IRelatório.
A...
Interpôs no TAC de Lisboa recurso contencioso de anulação do despacho de 6.10.1997 da
DIRECTORA MUNICIPAL DE FINANÇAS PLANEAMENTO CONTROLE DE GESTÃO DA CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA a ordenar despejo de garagem que construíra e ocupava junto da sua morada. A entidade recorrida suscitou a questão da irrecorribilidade do seu despacho por ter havido recurso hierárquico do acto em causa no qual o Presidente da CML manteve a decisão, sendo este o acto definitivo e não o que tinha antes proferido e que o recorrente elegeu como objecto dom recurso contencioso. Esta questão foi decidida por sentença de 5.6.98 que considerou o acto praticado no uso de delegação de poderes e, portanto, que não carecia de recurso hierárquico para ser contenciosamente recorrível, pelo que o acto recorrível era o praticado pelo delegado.
Inconformada com esta decisão a entidade recorrida agravou e alega contra o decidido, formulando as seguintes conclusões úteis:
- -O acto impugnado não esgotou a via graciosa pelo que o recurso dele interposto é ilegal;
- -Foi praticado ao abrigo de delegação de competência que era indelegável na entidade recorrida, não tendo sido invocada a incompetência que no caso torna o acto juridicamente inexistente
Não houve contra alegação neste recurso.
Prosseguiram os autos e por sentença de 28 de Fev. de 2002 foi julgada extinta a instância com fundamento em que a garagem tinha sido demolida e a decisão anulatória não tinha possibilidade de ser executada e, assim, não se revestia da utilidade típica do recurso.
Inconformado o recorrente contencioso interpôs o presente recurso jurisdicional em que alegou e formula as conclusões seguintes:
- -O conceito de inutilidade superveniente da lide é relativo a inutilidade jurídica;
- -A execução do acto, com a demolição efectuada, não importa inutilidade jurídica do recurso, de cujo provimento pode tirar benefícios em sede de execução.
- -A decisão recorrida ofende os princípios da celeridade e simplicidade processuais e da legalidade.
- -A decisão recorrida faz prevalecer uma decisão de forma sobre o fundo.
- -Baseia-se em errada consideração dos efeitos laterais ou indirectos de possível sentença de anulação cujos efeitos não são necessariamente apenas a indemnização, além de que esta é também uma forma de execução da sentença anulatória quando outra se mostrar impossível.
- -A aplicação do artigo 10.º do DL 256-A/77 só pode ser ponderada no âmbito do processo de execução de sentença.
A agravada sustenta a manutenção do decidido.
O EMMP emitiu douto parecer em que defende não merecer provimento o recurso da entidade recorrida o acto foi praticado no uso de delegação de poderes, tudo se passando, do ponto de vista da recorribilidade como se tivesse sido praticado pelo delegante.
Quanto ao recurso do particular entende que merece provimento quer por necessário à reposição da legalidade, quer por permitir evidente vantagem ao recorrente que, em caso de êxito pode, em execução, obter satisfação do seu interesse, mesmo que a execução específica não seja viável.
IIA Matéria de Facto.
- -Pelo despacho de 6.10.1997 a Directora Municipal de Finanças Planeamento e Controle de Gestão da CML ordenou o despejo de uma garagem que construiu e ocupava, em terreno propriedade da Câmara.
- -O despacho foi proferido ao abrigo de delegação de poderes do Presidente da CML pelo despacho 229-T/P/95, publicado no B.M.N.º 91 de 16.11.95, tal como se fazia constar do oficio de notificação ao recorrente.
- -Desse despacho foi interposto recurso hierárquico para o Presidente da CML, em 13.11.97, nos termos dos artigos 168.º; 169.º e 170.º do CPA.
- -O recurso foi indeferido por despacho de 13.01.1995.
- -A construção efectuada pelo recorrente a que acima se alude foi demolida pelos serviços camarários, facto do qual foi dado conhecimento nos autos, tendo a instância de recurso sido julgada supervenientemente inútil com fundamento nesse facto.
IIIApreciação.
1. A recorribilidade do acto.
O acto recorrido foi praticado no uso de competência delegada. Sustenta a entidade recorrida que não existia lei habilitante a permitir a delegação em Director de serviços municipais.
Porém, sendo certo que o director municipal em certas circunstâncias e para alguns efeitos previstos na lei pode receber delegação de poderes e assim funcionar como órgão e, no caso a delegação existiu e produziu efeitos, o vício decorrente da falta de lei habilitante conduz apenas a anulabilidade do acto praticado pelo delegado.
Tal vício não foi invocado pelo recorrente, nem tinha de ser invocado e no estado actual do direito administrativo não é de conhecimento oficioso.
De modo que a decisão de primeira instância, ora recorrida, não conheceu da questão da invalidade do acto de delegação de poderes por falta de lei habilitante que também nem sequer tinha sido suscitada pela entidade pública ora recorrente, limitando-se a decisão do TAC a referir "não se vê qualquer razão para pôr em causa a legalidade da delegação de poderes".
Assim, em recurso jurisdicional não pode conhecer-se de questões que não foram objecto de apreciação na decisão recorrida. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas.
A ordem de despejo de construção clandestina emitida pela Directora Municipal de Planeamento e Controle de Gestão da Câmara Municipal de Lisboa, no uso de delegação emitida pelo Presidente da Câmara e publicitada, mas sem que existisse lei habilitante, é de considerar acto lesivo e recorrível. É certo que se poderia considerar ferido de vício de incompetência, mas este vício não foi invocado pela recorrente contenciosa, nem apreciado na 1.ª instância e muito menos também o pode ser em recurso jurisdicional a pedido
da dita Directora Municipal, quer por ser questão nova, quer porque a sua invocação pela entidade autora do próprio acto de autoridade não é de admitir por configurar manifesta afronta da boa-fé e «venire contra factum proprium».
Deste modo há apenas que analisar se a decisão «sub judicio» errou ao considerar que a delegação confere ao delegado poderes cujo exercício se encontra em paridade com os que exerceria o delegante, de modo que o seu acto é contenciosamente recorrível nos mesmos termos em que seria o daquele.
Ora, a lei resolve a questão no sentido que foi adoptado na decisão recorrida nos artigos 7.º e 51.º n.º 1 do ETAF. Dispõe o primeiro: "A competência para o conhecimento dos recursos contenciosos é determinada pela categoria da autoridade que tiver praticado o acto recorrido, ainda que no uso de delegação de poderes" e o segundo comete a competência para conhecer de actos das autoridades da administração central praticados por delegação dos membros do governo aos tribunais administrativos de círculo.
Também a jurisprudência e a doutrina são unânimes no sentido de que, para efeitos contenciosos os actos praticados por delegação ou subdelegação têm o mesmo carácter impugnável do correspondente acto praticado pelo delegante, podendo referir-se os Ac. deste STA de 16.12.97 Proc. 41913, de 10.10.2000, Proc. 45589 e de 12.12.2001, Proc.º 45493, bem como Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, p. 674.
De notar ainda que a recorrente nem sequer ataca a decisão por esta via, ou seja por erro da decisão proferida, esgotando-se em referências sobre a necessidade de recurso hierárquico que foram rejeitadas na decisão recorrida e são efectivamente improcedentes porque o acto foi praticado no exercício de poderes delegados pelo que em tal caso não há que dele interpor recurso hierárquico para o delegante, podendo e devendo o acto do delegado ser escolhido como objecto de recurso contencioso imediato, como decidiu o acima citado Ac. deste STA, (Pleno) de 12.12.2001 no Proc.º 45 493. No sumário deste Acórdão se escreveu: "O acto praticado pelo Director do Departamento de Conservação de Edifícios e Obras da Câmara Municipal, no uso de poderes subdelegados, sem existência de lei habilitante, posteriormente ratificado pelo Presidente da Câmara Municipal é um acto lesivo e recorrível desde logo, ferido por vício de incompetência relativa, gerador de mera anulabilidade."
Esta a doutrina que se considera de adoptar , apesar das tergiversações que decorreram de interpretação por vezes menos escorreita do artigo 56.° da LPTA, norma que não aponta para uma solução única do problema da recorribilidade do acto praticado com delegação a que faltar lei habilitante, apenas dispõe sobre a possibilidade de reabertura da via graciosa, para o caso de ter sido decidida a rejeição do recurso contencioso respectivo, mas a rejeição não é a solução correcta nas circunstâncias do caso, tal como ficou configurado.
Improcede, portanto o primeiro recurso.
2. Da utilidade do prosseguimento da instância.
O recurso do particular A... coloca em causa a decisão final do tribunal "a quo" que considerou inútil o prosseguimento do recurso em virtude da actuação modificativa material sobre o objecto mediato da lide, isto é, devido à demolição da construção que o acto recorrido mandava desocupar.
A decisão recorrida baseou-se em que demolidas as obras efectuadas sem licença não seria mais possível a execução específica de eventual anulação do acto e, para efectivação de responsabilidade civil a recorrente teria de socorrer-se da acção de responsabilidade civil "... uma vez que a complexidade da questão nunca se compadeceria com o meio processual de execução de julgados..."
Partiu, assim, de juízos de prognose sobre a execução, sem o acto estar ainda anulado e sem se saber se o será, e sobretudo procura apoio em situações de facto sem atender de modo algum à realização do direito.
Efectivamente a inutilidade da instância que está ínsita no artigo 287 - e) do CPC é a inutilidade jurídica e não a inutilidade decorrente da prática impossibilidade de reconstituição in natura da ordem jurídica violada.
O facto de ter havido execução de operações materiais que criaram uma impossibilidade prática de reconstituição da situação existente à data da prática do acto recorrido, não torna legal o acto recorrido nem torna legitimas essas operações materiais.
O entendimento da sentença não se harmoniza com a garantia constitucional da legalidade e da respectiva defesa como tarefa confiada aos tribunais - artigos 2.º, 3.º n.ºs 2 e 3, e 202.º N.º 2 da CRP, nem da tutela efectiva dos interesses dos particulares - art.º 268.º n.º 4, ao omitir a ponderação de interesses relevantes do recorrente que este pode defender através do recurso e tem o direito de ver nele apreciados.
Assim, da eventual procedência do recurso advém para o recorrente o direito a ver executada oficiosamente pela Administração a decisão do Tribunal e, se não houver cumprimento desse dever de conformação, tem o direito a requerer execução forçada, a qual, se não puder ser específica deve concluir pela atribuição de um sucedâneo indemnizatório, na própria execução, sendo a remissa para acção de indemnização de carácter excepcional, e reservada para casos extremos, ao contrário do que tem sido praticado.
O princípio da tutela judicial efectiva impõe também uma tutela atempada, sem diferimentos inadequados e dilatórios, como seja obrigar aquele que se dirigiu ao tribunal a pedir a tutela pelo meio adequado que está em aberto e em curso, a ver encerrado este meio e a lançar mão de um novo - a acção - quando o efeito pretendido se pode alcançar na totalidade ou em parte relevante, através da instância que está aberta perante o tribunal.
A decisão sobre a instância e sua utilidade também não pode basear-se na apreciação relativa à execução e respectivas formas ainda que de modo hipotético porque não cabe no âmbito do pedido nem da decisão sobre a respectiva utilidade, respeitando a outra instância e outro pedido.
Por último é indispensável considerar que os efeitos do acto recorrido se produziram e se mantêm de tal forma que até foram consumados com a execução de actos que podem tomar irreversível do ponto de vista material a situação criada.
Nestas circunstâncias o direito não pode vergar-se perante os factos e passar a aceitá-los como legitimados pela sua mera ocorrência.
A realização do direito impõe a recomposição da ordem jurídica de modo que não se coaduna com a passividade da extinção da instância no meio processual destinado precisamente a repor a legalidade, tanto mais quanto essa reposição envolve também a realização de interesses particulares legítimos, ou em apreciação como tal.
Isto é, o prosseguimento do recurso nestas hipóteses é exigido não apenas pela garantia da tutela efectiva, mas também pelos princípios do estado de direito e da legalidade de modo a impedir que a via de facto se sobreponha ao
direito, o que incumbe aos tribunais preservar, conforme os artigos 202 da Const.; 1.º e 3.º do ETAF.
Assim, a instância mantém interesse actual, devendo o recurso prosseguir, tal como foi decidido nos Ac. de 28.9.00, Proc.º 46034; de 5.12.2000, Proc.º 46 306, de 18 01.2001, Proc. 46727 de 15.01.2002, Proc. 48343, de 25.06.2002, Proc.º 800-02; de 9.7.2002, Proc.º 48057; de 10.07.2002, Proc.º 550-02 e no recente Ac. de 4.12.2002, Proc. 1726-02.
