048739 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A faculdade de limitar o recurso penal (artigo 403 do Código Penal) não obsta à aplicação oficiosa do princípio da lei substantiva mais favorável ao arguido.

II- A cópula vulval com menor de 4 anos integrava o crime do n. 2, do artigo 201 do Código Penal de 1982, cujo regime é mais favorável que o do n. 2 do artigo

172 do Código de 1995.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1. No Tribunal Judicial de Sátão, em processo comum, e mediante acusação do Ministério Público e pedido civil deduzido por A, respondeu B, por se encontrar pronunciado pela prática de dois crimes na forma tentada previstos e punidos pelos artigos 201 n. 2, 22 e 23 do Código Penal (na redacção anterior ao Decreto-Lei 48/95, e de que serão os demais normativos indicados sem outra origem), e lhe ser exigida uma indemnização de 1150000 escudos, por danos morais e despesas feitas na sequência daqueles ilícitos.

Feito o julgamento e proferido acórdão, aí decidiu o

Colectivo, na parcial procedência da acusação e do pedido cível, condenar o arguido como autor de um crime de violação previsto e punido pelo artigo 201 n. 2, na pena de 2 anos e meio de prisão, de que se declarou perdoado um ano por força e nos termos dos artigos 8 e

11 da Lei 15/94, e no pagamento da indemnização de 250 contos em favor da ofendida C, filha da demandante A; no mais, saiu o B absolvido.

2. Não se conformando, interpôs ele recurso e, ao motivá-lo concluir em suma: da matéria de facto provada, resulta que não coexistem circunstâncias agravantes ou quaisquer outras que possam levar o tribunal a cominar tão gravosa sanção ao arguido, isto é, prisão efectiva; assim, o tribunal a quo não deu preferência, como deveria dar, a uma pena não privativa de liberdade; e não atendeu às circunstâncias e factores que depõem a favor do agente e mitigam a sua conduta típica; violaram-se, pois, os artigos 71 e 72, e em geral, o espírito humanista que preside à lei penal substantiva, bem como à tendência hodierna de infligir penas não privativas da liberdade; consequentemente e atenta a factualidade e condicionalismos referentes ao arguido, deveria preferir-se pena não privativa da liberdade e, dentro desta, decidindo-se pelo seu limite mínimo, sempre suspendendo a sua execução durante um período razoável, tudo de acordo com os artigos 71 e 72 ns. 1 e 2 alíneas a) a e), e ainda com o artigo 48.

3. Respondeu o Ilustre Magistrado do Ministério

Público, a pugnar pela sem razão do recorrente e improvimento do recurso.

Subidos os autos a este Supremo Tribunal e colhidos os legais vistos, tem lugar a audiência em que se observou o adequado formalismo.

Cumpre decidir.

4. Descreve-se, assim, a matéria de facto que o

Colectivo teve como provada: em 30 de Março de 1993, por volta das 18 horas e 30 minutos, no lugar da "Vinha", limites de

Queiriga, comarca de Sátão, o arguido B chamou para junto de si a menor C, a fim de com ela manter relações sexuais e satisfazer a sua lascívia; uma vez desnudada a menor da cinta para baixo, o arguido deitou-se sobre ela, tendo previamente descido as suas próprias calças; procurou, então, introduzir o seu pénis na vagina da menor, sem que o tivesse conseguido, por a tanto não o consentir o incipiente desenvolvimento físico da C; friccionou-lhe, então, o pénis, na vulva, efectuando os adequados movimentos do seu corpo similares aos da cópula; após terminar, retirou-se de cima da menor, que, levantando-se, vestiu a roupa para se retirar do local; antes de se afastar, o arguido deu uma nota de 500 escudos à menor, dizendo-lhe: "toma, vai-te embora", após o que a C dali se retirou; esta tinha, então, 4 anos de idade e completaria 5 anos no dia 2 de Abril seguinte, pois nascera a 2 de Abril de 1988; o seu desenvolvimento físico estava em conformidade com a idade dela; a C era conhecida do B, pois que, além de serem vizinhos, a mãe da menor trabalhava frequentes vezes em casa do arguido, na agricultura, sendo seu costume levar consigo aquela filha e outros filhos; o arguido B actuou livre e conscientemente, bem sabendo que praticava acto punido por lei;

é casado e vive com a esposa, na Queiriga; esteve emigrado em França vários anos e, regressado à sua terra de origem, dedica-se agora

à agricultura, com estatuto sócio-económico cultural próprio dos seus concidadãos em idêntica situação; tem três filhos e nove netos, todos em França; o arguido excede-se no consumo de bebidas alcoólicas, e já fez tratamento anti-alcoólico por duas vezes, com internamento hospitalar em Viseu (Abravezes), e Coimbra; a menor C pertence a uma família numerosa (8 irmãos) de fracos recursos económicos; o arguido é delinquente primário.

5. Sendo o âmbito do recurso limitado pelas conclusões da respectiva motivação, como este Supremo Tribunal de Justiça vem afirmando no que se considera sua pacífica jurisprudência (entre muitos outros, vejam-se os acórdãos de 25 de Maio de 1994, 2 de Novembro de 1994 e

3 de Maio de 1995, in Col. Jur. II - 2. 227, II - 3.

223 e III - 2. 185), e não vindo ali ali alegados, nem se detectando, qualquer dos "vícios" ou "nulidades" previstos nos ns. 2 e 3 do artigo 410 do Código de Processo Penal (cfr. seu artigo 433), tem este Supremo, como tribunal de revista que é, por definitivamente fixada a descrita matéria de facto.

Também não vem impugnado o enquadramento jurídico do factualismo provado, nem a indemnização civil arbitrada à ofendida, cingindo-se a discordância do recorrente à pena fixada; esta delimitação do recurso é admissível nos prescritos termos do artigo 403 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de se ponderarem eventuais implicações resultantes do novo Código Penal (ut seu artigo 2 n. 4 e artigo 29 n. 4 da Constituição).

6. Os factos provados integram, sem dúvida e como bem o justificou o Colectivo - aliás, na esteira do que este

Supremo tem decidido em casos semelhantes, como pode ver-se dos seus acórdãos de 11 de Janeiro de 1995 in

Col. Jur. III 1. 179 e de 16 de Novembro de 1995 proferido no recurso n. 44229 - o crime consumado de violação previsto pelo artigo 201 n. 2 e aí punível com prisão de 2 a 8 anos; com efeito e através da apurada conduta do arguido B, verifica-se que ele, na impossibilidade de introduzir o pénis na vagina da C por, a tanto, o não consentir o incipiente desenvolvimento físico desta, aliás, apenas com 4 anos de idade, nem por isso deixou de praticar cópula com a mesma, friccionando-lhe o pénis na vulva com adequados movimentos do seu corpo similares aos da cópula, até satisfazer a sua lascívia

(neste sentido, e a propósito do conceito de cópula tendo em vista o citado artigo 201 n. 2, vide acórdãos de 14 de Abril de 1993 e de 2 de Novembro de 1994 deste Supremo Tribunal de Justiça, in Col. Jur. I - 2. 199 e II - 3. 222).

Os mesmos factos da autoria do arguido, enquanto integradores da referida cópula vulvar com uma menor de 14 anos, constituem, agora e face ao novo Código Penal após as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei 48/95, o crime de abuso sexual de crianças previsto no vigente artigo 172 n. 2 e aí punível com prisão de 3 a 10 anos.

Sendo mais grave esta moldura penal, tanto no mínimo como no máximo, do que a prevista no já referenciado artigo 201 n. 2, terá de aplicar-se, no caso em apreço, o regime da lex temporis por ser o mais favorável ao arguido (ut artigo 2 n. 4).

7. Atenta a moldura a considerar, que é a "prisão de 2 a 8 anos", dir-se-á não ter qualquer sentido o apelo que o recorrente faz ao artigo 71, visando lhe seja cominada "pena não privativa de liberdade"; na verdade, esse artigo 71 só é de ter em atenção - conforme muito claramente ele dispõe - "se ao crime forem aplicáveis pena privativa ou pena não privativa da liberdade..."; e não é essa a hipótese dos autos, pois que para o crime praticado, tão só prevê a lei pena de prisão!

8. Como se sabe, na sua tarefa de determinar a medida da pena, de acordo com o critério estabelecido no artigo 72 (ou no ora vigente artigo 71), deverá o tribunal atender, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido ou contra ele, considerando nomeadamente o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os fins ou motivos do crime, as condições pessoais do agente, a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando se destine a reparar as consequências do crime, a falta de preparação para manter uma conduta lícita, etc, etc.

Tendo presente o que acabamos de referir, e numa global abordagem do factualismo provado, afigura-se-nos perfeitamente correcta, e ajustada à culpa e personalidade do arguido B, sem esquecer as exigências da prevenção, a pena de 2 anos e meio de prisão que o tribunal a quo bem ponderou e justificou; aliás, é do conhecimento de todos a repercussão que este tipo de crimes tem, sobretudo nos meios rurais, com generalizada e compreensível repugnância por tão baixos instintos de quem os pratica em crianças que, nem sequer, atingiram a idade escolar, como no caso da C; por outro lado, também não poderá esquecer-se que, então com 63 anos de idade, o arguido não possuía antecedentes criminais, sendo certo ainda que, da sua censurável conduta, não resultaram para a ofendida outros danos que não fossem os do facto em si mesmo.

Em suma e a propósito, diremos que o Colectivo observou o critério previsto no artigo 72 (ou no vigente artigo

71) para fixar aquela pena de 2 anos e meio de prisão, de resto, muito próxima do mínimo previsto para o crime praticado pelo arguido.

9. Pretende este se suspenda a execução da pena, mas ainda em tal aspecto não poderemos conceder-lhe razão, seja com base no invocado artigo 48, seja nos termos do agora vigente artigo 50.

Na verdade, o circunstancionalismo do ilícito em apreço e a personalidade evidenciada pelo arguido B não permitem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão bastem para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime, ou para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nomeadamente tendo em vista a protecção dos bens jurídicos em causa; com efeito, não podendo esquecer-se a profunda reprobabilidade ético-social facto típico cometido e, bem assim, a já salientada repugnância pelos baixos instintos que o seu agente revela, acontece ainda que, apesar de ser delinquente primário, não se provou que o B tivesse bom comportamento anterior e posterior ao crime, ou que se mostrasse arrependido; aliás, a sua personalidade é prejudicada pelas apuradas ligações ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas, o que sempre dificultaria um juízo de prognose favorável quanto à não repetição de ilícitos equiparados ao que cometeu.

Assim sendo, ficamos longe do indispensável conjunto de circunstâncias justificativo da suspensão de execução da pena que o recorrente almejava.

10. De harmonia com o exposto, acordam no Supremo

Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.

Pagará o recorrente 10 UCs de taxa de justiça.

Lisboa, 13 de Março de 1996.

Castro Ribeiro,

Augusto Alves,

Andrade Saraiva,

Lopes Rocha.

Decisão impugnada:

Acórdão de 7 de Junho de 1995 do Tribunal Judicial de

Sátão.