IIO DIREITO
A única questão que o presente recurso jurisdicional nos coloca é, como se vê, a de saber se o despacho da Comissão da Avaliação das Propostas do Concurso Público para a Atribuição de Licença para a Extracção de Inertes, que excluiu os Recorrentes do mesmo na fase de habilitação dos concorrentes, é contenciosamente recorrível, pois que foi no convencimento de que o não era que o Sr. Juiz a quo rejeitou liminarmente o recurso contencioso.
Para assim decidir aquele Ilustre Magistrado considerou que do art. 18.º do Programa do Concurso resultava claro “que pressuposto necessário da utilização de ulterior recurso contencioso pelos interessados de quaisquer deliberações da comissão de avaliação das propostas é a apresentação de reclamação por parte dos concorrentes, que deve ter lugar no próprio acto público do concurso (cfr. art. 13°, n° 1, al. b) e n° 2 do Programa de Concurso em análise) e a posterior interposição de recurso hierárquico para a Directora da DRAOT/LVT das decisões da comissão sobre as reclamações apresentadas.
Na verdade, o entendimento defendido pelas ora recorrentes de que em face do citado art. 18° do Programa de Concurso nenhum concorrente está obrigado a reclamar para a comissão de uma sua deliberação desfavorável, podendo, se não quiser reclamar, interpor logo recurso contencioso, não tem o mínimo de suporte na citada norma e contraria princípios elementares da teoria do acto administrativo.”
As Agravantes, porém, não aceitam esta decisão por considerarem, desde logo, que o elemento literal daquela norma não comporta o entendimento acolhido pelo Sr. Juiz a quo já que lhes parece “suficientemente claro que a ideia que a mesma pretende transmitir é a de que o recurso hierárquico necessário só existe quando a Comissão decide pela segunda vez” e, além disso, que a nova redacção do n.º 4 do art. 268.º da CRP autoriza a recorribilidade imediata de um qualquer acto administrativo, desde que se demonstre, como se demonstrou, a sua lesividade e que no domínio do DL 197/99 as reclamações para a Comissão deixaram de ser obrigatórias.
Vejamos, pois, se assim é.
1. De acordo com o se prescreve no n.º do art.º 25.º da LPTA “só é admissível recurso dos actos administrativos definitivos e executórios” prescrição esta que poderia ser vista como contrária à tese defendida pelas Recorrentes, na medida em que a mesma só autorizaria esse recurso se o acto administrativo em causa pudesse ser qualificado de definitivo e executório o que, numa primeira análise, não ocorreria com o acto impugnado uma vez que o mesmo, constituindo uma deliberação de uma Comissão de Avaliação não reflectiria a última palavra da Administração.
Daí que as Recorrentes considerem (ainda que o não digam de forma expressa) que a aplicação deste preceito deve ser afastada, pois que nos termos do citado art. 268.º, n.º 4, da CRP, o que releva para se aferir da recorribilidade de um acto administrativo é, já não a sua definitividade e executoriedade, mas sim a sua lesividade e, porque assim, o acto ora em questão poderia ser objecto de imediata sindicância judicial, visto o mesmo ser lesivo dos seus direitos e interesses legítimos.
Importa, por isso, aclarar se a tese – defendida neste recurso jurisdicional - de que todo o acto administrativo lesivo é susceptível de imediata impugnação judicial é aceitável e, portanto, se o mencionado art. 25.º da LPTA ofende a Constituição ou, ao invés, se este preceito é conforme a Lei Fundamental e, por isso, não logra aceitação a mencionada tese.
1. 1. A conformidade do transcrito preceito da LPTA com o texto constitucional, designadamente com o n.º 4 do seu art. 268.º (na redacção resultante da Lei Constitucional 1/89), tem sido repetidamente declarada pela Jurisprudência, quer do Tribunal Constitucional quer deste Supremo Tribunal (Vd. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 425/99, rec. 1116/98, publicado no DR, II série, n.º 281, de 3/12/99, e deste Tribunal de 17/11/94 (rec. 34.709).), com o argumento de que a consagração constitucional do direito à impugnação dos actos administrativos que lesem direitos ou interesses legítimos do administrados “não impõe a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas a não ser naqueles casos em que o percurso imposto pela lei para alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso que, como se disse, aquele preceito constitucional visa garantir.” - Acórdão do Pleno de 17/12/99 (rec. 45.163) (No mesmo sentido Cons. Santos Botelho in “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 292, e, entre muitos outros, Acórdãos da 2.ª Secção deste Supremo de 20/11/91 (rec. 12.696), de 23/10/91 (rec. 12.561) e de 17/11/94 (rec. 34.709) e do Pleno de 13/4/00 (rec. 45.398).).
Deste modo, da garantia constitucional de recorribilidade contenciosa dos actos administrativos lesivos não decorre, necessariamente, a impossibilidade de condicionamento (pelo legislador ordinário) do exercício desse direito, nada impedindo, por isso, que este exercício possa ficar dependente do prévio esgotamento da via administrativa.
E, se assim é, é legítimo concluir que “a exigência legal deste pressuposto (a impugnação administrativa necessária) não contraria o n.º 4 do art. 268.º da CRP, tratando-se de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso contra actos lesivos de direitos ou interesses legalmente protegidos – não estamos, sequer, perante uma restrição, dado que o acto é recorrível mediatamente incorporado no acto, expresso ou silente, que decide o recurso.” – Prof. V. de Andrade, “Justiça Administrativa”, 2.ª ed. pg. 266, com sublinhado nosso.
E a legalidade deste condicionamento tem a justificá-la valores comunitários ponderáveis e constitucionalmente legítimos, como sejam, por ex., a preservação do modelo de hierarquia administrativa e da unidade e responsabilização dos órgãos políticos da Administração e a eficácia global do sistema de garantias, mediante a criação de mecanismos que dificultem a jurisdiciarização de conflitos susceptíveis de solução extra judicial (Vd. Acórdão desta Secção de 24/5/01 (rec. 46.794).).
Podemos, pois, concluir, acompanhando a jurisprudência unânime deste Tribunal, que não constitui ilegalidade a exigência de que o Administrado, previamente à interposição de recurso contencioso do acto lesivo, tenha de procurar na via administrativa remédio para superar essa lesividade.
1. 2. Por outro lado, a regra geral do nosso direito administrativo é a de que os subalternos não têm competência exclusiva do que decorre que, por regra, os actos por eles praticados não são verticalmente definitivos e, consequentemente, não são susceptíveis de imediata impugnação contenciosa.
Nesta conformidade, das decisões dos subalternos que não são definitivas cabe recurso para o seu superior hierárquico, o qual se coloca, assim, como um obstáculo à imediata abertura da via judicial para a impugnação daquelas decisões. Trata-se do chamado recurso hierárquico necessário (Vd. Profs. M. Caetano, “Manual”, 10.ª ed., pag. 468 e M.E. Oliveira “Direito Administrativo”, pag. 238/239.).
Se assim é só são susceptíveis de imediata impugnação contenciosa as decisões da Administração que produzam efeitos jurídicos lesivos na esfera jurídica do Administrado e que o não obriguem a percorrer, previamente, a via graciosa para alcançar a revogação desses efeitos.
Será que a deliberação ora em causa é um acto lesivo e, configurando-se como a última palavra da Administração, pode ser objecto de imediato recurso contencioso ?
2. Não nos custa a aceitar, como se defende no recurso jurisdicional, que a deliberação aqui sindicada é lesiva dos interesses das Recorrentes, uma vez que dela resultou a sua exclusão do mencionado concurso e, portanto, da possibilidade de dele saírem vencedoras e de daí obterem proveitos económicos.
O que importa saber, e essa é a questão central deste recurso, é se aquela deliberação, sendo lesiva dos interesses das Recorrentes, é susceptível de imediata sindicância judicial.
2. 1. De harmonia com o preceituado no art. 3.º do Programa do Concurso a que as Recorrentes se candidataram, destinado à atribuição de uma licença para a extracção de inertes no rio Tejo, no distrito de Santarém, aquele era “conduzido por uma comissão de avaliação das propostas, composta por três membros efectivos e dois suplentes, nomeados pela Directora da DRAOT/LVT nos termos do seu despacho de 2000/12/13”
Por seu turno, o art. 12.º do mesmo Programa estabelecia que o acto da abertura das propostas era público e era presidido por aquela Comissão, acrescentando o seu art. 13.º que nesse acto os concorrentes, ou os seus representantes, podiam, se quisessem, “apresentar reclamações contra quaisquer deliberações da Comissão” (al. b) do seu n.º 1), as quais seriam “decididas imediatamente pela Comissão, a qual podia, para o efeito, reunir em sessão privada.” (seu n.º 3).
Finalmente, para o que aqui importa, o art. 18.º desse mesmo Programa dispunha que “apenas das deliberações da Comissão que decidam reclamações dos concorrentes ou seus representantes cabe recurso hierárquico necessário para a Directora da DRAOT/LVT.”
Deste modo, e de acordo com o preceituado acima transcrito, a autoridade supervisora do referido Concurso Público era a Directora da DRAOT/LVT – visto ser ela quem nomeava a Comissão de Avaliação que dirigia o procedimento do Concurso e ser ela quem decidia os recursos hierárquicos interpostos das deliberações daquela.
O que significa que, muito embora a condução directa do Concurso coubesse à Comissão de Avaliação, era a identificada Directora que, em caso de divergência e de recurso das deliberações daquela Comissão, tinha por missão decidir tais recursos, o que vale por dizer que ela estava constituída em superior hierárquico daquela Comissão e que as deliberações desta não eram definitivas.
As Recorrentes consideram, porém, que o disposto no transcrito art. 18.º consentia que os concorrentes pudessem recorrer contenciosamente das deliberações da Comissão que não tivessem sido reclamadas, visto que da sua letra se retira que “apenas” as deliberações que se debruçassem sobre reclamações é que estavam sujeitas a recurso hierárquico necessário e que, sendo assim, a intervenção daquela Directora só era obrigatória em caso de reclamação das deliberações da Comissão.
E, na verdade, se nos quedássemos por uma leitura literal daquele preceito poderíamos ser levados a dar-lhes razão, já que o que dessa leitura parece resultar é que a intervenção daquela Directora só ocorreria nos casos de reclamação das deliberações da Comissão. A forma como o mesmo está redigido, numa primeira leitura, parece inculcar a ideia de que “apenas” nestes casos (de reclamações das deliberações da Comissão) é que a interposição de recurso hierárquico constituía o meio necessário à abertura da via judicial.
Uma tal interpretação não é, porém, aceitável.
E não aceitável não só porque feria os princípios gerais da recorribilidade dos actos administrativos acima aflorados, como também era incongruente pelo que, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 9.º do Código Civil, importa fixar um sentido para aquele dispositivo que se harmonize com aqueles princípios e que, além disso, seja coerente.
Com efeito, a acolhermos a interpretação defendida pelas Recorrentes chegaríamos à conclusão, por um lado, que os actos dos subalternos (ou, pelo menos, certos actos) eram susceptíveis de imediata impugnação contenciosa, o que contraria os princípios gerais do nosso direito administrativo e, por outro, que só as deliberações que decidissem reclamações é que estavam sujeitas a recurso hierárquico necessário, o que seria incongruente.
De facto, como bem se argumenta na douta decisão recorrida, não faria sentido que os concorrentes afectados por deliberações desfavoráveis pudessem escolher livremente entre recorrer contenciosamente ou reclamar para a mesma Comissão ficando neste caso obrigados a recurso hierárquico necessário se a decisão sobre a reclamação fosse insatisfatória.
E não faria sentido porque daí decorreria que a primitiva deliberação da Comissão podia constituir, simultaneamente, um acto definitivo contenciosamente recorrível ou um acto sujeito a recurso hierárquico necessário. Seria um acto recorrível contenciosamente se dela não houvesse reclamação e não o seria se, havendo reclamação, fosse proferida nova deliberação (que poderia limitar-se a ser confirmativa da primeira) - visto que nesta última hipótese a sua sindicância judicial dependeria da interposição de recurso hierárquico necessário para Directora da DRAOT/LVT.
O que, a nosso ver, não faz sentido.
E por não o fazer importa presumir que o “legislador consagrou as soluções mais acertadas” (citado art. 9.º do Código Civil) o que nos leva a concluir que a melhor interpretação do controverso dispositivo vai no sentido de considerar que as deliberações da mencionada Comissão (as originárias ou as objecto de reclamação) não podem ser sindicadas judicialmente sem que, previamente, sejam submetidas a recurso hierárquico necessário para a Sr.ª Directora da DRAOT/LVT.
O que, como acima se evidenciou, se harmoniza com os princípios que enformam o nosso direito administrativo e não ofende o disposto no n.º 4 do art. 268.º da CRP.
3. As Recorrentes defendem, ainda, que, de acordo com o que se estabelece no DL 197/99 (art.s 98.º a 104.º e 180.º a 189.º), as deliberações dos Júris dos Concursos estão sujeitas a recursos hierárquicos facultativos e que tal diploma, tendo aqui aplicação subsidiária, deveria conduzir a que se interpretasse o mencionado art. 18.º do Programa do Concurso de acordo com a sua interpretação.
Todavia, sem razão.
Na verdade, e desde logo, o objecto desse diploma – o estabelecimento de normas que regulem a realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como a contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços – nada tem a ver com as finalidades que o Concurso dos autos pretendia levar a cabo e, por isso, não nos parece legítimo que nos possamos servir dele como diploma de aplicação subsidiária, tanto mais quanto é certo que não é indicado nesse Programa qualquer legislação subsidiária.
Por outro lado, o que aqui está em causa não é integração de um lacuna que requeira o recurso à analogia, mas sim a interpretação de uma norma expressa e esta deverá ser feita de acordo com o conjunto das normas reguladoras do Concurso, constantes do respectivo Programa, e não através de quaisquer outras, ainda que estas possam regular actos de natureza similar.
Por fim, deve ainda dizer-se que, neste caso, a norma a que as Recorrentes fazem apelo dispõe de forma inteiramente diversa do controverso art. 18.º e, por isso, a mesma não pode ser chamada à colação.
Preceitua, com efeito, o art. 184.º do DL : “Das deliberações do Júri tomadas no acto público cabe recurso hierárquico facultativo, independentemente de prévia reclamação”, o que significa que o regime deste diploma contraria o disposto naquele art. 18.º - num caso o recurso é sempre facultativo e noutro só o é em certas situações – pelo que, sendo diferentes as soluções (em ambos os diplomas) para o mesmo problema não nos é lícito servir-mo-nos das normas e do espírito daquele DL. para interpretarmos o disposto no preceito aqui controvertido.
Neste sentido podem ver-se os Acórdãos de 7/5/02 (rec. 282/02) e de 16/10/02 (rec. 202/02).
4. Finalmente, as Recorrentes entendem que foram violados os art.s 30, n.º 1, al. a) da LPTA e 68.º, n.º1, al.s b) e c) do CPA e que essa violação determina a anulação do acto impugnado (vd. conclusões 13.ª e 14.ª).
Trata-se, todavia, de matéria nova – não foi alegada na petição inicial nem conhecida no Tribunal recorrido – pelo que não cabe aqui, em sede de recurso jurisdicional, conhecê-la.
Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso e em confirmar a douta decisão recorrida.
Custas pelas Recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 300 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 29 de Janeiro de 2003
Costa Reis – Relator - António Samagaio - Angelina Domingues
