ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA
I. Relatório
No Processo de Contra-Ordenação nº 177/07 da Câmara Municipal de Loulé, por um Vereador deste órgão autárquico, no uso de competência delegada, foi proferida em 27/10/08 decisão final, que condenou S na coima de 10.500 euros, pela prática de uma contra-ordenação p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts. 4º nº 1, 80º nº 1 e 98º nº 1 al. a) e 2 do DL nº 555/99 de 16/12, actualizado pelo DL nº 177/01 de 4/6.
A arguida impugnou judicialmente, nos termos do art. 59º do Regime Geral das Contra-ordenações (doravante RGCO), aprovado pelo DL nº 433/82 de 27/10 e sucessivamente alterado, a decisão administrativa que a condenou.
Na fase de impugnação judicial, os autos foram distribuídos ao 2º Juízo Criminal da Comarca do Barreiro e, em 15/4/11, foi proferida sentença pelo Exmº Juiz desse Juízo, a qual decidiu julgar improcedente o recurso e manter a decisão da autoridade administrativa nos seus exactos termos, com base nos seguintes factos, que então se deram como provados:
1. No dia 12 de Abril de 2007, a arguida tinha em curso, no Sítio (…), concelho de Loulé, obras de ampliação na sua moradia unifamiliar.
2. Tais obras consistiam no seguinte: o rés-do-chão e 1.º andar encontravam-se com toda estrutura executada, placas colocadas, parte das alvenarias exteriores levantadas numa área aproximada de 240 m2.
3. O descrito estava em execução à data do levantamento do auto de notícia sem qualquer projecto aprovado ou licença passada pela Câmara Municipal de Loulé.
4. Em 27-10-2006, a arguida apresentou um pedido de obras de conservação, o qual não teve andamento por falta de apresentação dos elementos requeridos.
5. A arguida sabia que não lhe era permitido levar a efeito as obras de ampliação e alteração com cerca de 240 m2 sem o respectivo licenciamento.
6. A arguida agiu deliberada e conscientemente, sabendo que tal conduta era proibida por lei.
7. Em 16-04-2007, a arguida apresentou pedido de alteração e ampliação a levar a efeito no prédio sito em (…) (Proc. 238/07), o qual tem intenção de indeferimento, com fundamento, entre outros, no facto do prédio se situar em zona do Parque Natural da Ria Formosa e o ICNB ter emitido parecer desfavorável.
8. O muro junto da via pública, com a dimensão de 35 metros de comprimento e 1,90 metros de altura, anexos e piscina nas traseiras da habitação foram construídos entre o ano de 2001 e o ano de 2002, não se tendo apurado a data exacta da sua construção.
9. A arguida não fez prova da sua situação económica.
10. A moradia em causa situa-se numa das áreas mais caras e prestigiadas do Algarve.
11. A arguida beneficiou com o início das obras sem aguardar pelo respectivo alvará de construção e valorizou o prédio existente com uma ampliação de mais 240 m2.
12. A arguida é primária.
A mesma sentença conheceu de questões prévias suscitadas pela arguida, nos seguintes termos:
Da omissão de especificação: Entende a arguida que a decisão administrativa é completamente omissa quanto à identificação cabal da operação urbanística cujo licenciamento não existia. No que concerne a tal questão, verifica-se resultar do texto da decisão administrativa, de forma clara, que a operação urbanística em apreço é aquela que vem identificada nos factos provados 1. e 2. da apontada decisão, a saber: a ampliação da área da moradia unifamiliar situada no (…) Loulé, no rés-do-chão e 1.º andar, numa área aproximada de 240 m2, sendo que aquando do levantamento do auto de notícia se encontrava executada toda a estrutura, as placas estavam colocadas e parte das alvenarias exteriores já levantadas. A circunstância de a autoridade administrativa se limitar a referir que se trata de uma operação urbanística nos termos e para os efeitos do artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, não indicando qual das concretas alíneas do n.º 2 do mesmo artigo está em causa, não “belisca” a validade e correcção da decisão. Tal circunstância não afecta o direito de defesa da arguida nem esta defende que as obras efectuadas não constituem uma operação urbanística para os efeitos do n.º 1 do artigo 4.º do mencionado diploma legal. Pelo que não merece provimento a pretensão da arguida nesta parte.
Da omissão da data da ocorrência dos factos em apreço: Resulta dos factos provados pela autoridade administrativa que à data da fiscalização, que se indica, estavam em curso obras de ampliação da moradia em apreço, sendo que parte das obras estava já concluída. Trata-se de uma infracção de verificação continuada e estando ainda àquela data em curso as obras em apreço, a execução da infracção ainda não estava terminada. Assim, afigura-se que a falta de determinação da data do início da obra não importa a nulidade da decisão administrativa. Quanto à construção do muro, anexos e piscina, aliás, a autoridade administrativa considerou provado que os mesmos tinham sido construídos entre 2001 e 2002. Pelo que, também nesta parte, não merecem acolhimento os argumentos da arguida.
Da falta de exame crítico das provas: Mais alega a arguida que a decisão administrativa é nula por falta de motivação visto não indicar concretamente as provas obtidas nem fazer o exame crítico das provas que serviram para fundamentar a sua decisão. No que concerne a tal questão, diga-se que do texto da decisão recorrida resulta que a factualidade ali plasmada se encontra devidamente fundamentada e é compreensível o processo lógico seguido para a consideração dos factos ali elencados como provados. Pelo que falece a pretensão da arguida também nesta parte. Ademais, diga-se que a mesma também se limita a indicar genericamente o vício, não sindicando concretamente quais os factos que pretenderia ver provados ou não provados, não sindicando, em suma, a factualidade constante da decisão administrativa, mas conformando-se com a mesma.
Da prescrição: Por último, em termos de questões prévias, entende a arguida que o procedimento contra-ordenacional se encontra prescrito. A arguida mostra-se acusada da prática da contra-ordenação prevista e punida nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 98.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho. Sendo o montante máximo da coima aplicável à arguida superior a € 49.879,79, é de cinco anos o prazo de prescrição do presente procedimento, a contar da data da prática da contra-ordenação – cfr. art. 27.º, al. a), do Regime Geral das Contra-Ordenações (RGCO) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro. No caso dos presentes autos o ilícito é continuado porquanto resulta da factualidade apurada pela autoridade administrativa que a sociedade arguida permanece em violação da lei por não ter ainda obtido a legalização das obras em apreço. Por conseguinte não se iniciou ainda a contagem do prazo prescricional. Termos em que julgo improcedente a alegada excepção de prescrição alegada pela arguida.
Da referida sentença a arguida veio interpor recurso devidamente motivado, formulando as seguintes conclusões:
1.ª Na impugnação judicial apresentada pela Recorrente da decisão da autoridade administrativa, foi invocada a prescrição do presente procedimento contra-ordenacional, tendo igualmente sido suscitada e levada às conclusões a omissão de pronúncia da edilidade quanto a essa questão, tendo sido, consequentemente, requerido que aquela decisão fosse declarada nula (cfr. conclusão d) e pedido da impugnação judicial junta aos autos).
2.ª Analisada a decisão agora colocada em crise, constata-se que o Tribunal a quo apenas se pronunciou – como questão prévia – quanto à (in)existência da excepção de prescrição do procedimento contra-ordenacional suscitada pela Recorrente, não se tendo pronunciado quanto à invocada omissão de pronúncia imputada à decisão administrativa (cfr. pág. 2 da sentença).
3.ª Não tendo sido apreciada pelo Tribunal recorrido a invocada omissão de pronúncia da autoridade administrativa quanto à prescrição do presente procedimento contra-ordenacional, a sentença sub judice enferma de omissão de pronúncia devendo, em consequência, ser declarada nula (cfr. artigo 379.º, n.º 1, al. c) e n.º 2 do CPP aplicável ex vi do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do RGCO).
4.ª A sentença recorrida padece do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, plasmado na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do C.P.P., aplicável ex vi do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do Regime Geral das Contra-ordenações.
5.ª Atentos os preceitos legais aplicáveis ao caso sub judice cuja violação é imputada à Recorrente no presente procedimento contra-ordenacional (artigos 4.º, n.º 1 e 98.º, n.º 1, al. a) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação) é evidente que apenas constitui contra-ordenação a realização de obras que estejam sujeitas ao procedimento de licenciamento sem o respectivo alvará.
6.ª Apenas se tivermos conhecimento do tipo de trabalhos que estavam a ser realizados no momento do levantamento do auto de notícia é que se pode concluir se no presente caso era ou não necessário obter o respectivo licenciamento.
7.ª Na decisão recorrida apenas se menciona que as obras que se encontravam a ser realizadas eram “obras de ampliação”, sem contudo se concretizar que obras eram essas - sendo tal conceito um conceito jurídico que carece de subsunção fáctica - e referindo-se a mesma apenas a obras que, de acordo com o próprio auto de notícia que subjaz ao presente procedimento contra-ordenacional, já se encontravam concluídas no momento do seu levantamento (cfr. auto de notícia junto aos autos, com negritos nossos).
8.ª Considerando que a matéria de facto provada não contém a especificação das obras que se encontravam a ser realizadas no momento do levantamento do auto de contra-ordenação (não tendo ficado demonstrado que as obras que estavam a ser realizadas no momento do levantamento do auto de notícia careciam de licenciamento) a mesma é insuficiente para a decisão, por não se poder considerar preenchido o elemento objectivo do tipo de infracção que é imputado à Recorrente, padecendo nesta medida a sentença sub judice do vício plasmado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do C.P.P., aplicável ex vi do disposto no artigo 74.º, n.º 4 do R.G.C.O., o que impõe a absolvição da Recorrente, com a consequente revogação da decisão do Tribunal a quo.
9.ª A determinação do momento da prática do facto é elemento essencial para a verificação de um ilícito contra-ordenacional, sendo imprescindível para a determinação do regime legal aplicável bem como para a verificação do instituto da prescrição, competindo à Autoridade Administrativa a alegação e prova do momento da prática do facto que consubstancia a infracção imputada à Recorrente (cfr. neste sentido, artigos 3.º e 5.º do Regime Geral das Contra-Ordenações e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 14-07-2008, no Processo n.º 0900/07, disponível para consulta em www.dgsi.pt).
10.ª Tendo a Recorrente no caso sub judice invocado a prescrição do presente procedimento contra-ordenacional alegando a conclusão das obras no momento do levantamento do auto de notícia, deveria ter-se apurado a data da sua realização, elemento que não foi considerado como provado na presente decisão sobre a matéria de facto.
11.ª Ao não ter resultado provada a data da prática da infracção - e demonstrado que se encontra que a mesma é anterior ao levantamento do auto de notícia, conforme consta do mesmo - a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão do Tribunal, pelo que também nesta parte a sentença recorrida padece do vício plasmado no artigo 410.º, n.º 2, alínea a) do C.P.P., aplicável ex vi o disposto no artigo 74.º, n.º 4 do R.G.C.O., impondo-se a absolvição da Recorrente do presente procedimento contra-ordenacional, com a revogação da sentença proferida pelo Tribunal a quo.
12.ª A decisão perfilhada pelo Tribunal a quo, nomeadamente quando o mesmo julga improcedente a excepção de prescrição do presente procedimento contra-ordenacional quanto aos factos relacionados com a construção do muro, da piscina e dos anexos, resulta de uma errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 27.º do RGCO, considerando que a circunstância da Recorrente ainda não ter obtido a legalização das obras em causa não assume qualquer relevância na definição da infracção imputada à mesma (nomeadamente no que concerne à sua caracterização como ilícito continuado), sendo aliás irrelevante na contagem do prazo da prescrição (cfr. pág. 2 da sentença).
13.ª Tendo sido dado como provado pelo Tribunal a quo que “o muro junto da via pública, com a dimensão de 35 metros de comprimento e 1,90 metros de altura, anexos e piscina nas traseiras da habitação foram construídos entre o ano de 2001 e o ano de 2002, não se tendo apurado a data exacta da sua construção”, forçoso será concluir que no momento do levantamento do auto de notícia, atento o momento da prática dos factos, o prazo de prescrição da infracção quanto a estes factos, ainda que o mesmo fosse o de cinco anos, já havia decorrido, já tendo no presente momento decorrido o prazo máximo da prescrição a que alude o n.º 3 do artigo 28.º do RGCO (cfr. FACTOS, com sublinhados nossos).
14.ª O Tribunal a quo deveria ter declarado prescrito o presente procedimento contra-ordenacional quanto a tais factos e, consequentemente, ordenado o arquivamento dos presentes autos quanto aos mesmos, pelo que se impõe nessa medida a revogação da sentença.
15.ª A sentença recorrida enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação o disposto nos artigos 4.º n.º 1 e 98.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04 de Junho.
16.ª Considerando que da factualidade provada não resultou que as obras que se encontravam a ser realizadas no momento do levantamento do auto de contra-ordenação careciam de licenciamento e que a violação ao disposto no artigo 4.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 04 de Junho implicaria a demonstração que essas obras careciam desse licenciamento, nunca poderia o Tribunal a quo considerar preenchido o elemento objectivo do tipo de infracção que é imputado à Recorrente.
17.ª A sentença em crise afigura-se injusta e ilegal, fazendo uma errada determinação da medida da coima, não sendo compreensível a aplicação de uma coima no valor de € 10.500,00, considerando que as circunstâncias descritas na sentença justificariam a aplicação de uma coima de valor próximo ao limite mínimo previsto na lei, atendendo que a mesma se afiguraria adequada a salvaguardar as exigências de prevenção estabelecidas na lei e seria suficiente para acautelar a prática de futuras infracções, motivo pelo qual, caso não proceda o presente recurso, deverá ser alterado o seu valor.
18.ª Considerando que na determinação da medida da coima realizada pela Entidade Administrativa e pelo Tribunal a quo foram considerados todos os factos imputados à Recorrente no auto de notícia, com a procedência da prescrição agora invocada quanto a parte desses factos, impõe-se a realização de uma nova determinação da medida da coima a aplicar à Recorrente, considerando que a manutenção da coima já determinada implicaria uma clara violação dos princípios da proporcionalidade e da adequação.
NESTES TERMOS, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, com as legais consequências.
O MP respondeu à motivação da recorrente, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. Há omissão de pronúncia quando o tribunal, pelo seu acto de julgamento, denunciar que esgotou o exercício do seu poder jurisdicional, sem que se tenha ocupado de todas as questões que devia ter apreciado.
2. Os requisitos previstos no artigo 58.º do R.G.C.O. para a decisão condenatória do processo contra – ordenacional visam assegurar ao arguido a possibilidade de exercício efectivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e condições em que pode impugnar judicialmente aquela decisão.
3. Inexiste qualquer vício de omissão de pronúncia que seja de assacar à decisão recorrida porquanto a mesma pronunciou-se sobre todas as questões que a recorrente, em sede de impugnação judicial pretendeu ver firmadas perante o Tribunal a quo, inclusivamente, a questão de a decisão administrativa se não ter pronunciado relativamente à prescrição da contra-ordenação, afirmando a factualidade dada como provada pela entidade administrativa, concluindo que a falta de determinação da data do início da obra (ponto concretamente determinante para apreciação da prescrição) não importa a nulidade da decisão administrativa
4. E a todos os pontos da impugnação judicial responde a sentença do Tribunal a quo, pelo que nenhum vício é, salvo melhor entendimento de assacar à sentença recorrida, inexistindo qualquer vício de omissão de pronúncia.
5. Nos termos do preceituado nas disposições conjugadas dos artigos 4º, n.º 1 e 98.º, n.º 1 al. a) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação e, à data da prática dos factos, constitui contra-ordenação a realização de obras que estejam a ser realizadas sem que se encontrem licenciadas pela câmara municipal e que não sejam de escassa relevância urbanística.
6. As obras que constituem objecto da presente contra-ordenação encontram-se perfeitamente delimitadas – seriam, assim, obras de ampliação as quais importaram um aumento de 240 m2 de área de construção, tal como é, inclusivamente dado como provado no ponto 2 da sentença recorrida – “Tais obras consistiam no seguinte: o rés-do-chão e 1.º andar encontrava-se com toda a estrutura executada, placas colocadas, parte das alvenarias exteriores levantadas numa área aproximada de 240 m2”.
7. Ora, tais obras, careceriam do correspondente licenciamento municipal, não sendo, desde logo, face à dimensão e ao facto de ser composto por dois pisos, suficiente uma mera comunicação prévia nem tão pouco se tratam de obras de escassa relevância urbanística.
8. Assim, a sentença sub judice não padece de qualquer vício nomeadamente o disposto no art. 410.º, n.º 2 al. a) do CPP e isto porque se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo contra-ordenacional dos arts. 4.º, n.º 1 e 98.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação
9. O momento da prática da infracção é elemento essencial para a verificação de um ilícito de mera ordenação social, talqualmente dispõe o art. 5.º do R.G.C.O.C.
10. Os factos que deram origem ao auto de notícia ainda se encontravam em execução, tanto mais que a obra que o Recorrente pretendia levar a terminus ainda não estava totalmente concluída, considerando que se trata de um ilícito continuado porquanto a Recorrente permanecia, à data, em violação de lei uma vez que não tinha, ainda, obtido o correspondente licenciamento municipal para a obra que estava em execução. Pelo que desta forma, e concluindo, no que concerne à área de construção de 240 m2 não se iniciou a contagem do prazo prescricional.
11. As obras não se encontravam concluídas à data do auto de contra-ordenação pelo que era inócuo apurar a data de início das referidas obras.
12. O procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação haja decorrido cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a 49879,79€, o que não é o caso das obras que se encontravam em execução no momento do levantamento do auto de notícia pela edilidade camarária.
13. Ora, o ilícito em causa é continuado pelo que não opera a invocada prescrição, permanecendo a Recorrente em violação da lei.
14. No que concerne à medida concreta da coima, igualmente nenhum reparo é, salvo melhor e avalizado entendimento, de tecer quanto à decisão recorrida. A determinação da medida concreta da pena, sendo feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção foi devidamente considerada atento o benefício económico que o agente retirou da prática do ilícito contra-ordenacional e do facto de o agente ter diligenciado pela sua legalização, sendo certo que haveria proposta de indeferimento por parte da Câmara Municipal de Loulé.
15. A sentença recorrida não violou, salvo melhor opinião, qualquer preceito legal ou princípio jurídico-penal.
O recurso interposto foi admitido com subida imediata, nos próprios autos, e efeito suspensivo.
O Digno Procurador-Geral Adjunto junto desta Relação declarou a subscrever os termos da resposta do MP junto da primeira instância.
Foram colhidos os vistos legais e procedeu-se à conferência.
II. Fundamentação
Nos recursos penais, o «thema decidendum» é delimitado pelas conclusões formuladas pela recorrente, as quais deixámos enunciadas supra.
Tal princípio é extensivo aos recursos interpostos de sentenças proferidas sobre impugnações judiciais de decisões administrativas condenatórias, em processos de contra-ordenação, por força do disposto no nº 1 do art. 41º do RGCO, que manda aplicar a esses procedimentos, subsidiariamente, as regras do processo criminal.
A sindicância da sentença recorrida, expressa pela arguida nas suas conclusões, sintetiza-se nas seguintes questões:
a) Nulidade de omissão de pronúncia;
b) Insuficiência da matéria de facto para decisão;
c) Prescrição do procedimento contra-ordenacional;
d) Não preenchimento pelos factos provados do elemento objectivo do tipo de contra-ordenação por que a arguida foi condenada;
e) Impugnação da medida da coima, peticionando a sua fixação próximo do mínimo legal.
Passemos a conhecer das questões suscitadas pela recorrente, pela ordem enunciada.
O art. 379º nº 1 al. c) do CPP fere de nulidade a sentença em que o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar, dispondo o nº 2 do mesmo artigo que a arguição e a cognição das nulidades de sentença têm lugar no âmbito do recurso.
A recorrente baseou a arguição da nulidade em referência na circunstância de, na impugnação judicial da decisão administrativa, ter, simultaneamente, invocado a excepção de prescrição do procedimento contra-ordenacional e arguido a omissão de pronúncia por parte da autoridade, em razão de não ter conhecido dessa questão, tendo a sentença recorrida apreciado apenas a invocação da prescrição, sem ter tomado posição sobre a arguição da omissão de pronúncia.
Afigura-se-nos ser entendimento jurisprudencial pacífico que a nulidade de omissão de pronúncia só se verifica relativamente a questões cujo conhecimento não tenha ficado prejudicado pela apreciação de outras questões sobre as quais o Tribunal tenha tido de tomar posição.
No caso presente, se a arguida, ao impugnar judicialmente a decisão administrativa, arguiu simultaneamente a prescrição do procedimento criminal e a falta de pronúncia da autoridade administrativa sobre a mesma questão, carece de sentido útil apreciar se a entidade em causa deveria ter conhecido da prescrição e não o fez, a partir do momento em que o Tribunal decide tomar posição, ele próprio, sobre a verificação dessa causa de extinção do procedimento de contra-ordenação.
Neste contexto, o conhecimento da arguição da omissão de pronúncia da autoridade administrativa sobre a prescrição do procedimento contra-ordenacional encontrava-se, em concreto, prejudicada e a sua preterição pelo Tribunal «a quo» não faz incorrer este, por sua vez, em omissão de pronúncia.
Como tal, improcede a arguição de nulidade em apreço.
Relativamente à invocação do vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, importa ter presente o nº 2 do art. 410º do CPP, que, na parte que interessa à questão agora mencionada, dispõe:
Mesmo nos casos em que a lei restringir a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b) ...;
c) ….
Segundo o Acórdão do STJ de 13/5/98 (CJ, Acs. do STJ, VI, tomo 2, pág. 199), a locução «decisão» inserida no texto da al. a) do nº do art. 410º do CPP, deve ser entendida como a decisão justa que ao caso deveria caber e não como a decisão concretamente proferida e objecto do recurso, sendo, portanto, com referência à primeira e não à segunda que deverá ajuizar-se da suficiência da matéria de facto provada.
Assim, e sintetizando, poderemos dizer que o invocado vício de decisão verifica-se sempre o Tribunal deixe de emitir juízo probatório sobre um facto relevante para a justa decisão da causa.
Na tese da recorrente, a sentença sob recurso encontra-se inquinada do invocado vício, a dois títulos:
- Falta de concretização das «obras de ampliação», que a arguida levou a efeito na vivenda de sua propriedade, identificada nos autos;
- Falta de apuramento da realização das obras em causa, tendo a recorrente alegado, ao invocar a prescrição do procedimento contra-ordenacional, que as mesmas se encontravam concluídas ao tempo do levantamento do auto de notícia.
Quanto à primeira das duas insuficiências que a arguida diz detectar na matéria de facto provada, parece ser evidente a falta de razão da recorrente, pois as «obras de ampliação» referidas no ponto 1 da factualidade assente mostram-se devidamente concretizadas no respectivo ponto 2, não se justificando, a nosso ver, ulteriores considerações sobre esta questão.
Relativamente à segunda das invocadas omissões, importa verificar que a sentença recorrida julgou provado, no ponto 1 da matéria assente, que a arguida, em 12/4/07, «tinha em curso» as obras cuja realização lhe é censurada, o que não pode deixar de significar que, nesse momento, as obras em causa não se encontravam ainda concluídas.
Acerca do âmbito do recurso, que pode ser interposto das decisões proferidas em sede de impugnação judicial de decisões administrativas em matéria de contra-ordenação, dispõe o nº 1 do art. 75º do RGCO:
Se o contrário não resultar deste diploma, a 2ª instância conhecerá apenas de direito, não cabendo recurso das suas decisões.
Conforme resulta da disposição legal agora transcrita, o recurso da decisão sobre a matéria de facto mostra-se excluído «in casu», pelo que a factualidade dada como provada pela sentença recorrida terá de se considerar definitivamente fixada.
Nesta conformidade, o ajuizamento da verificação do vício da decisão, que agora nos ocupa, com fundamento na falta de apuramento da data de realização das obras a que o processo se reporta, terá de ser feito na pressuposição do quadro factual estabelecido pela sentença recorrida, nomeadamente, que à data da elaboração do auto de notícia os trabalhos não se encontravam ainda concluídos.
Nesse pressuposto, não será logicamente admissível averiguar a data de realização integral de uma obra que ainda não está finda.
Por conseguinte, a sentença recorrida não se encontra afectada do invocado vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão, com base em qualquer dos fundamentos alegados pela recorrente.
Passemos então a apreciar a arguição da extinção do procedimento contra-ordenacional por efeito da prescrição.
A esse respeito, dispõe o nº 1 do art. 27º do RGCO:
O procedimento por contra-ordenação extingue-se por efeito da prescrição logo que sobre a prática da contra-ordenação hajam decorrido os seguintes prazos:
a) Cinco anos, quando se trate de contra-ordenação a que seja aplicável uma coima de montante máximo igual ou superior a €49.879,79;
b) …;
c) ….
De acordo com o disposto no nº 2 do art. 98º do DL nº 555/99 de 16/12, alterado pelo DL nº 177/01, a contra-ordenação por que a recorrente foi condenada é punível com uma coima até ao limite máximo de 448.918,10 euros, quando o agente seja uma pessoa colectiva, como é o caso.
O momento da prática do facto ilícito, em matéria de contra-ordenações é definido pelo art. 5º do RGCO como segue:
O facto considera-se praticado no momento em que o agente actua ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido.
A contra-ordenação preenchida pela conduta da arguida consiste na realização de uma obra de ampliação de um edifício já existente, sem a licença administrativa imposta por lei.
Dado que a realização de uma obra de construção civil é, normalmente, uma conduta prolongada no tempo, levanta-se a questão de saber qual o acto relevante para a determinação do momento da prática da contra-ordenação, designadamente, o início da obra ou a conclusão desta ou ainda, conforme o entendimento perfilhado pelo Tribunal «a quo», a legalização «a posteriori» da mesma.
O regime legal próprio das contra-ordenações não contém norma que disponha sobre a questão agora enunciada, pelo que, para a dirimir, teremos de nos socorrer das disposições do Código Penal, aplicáveis a título subsidiário, nos termos do art. 32º do RGCO.
A propósito do início do prazo prescricional, relativo a certas categorias de crimes, cuja execução se prolonga no tempo, dispõe o nº 2 do art. 119º do CP:
O prazo de prescrição só corre:
a) Nos crimes permanentes, desde o dia em cesse a consumação;
b) Nos crimes continuados e nos crimes habituais, o dia da prática do último acto.
A noção legal de crime continuado é definida pelo nº 2 do art. 30º do CP (… a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que reduza consideravelmente a culpa do agente) e manifestamente não se aplica à situação em apreço.
A distinção entre crimes habituais e crimes permanentes tem sido trabalhada pelas doutrina e, a propósito dela, diz Maia Gonçalves (»Código Penal Português. Anotado e Comentado», 16ª ed., 2004, pág. 416):
«Crimes habituais são aqueles que exigem, para que o tipo se verifique, a prática de uma multiplicidade de actos, de modo a revelarem uma certa habituação por parte do agente, como o exercício ilegal de profissão, a prostituição (nos casos em que é punida), o aborto habitual (art. 141º, nº 2), etc. (…)
Não confundir também a categoria de crimes permanentes, que são aqueles cuja execução se prolonga no tempo, como o sequestro, a deserção (crime essencialmente militar) e a omissão do cumprimento do dever de alimentos, com a categoria próxima de crimes de estado, como a bigamia. Nos crimes permanentes, a execução, porque há uma voluntária manutenção da situação anti-jurídica, até que a execução cesse, ficando então o crime exaurido; por isso o início do prazo e prescrição do procedimento criminal só se verifica quando cessa a execução, v. g. quando num crime de sequestro o sequestrado readquire o jus ambulandi. Nos crimes de estado o agente cria uma situação, um estado anti-jurídico, do qual seguidamente se desprende, sem que esteja permanentemente e a todo o momento a persistir na sua resolução (como sucede nos crimes permanentes)» (itálicos no original).
Em face dos critérios distintivos agora expostos, teremos de concluir que a contra-ordenação por que a arguida foi condenada deve ser equiparada, para efeito da determinação do momento em que se inicia o decurso do prazo de prescrição, aos crimes permanentes, porquanto, ao levar a cabo uma obra de ampliação sem a licença exigida por lei, o agente cria uma situação anti-jurídica que se prolonga seguramente até à conclusão dos trabalhos, pelo menos.
Menos evidente será se a referida situação e a resolução do agente a ela associada se transpõem também para depois do termo da obra, conforme se defendeu na sentença recorrida.
Reconhecendo embora a dificuldade do problema, afigura-se-nos, ainda assim, que a questão deve ser respondida afirmativamente.
Na verdade, o que a lei pretende, ao punir como contra-ordenação a realização de obras de ampliação sem a necessária licença administrativa, é não só evitar as obras em si mesmas, mas também combater a proliferação de edificações fora do controlo do poder público.
Nesta ordem de ideias, a situação anti-jurídica desencadeada com a efectivação da obra não licenciada mantém-se para além da conclusão dos trabalhos, enquanto o agente não repuser a legalidade por qualquer meio concebível, nomeadamente, regularizando «a posteriori» a obra irregular (o que a arguida tentou fazer, mas sem êxito) ou demolindo aquilo que foi indevidamente edificado,
Não tendo a arguida, «in casu», restabelecido a legalidade da situação, a que a obra em causa deu origem, terá de concluir-se que o prazo de prescrição do procedimento relativo à contra-ordenação por que foi condenada não se iniciou sequer.
Contudo, mesmo que se entenda o contrário, em relação ao eventual prolongamento da situação anti-jurídica para depois do termo das obras, sempre se teria de concluir que o procedimento contra-ordenacional não estaria extinto por efeito da prescrição.
Não havendo conhecimento que a arguida tenha prosseguido com os trabalhos da obra não licenciada depois do levantamento do auto de notícia, que deu origem ao processo, em 15/4/07, o prazo de prescrição ter-se-ia iniciado nessa data, sobre a qual não decorreram ainda os 5 anos do prazo prescricional normal, abstraindo agora das eventuais interrupções e suspensões de que possa ter sido objecto.
Neste contexto, as datas de 2001 e 2002, em que foram construídos o muro junto da via pública, os anexos e a piscina, e das quais a recorrente pretende valer-se, são irrelevantes para o decurso da prescrição.
Em face do exposto, conclui-se pela improcedência da arguição da excepção da prescrição do procedimento de contra-ordenação.
Passando a apreciar a impugnação da sentença recorrida nas suas vertentes substantivas (enquadramento jurídico e medida da coima), começaremos por reproduzir o expendido pelo Tribunal «a quo» na fundamentação de direito da decisão (transcrição com diferente tipo de letra):
A sociedade arguida foi condenada pela autoridade administrativa pela prática da contra-ordenação prevista e punida pelo artigo 98.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho.
Este Decreto-Lei n.º 555/99 estabeleceu o regime jurídico da urbanização e da edificação, lendo-se no n.º 1 do seu art. 4.º (versão em vigor à data da prática dos factos atendendo a que o regime aprovado pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, de não afigura mais favorável – cfr. artigo 3.º do RGCO) que:
“A realização de operações urbanísticas depende de prévia licença ou autorização administrativas, nos termos e com as excepções constantes da presente secção”
Os números 2 e 3 do mencionado artigo 4.º distinguem entre as operações urbanísticas que dependem de licença e as que dependem de autorização administrativa.
Por último, importa atentar no que dispõe do artigo 98.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, mencionado:
“1- Sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou disciplinar, são puníveis como contra-ordenação:
a) A realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento ou autorização sem o respectivo alvará, excepto nos casos previstos nos artigos 81.º e 113.º;
(…)
2- A contra-ordenação prevista na alínea a) do número anterior é punível com coima graduada de € 498,80 até ao máximo de € 199.519,15, no caso de pessoa singular, ou até € 448.918,10, no caso de pessoa colectiva.”
Ora, a factualidade apurada permite concluir que a conduta da arguida preenche a tipicidade objectiva e subjectiva do ilícito contra-ordenacional cuja prática lhe é imputada, sendo certo que as obras de ampliação efectuadas, numa extensão aproximada de 240 m2, consubstanciam operações urbanísticas que a arguida realizou sem que previamente se tivesse munido do competente e necessário alvará.
A arguida impugnou judicialmente a aludida decisão, colocando-a em crise, para além das questões prévias que supra se analisaram e que, como se viu, não merecem provimento, por entender ser excessivo o montante da coima aplicada.
Vejamos.
A autoridade administrativa considerou, na sua decisão, relativa à determinação da medida da coima diversos factores a que a lei manda atender. Lê-se na aludida decisão que “ponderada a relevância dos interesses tutelados por via das normas legais violadas (direito à segurança, a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, assim como garantia do cumprimento do princípio da legalidade), a gravidade do ilícito, que se considera elevado (tendo em consideração as características, dimensão e localização das obras efectuadas), a culpa da Arguida (que tinha pleno conhecimento da necessidade da obtenção do aludido alvará antes de iniciar as obras em questão, e com esse conhecimento procedeu à execução de obras sem licença, sendo que não existiam quaisquer motivos justificativos que a tenham levado a agir em desacordo com os dispositivos legais em vigor), a situação económica de que não fez prova, mas que se considera suficiente atendendo ao facto de empreender obras de significativa dimensão, em zona de elevado custo imobiliário, os eventuais benefícios retirados por esta através da infracção praticada (não determinados em concreto, mas considerados existentes já que valorizou a propriedade com mais 240 m2), considero consumada dolosamente (…) a contra ordenação pela qual a Arguida vem acusada”.
Dispõe o artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que: “1. A determinação da medida da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação. 2. Se o agente retirou da infracção um benefício económico calculável superior ao limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode este elevar-se até ao montante do benefício, não devendo todavia a elevação exceder um terço do limite máximo legalmente estabelecido. 3. Quando houver lugar à atenuação especial da punição por contra-ordenação, os limites máximo e mínimo da coima são reduzidos a metade”.
Ora, no caso dos presentes autos, afigura-se que, conjugando todos os factores a que se deve atender para a determinação da medida da coima, o montante fixado pela autoridade administrativa se afigura justo e proporcional.
A gravidade da contra-ordenação praticada é elevada, tendo em conta a dimensão das obras efectuadas. No que tange à culpa da arguida, deve referir-se que resultou provado que a mesma actuou de forma dolosa, sendo certo que a sua conduta posterior ao facto deve ser ponderada favoravelmente uma vez que a mesma diligenciou pela legalização das obras efectuadas (Proc. 238/07), sendo certo, porém, que tal pretensão tem intenção de indeferimento pelo facto de as obras se situarem em zona do Parque Natural da Ria Formosa (o que mais adensa a gravidade da sua conduta). Da factualidade apurada não resultam quaisquer elementos que permitam calcular o benefício económico que a arguida retirou da infracção. Não obstante, sempre se dirá que, atentas as circunstâncias invocadas e a moldura abstracta das coimas aplicáveis às contra-ordenações em causa, a saber coima graduada entre € 498,80 e € 448.918,10 (artigo 98.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99), a coima aplicada concretamente pela autoridade administrativa se situa muito próxima do limite mínimo legalmente previsto, não merecendo qualquer censura. Nenhum outro elemento probatório constante dos autos infirma a presente conclusão.
Conforme se lê em ANTÓNIO DE OLIVEIRA MENDES e JOSÉ DOS SANTOS CABRAL, in op. cit, p. 58: A sanção “só é explicável enquanto resposta a um facto censurável, violador da ordem jurídica, cuja imputação se dirige à responsabilidade social do seu autor por não haver respeitado o dever que decorre das imposições legais, justificando-se a partir da necessidade de protecção, isto é, da conservação e reforço da norma violada, pelo que na determinação da medida da coima e pese embora o texto legal não faça referência a considerações de natureza preventiva, cremos que na determinação da medida da coima não pode o julgador deixar de ter em linha de conta, pelo menos, as necessidades de prevenção geral (prevenção positiva), o que fará por via do correcto e cabal cumprimento do critério da culpa, designadamente quando a coima tenha em vista a protecção ou defesa de bens e interesses jurídicos ou da paz social, pois que a ideia de prevenção (geral) não é algo que modifica a culpa, sendo antes um elemento subjacente à mesma”.
Em face de todo o exposto, importa concluir ter a arguida incorrido na prática da infracção contra-ordenacional que lhe foi imputada, nos exactos termos em que o foi, pelo que não merece censura a decisão da autoridade administrativa quanto a tal aspecto, mantendo-se a mesma na sua integralidade, incluindo ao montante da coima aplicável.
Relativamente ao enquadramento jurídico dos factos, importará considerar, para além das disposições referidas no trecho transcrito da sentença recorrida, as definições legais estabelecidas nas alíneas a seguir identificadas do art. 2º do DL nº 555/99 de 16/12:
- alínea a)
Edificação: a actividade ou o resultado da construção, reconstrução, ampliação, alteração ou conservação de um imóvel destinado à utilização humana, bem como qualquer outra construção que se incorpore no solo com carácter de permanência;
- alínea d)
Obras de ampliação: as obras de resulte o aumento da área de pavimento ou de implantação, da cércea ou do volume de uma edificação existente;
- alínea j)
Operações urbanísticas: as operações materiais de urbanização, de edificação ou de utilização do solo e das edificações nele implantadas para fins não exclusivamente agrícolas, pecuários, florestais, mineiros ou de abastecimento público de água;
As obras referenciadas nos pontos 1 e 2 da matéria de facto provada, atento seu objecto, reconduzem-se ao conceito legal de «obras ampliação», acima reproduzido.
A edificação onde foram realizadas tais obras é uma vivenda unifamiliar, ou seja, uma construção destinada a habitação humana, pelo que se encontra excluído que as mesmas obras tenham tido finalidade exclusivamente agrícola, pecuário, florestal ou mineiro, sendo que as suas características também não são compatíveis com um propósito exclusivo de abastecimento público de água.
Da conjugação das definições consagradas nas als. a), d) e j) do art. 2º do DL nº 555/99 de 16/12 pode inferir-se seguramente que as obras mencionadas nos pontos 1 e 2 da matéria provada constituem operações urbanísticas e a sua realização encontra-se sujeita à disciplina prevista no nº 1 do art. 4º do mesmo diploma legal, a saber a prévia licença ou autorização administrativa, conforme os casos definidos nos nºs 2 e 3, respectivamente, de tal normativo.
Assim, de acordo com al. c) do nº 2 do artigo em referência dependem de licença as obras de ampliação «em área não abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor que contenha as menções referidas na alínea a)», menções estas que são as constantes das als. a), c), d), e) e f) do DL nº 380/99 de 22/9, cujo teor é o seguinte:
a) A definição e caracterização da área de intervenção identificando, quando se justifique, os valores culturais e naturais a proteger;
b) …;
c) O desenho urbano, exprimindo a definição dos espaços públicos, de circulação viária e pedonal, de estacionamento bem como do respectivo tratamento, alinhamentos, implantações, modelação do terreno, distribuição volumétrica, bem como a localização dos equipamentos e zonas verdes;
d) A distribuição de funções e a definição de parâmetros urbanísticos, designadamente índices, densidade de fogos, número de pisos e cérceas;
e) Indicadores relativos às cores e materiais a utilizar;
f) As operações de demolição, conservação e reabilitação das construções existentes.
Por seu turno, a al. d) do nº 2 do artigo de lei a que nos vimos reportando faz depender de licença as obras de ampliação de «edifícios classificados ou em vias de classificação» ou «situados em zona de protecção de imóvel classificado ou em vias de classificação ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública».
Finalmente, a al. c) do nº 3 do artigo em causa faz sujeitar ao procedimento da autorização administrativa (menos exigente que o da licença) as obras de ampliação em área abrangida por operação de loteamento ou por plano de pormenor que contenha a as menções constantes das alíneas do nº 1 do art. 91º do DL nº 380/99 de 22/9, que deixámos transcritas.
Se bem interpretamos o conjunto das normas legais, que acabámos de enunciar, o procedimento-padrão a que estão sujeitas as obras de ampliação é o da licença, o qual só é dispensado quando se verifique alguma das situações tipificadas na al. c) do nº 3, sendo, nesse caso, suficiente a autorização, a menos que as obras tenham por objecto imóvel que se encontre em qualquer das situações ou localizado em alguma das zonas ou áreas referenciadas na al. d) do nº 2, para os quais é sempre obrigatória a licença.
Ora, a matéria de facto assente pela sentença recorrida é omissa quanto à eventual verificação dos fundamentos factuais da aplicação do disposto quer na al. c) do nº 3, quer na al. d) do nº 2 do art. 4º do DL nº 555/99 de 16/12.
Nestas condições, a factualidade julgada provada pela sentença sob recurso é suficiente para concluir, em face das normas legais aplicáveis, que a realização das obras que a arguida tinha em curso, em 15/4/07, depende de prévia licença ou autorização, mas não para ajuizar qual dos dois requisitos é exigível, no caso concreto.
A licença e a autorização administrativas são actos administrativos distintos, que são, nos termos da lei, antecedidos de procedimentos diferenciados (vd. arts 18º a 33º do DL nº 555/99 de 16/12.
É certo que o art. 98º nº 1 al.) a) do diploma em referência declara punível como contra-ordenação tanto a operação urbanística efectuada sem licença, como aquela realizada na ausência de autorização, quando seja exigida uma ou outra.
A matéria de facto julgada provada pela sentença recorrida contém a menção de que a arguida não dispunha de licença emitida pela Câmara Municipal de Loulé para a efectivação descritas nos pontos 1 e 2 dessa enumeração factual, mas é também omissa quanto ser ou não titular de autorização ara esse efeito.
Assim, a factualidade assente não permite ajuizar se, no caso de se terem verificado os pressupostos previstos na al. c) do nº 3 do art. 4º do DL nº 555/99 de 16/12, a conduta da arguida é ou não punível título de contra-ordenação.
As omissões assinaladas na matéria provada são susceptíveis de serem reconduzidas ao vício da decisão consistente na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, a que se refere al. a) do nº 2 do art. 410º do CPP, no sentido que anteriormente deixámos enunciado.
O Acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/95 (DR, I-A Série de 28/12/95) veio fixar jurisprudência no sentido de os vícios tipificados no referido normativo legal serem do conhecimento oficioso do Tribunal «ad quem», mesmo quando o recurso esteja limitado à matéria de direito.
Nada obsta, pois, a que o Tribunal possa conhecer desse vício, ainda que tenha julgado improcedente a arguição do mesmo pela recorrente, com os fundamentos por ela invocados.
O vício detectado impede este Tribunal de conhecer do mérito do recurso em presença, quanto às questões jurídico-substantivas suscitadas.
O nº 1 do art. 426º do CPP estatui:
Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.
O reenvio a determinar não afectará de modo algum a totalidade do objecto processual e terá um alcance estritamente limitado ao apuramento dos pressupostos factuais da aplicação do disposto na al. d) do nº 2 e na al. c) do nº 3 do art. 4º do DL nº 555/99 de 16/12 e da eventual existência de uma autorização camarária para a realização das obras levadas a efeito pela arguida.
Nesta conformidade, importa que a primeira instância leve a cabo, em sede de reenvio, à seguinte actividade judicativa:
1- Determinar a produção das provas que considerar necessárias e adequadas com vista a apurar, com referência à data de 15/4/07, se:
a) O imóvel onde foram realizadas as obras referidas nos pontos 1 e 2 da factualidade provada era edifício classificado ou em vias de classificação?
b) O imóvel onde foram realizadas as obras referidas nos pontos 1 e 2 da factualidade provada situava-se em zona de protecção de imóvel classificado ou em vias de classificação?
c) O imóvel onde foram realizadas as obras referidas nos pontos 1 e 2 da factualidade provada situava-se em área sujeita a servidão administrativa ou restrição de utilidade pública?
d) O imóvel onde foram realizadas as obras referidas nos pontos 1 e 2 da factualidade provada situava-se em área abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor que contenha as menções constantes das als. a), c), d), e) e f) do nº 1 do art. 91º do DL nº 380/99 de 22/9?
e) A arguida era titular de autorização administrativa para efectuar as obras referidas nos pontos 1 e 2 da factualidade provada?
2- Caso venham a provar-se, em resultado das diligências a realizar, factos que constituam alteração não substancial dos que foram dados como provados pela decisão administrativa, proceder ao cumprimento do disposto no nº 1 do art. 358º do CPP.
3- Proferir nova decisão com consideração conjunta dos factos dados como assentes pela sentença recorrida e aqueles que venham a resultar provados em sede de reenvio.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:
a) Negar provimento ao recurso na parte relativa à arguição da nulidade da sentença por omissão de pronúncia, do vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada, pelos fundamentos invocados pela recorrente, e da prescrição do procedimento contra-ordenacional;
b) Declarar verificado na sentença recorrida o vício de insuficiência para decisão da matéria de facto provada, por fundamentos diversos dos invocados pela recorrente, e determinar o reenvio do processo para novo julgamento, limitado às finalidades enumeradas supra.
Sem custas.
Notifique.
Évora 18 de Outubro de 2011
Sérgio Bruno Povoas Corvacho (relator)
João Manuel Monteiro Amaro
