os atos concretos de aplicação dos mesmos (atos administrativos e sentenças judiciais, etc.)20.

Assim, em bom rigor não existem decisões judiciais inconstitucionais posto que no nosso sistema de fiscalização de constitucionalidade, a competência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge-se ao controlo da inconstitucionalidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas ou a interpretações normativas e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas diretamente a decisões judiciais, em si mesmas consideradas, tal como é jurisprudência uniforme do Tribunal Constitucional21.

O recorrente refere-se genericamente aos direitos de defesa consagrados no artigo 32º da Constituição da República Portuguesa e ao artigo 6º Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Estabelece o artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem sob a epígrafe Direito a um processo equitativo:

1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso à sala de audiências pode ser proibido à imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstâncias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.

3. O acusado tem, como mínimo, os seguintes direitos:

a) Ser informado no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma minuciosa, da natureza e da causa da acusação contra ele formulada;

b) Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;

c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem;

d) Interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e obter a convocação e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições que as testemunhas de acusação;

e) Fazer-se assistir gratuitamente por intérprete, se não compreender ou não falar a língua usada no processo.

Estipula o artigo 32º Constituição da República Portuguesa no que a direitos de defesa do arguido seu nº1 que O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, no seu nº2 que Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença da condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa, no seu nº3 que O arguido tem direito a escolher defensor e ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória, no seu nº5 que O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do acusatório, no seu nº 6 que A lei define os casos em que assegurados os direitos de defesa pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento, no seu nº8 que São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações e no seu nº 9 que Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada por lei anterior.

No caso vertente ao recorrente foram assegurados todos os direitos fundamentais e processualmente consagrados: foi constituído arguida, teve conhecimento dos factos concretos imputados e das provas que sustentavam tais factos e a possibilidade de sobre as mesmas se pronunciar adjetiva e substantivamente, teve a possibilidade de prestar declarações e oferecer provas, foi objeto de decisões relativamente às quais teve sempre a possibilidade de arguir irregularidades, nulidades e recorrer nos limites processualmente previstos, o seu julgamento foi coletivo e foi público sendo o tribunal o legalmente competente e no decurso do mesmo o recorrente teve a possibilidade de amplamente intervir, estando sempre representado por advogado, a decisão do tribunal coletivo encontra-se fundamentada (o que o recorrente não contesta) e da mesma interpôs recurso.

O recorrente teve direito a um processo equitativo e sendo um processo penal o mesmo é delimitado pelas regras processuais penais que visam não só o recorrente, mas todos os sujeitos e intervenientes processuais e até o próprio tribunal recorrido na sua atuação funcional.

Não se vislumbra qualquer violação dos preceitos invocados pelo recorrente ou dos princípios ínsitos aos mesmos, pelo que improcede também neste segmento a pretensão recursória do mesmo.

Destarte, improcede na íntegra o recurso do arguido AA.

3- DECISÓRIO:

Nestes termos e em face do exposto acordam os Juízes Desembargadores desta 3ª Secção em não conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, confirmar na íntegra o acórdão recorrido.

Custas da responsabilidade do arguido recorrente, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça (art.º 513º do Cód. de Processo Penal e 8º nº9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último).

Notifique e comunique para conhecimento a decisão eletronicamente ao tribunal recorrido.

Nos termos do disposto no artigo 94º, nº 2, do Código do Processo Penal exara-se que o presente Acórdão foi pela 1ª signatária elaborado em processador de texto informático, tendo sido integralmente revisto pelos signatários e sendo as suas assinaturas bem como a data certificadas supra.

Tribunal da Relação de Lisboa, 4 de junho de 2025

Ana Rita Loja

Maria da Graça dos Santos Silva

João Bártolo

1. vide Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995.

2. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do STJ de 29 de janeiro de 2015 processo 91/14.7YFLSB.S1 e de 30 de junho de 2016 proc. 370/13.0PEVFX.L1. S1.

3. Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335.

4. Proferido no processo n.º 1043/17 e de que é Relator o Conselheiro Pedro Machete

5. Vide Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art.º 412º., pág. 1144.

6. Vide Ac. da Relação de Lisboa de 02.11.2021, proc. 477/20.8PDAMD.L1-5.

7. Neste sentido Maia Gonçalves, em Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., pág. 339 e Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos Penais 9.ª ed., pág. 73 e ss e, entre outros, Ac.do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 11/07/2024 -processo nº489/21.4SXLSB1-5.

8. Neste sentido Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos em Processo Penal, 9.ª ed., pág. 73 e ss.

9. de 6/10/2011 proferido no proc. 88/09.9PESNT.L1. S1 e relatado por Souto de Moura

10. vide Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., pág. 341.

11. vide Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos Penais, 9.ª ed., pág. 73 e ss.

12. Relatado por Helena Moniz e acedido em www.dgsi.pt

13. Também acedido em www.dgsi.pt

14. Proferido no processo 05P1263 acedido em www.dgsi.pt

15. Vide, entre outros, Acórdão de 25 de outubro de 2017 proferido no processo 46/15.4PEFIG.S1 acedido em www.dgsi.pt

16. Proferido no processo 109/17.1GCMBR.S1 acedido em www.dgsi.pt

17. cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, cit. por A. Lourenço Martins, ‘Medida da Pena’, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pág. 242.

18. Proferido no processo 180/11.0GAVLP e acedido em www.dgsi.pt

19. Proferido no processo 1537/20.0GLSNT.L1.S1 e acedido em www.dgsi.pt

20. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª edição, totalmente refundida e aumentada, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1992, págs. 1009.

21. A título de exemplo, pode ser consultada a vide Acórdão do Plenário das Secções do S.T.J., de 19/10/1995, D.R. I–A Série, de 28/12/1995.

22. arts. 403º, 412º e 417º do Cód. de Processo Penal e, entre outros, Acórdãos do STJ de 29 de janeiro de 2015 processo 91/14.7YFLSB.S1 e de 30 de junho de 2016 proc. 370/13.0PEVFX.L1. S1.

23. Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª edição, 2000, fls. 335.

24. Proferido no processo n.º 1043/17 e de que é Relator o Conselheiro Pedro Machete

25. Vide Paulo Pinto de Albuquerque in Comentário do Código de Processo Penal, 4ª. ed., 2009, nota 7 ao art.º 412º., pág. 1144.

26. Vide Ac. da Relação de Lisboa de 02.11.2021, proc. 477/20.8PDAMD.L1-5.

27. Neste sentido Maia Gonçalves, em Código de Processo Penal Anotado, 10ª ed., pág. 729, Germano Marques da Silva, em Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., pág. 339 e Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos Penais 9.ª ed., pág. 73 e ss e, entre outros, Ac.do Tribunal da Relação de Lisboa proferido em 11/07/2024 -processo nº489/21.4SXLSB1-5.

28. Neste sentido Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos em Processo Penal, 9.ª ed., pág. 73 e ss.

29. de 6/10/2011 proferido no proc. 88/09.9PESNT.L1. S1 e relatado por Souto de Moura

30. vide Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª Ed., pág. 341.

31. vide Manuel Simas Santos e Manuel Leal Henriques, em Recursos Penais, 9.ª ed., pág. 73 e ss.

32. Relatado por Helena Moniz e acedido em www.dgsi.pt

33. Também acedido em www.dgsi.pt

34. Proferido no processo 05P1263 acedido em www.dgsi.pt

35. Vide, entre outros, Acórdão de 25 de outubro de 2017 proferido no processo 46/15.4PEFIG.S1 acedido em www.dgsi.pt

36. Proferido no processo 109/17.1GCMBR.S1 acedido em www.dgsi.pt

37. cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/04/2008, cit. por A. Lourenço Martins, ‘Medida da Pena’, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pág. 242.

38. Proferido no processo 180/11.0GAVLP e acedido em www.dgsi.pt

39. Proferido no processo 1537/20.0GLSNT.L1.S1 e acedido em www.dgsi.pt

40. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª edição, totalmente refundida e aumentada, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1992, págs. 1009.

41. A título de exemplo, pode ser consultada a decisão singular nº 557/2022, de 05/09.