1889/08.0TBPRD-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O cumprimento do ónus de comunicação das cláusulas contratuais gerais ao aderente não se basta com a afirmação de que essa comunicação foi efectuada, importando que a parte onerada (o predisponente apelado) concretize a forma como procedeu a essa comunicação (comunicação oral; envio de minuta contratual e com que antecedência, etc).

II- Não tendo os apelantes recorrido do segmento da sentença que considerou que a cláusula relativa ao pacto de preenchimento tinha sido comunicado, não se pode concluir pela nulidade da livrança, devendo a questão ser equacionada em sede de violação de pacto de preenchimento.

III- O preenchimento deve ser feito em observância do contrato de preenchimento (acordo expresso ou tácito), se o houver, ou, na falta de acordo prévio, segundo os limites da relação fundamental que determina a criação cambiária e outras da lei supletiva e dos usos da praça.

IV- A violação do pacto de preenchimento não invalida a livrança, devendo a mesma passar a valer pelo valor efectivamente convencionado — utíle per inutile non vitiatur.

Apelação n.º 1889/08.0TBPRD-A.P1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

Por apenso à execução que B…, S.A., lhe moveu, C… deduziu oposição, alegando, em síntese, que a livrança dada à execução não pode valer como título executivo, pois que da mesma não consta a de indicação da data em que a mesma é passada, pelo que o título é nulo por vício de forma.

E que o título é inexequível, por a obrigação que lhe está subjacente ser inexigível.

Afirma que a livrança dada à execução foi assinada em branco, acompanhando o contrato de locação financeira imobiliária celebrado entre exequente como locador e o executado/opoente como locatário, contrato esse que está ferido de nulidade, pois que as cláusulas nele insertas, entre as quais a 7.ª e 24.º, previamente redigidas e elaboradas, não tendo tido nas mesmas o executado/opoente qualquer intervenção, não lhe foram comunicadas com a antecedência necessária, dada a sua complexidade, para que pudesse ter a percepção do que as mesmas significavam.

Acrescenta que as mesmas nunca lhe foram explicadas, não lhe tendo sido disponibilizado o texto completo do contrato com o todo o seu clausulado, ou explicado o seu conteúdo.

Conclui que a livrança foi abusivamente preenchida, pois que inexistia qualquer pacto de preenchimento ou autorização para o seu preenchimento, não lhe tendo sido comunicada a função da livrança, a possibilidade da mesma ser preenchida, os montantes que aí seriam computados.

As condições gerais e particulares do contrato não foram negociadas, informadas ou transmitidas pela exequente, pelo que a nulidade de tal contrato não pode deixar de repercutir na livrança dada à execução.

Reafirma que a cláusula 24.ª, atinente ao incumprimento contratual e caducidade, não foi comunicada ao opoente, pelo que terá que ser excluída do contrato, reduzindo-se, assim, ao valor da livrança o montante de € 44.284.20, correspondente ao valor de vinte por cento de indemnização.

E que, se assim não se entender, sempre terá que ser reduzida por desproporcionada ao dano a ressarcir.

Contestou a exequente, alegando que a livrança dada à execução se destina a garantir o cumprimento do contrato de locação de financeira imobiliária celebrado com o executado e mulher, tendo o opoente entregue ao exequente uma livrança em branco, subscrita por si e pela sua mulher, autorizando o exequente a proceder, livre e integralmente, ao preenchimento do referido título de crédito, quanto, designadamente, à data de emissão, montante em dívida, data de vencimento e local de pagamento, pelo valor correspondente à totalidade dos créditos e encargos emergentes do referido contrato de locação financeira imobiliária. Conclui que lhe assistia o direito de preencher a dita livrança pelo valor de € 50.058,47, e também quanto à data da mesma.

Acrescenta que o conteúdo do contrato foi explicado ao opoente, que dele teve integral conhecimento e do seu conteúdo, bem como das suas cláusulas e obrigações dele decorrentes, bem tendo compreendido que, ao outorgar o contrato em causa, ficavam obrigados a pagar uma retribuição ao banco, sendo que, apenas quando deixaram de pagar as rendas, arguem tal desconhecimento.

Foram negociadas entre o exequente e o executado e mulher as cláusulas referentes ao valor da locação financeira, prazo do contrato, data, valor e montante das prestações a pagar pelos locatários, valor residual e consequências do incumprimento contratual. E foram as cláusulas comunicadas de forma efectiva ao opoente e explicadas.

Foi proferido despacho saneador, julgando-se improcedente a excepção de inexequibilidade do título.

Procedeu-se a julgamento, tendo sido proferida sentença que, julgando a oposição improcedente, determinou o prosseguimento da execução.

Inconformados, apelaram os opoentes, apresentando as seguintes conclusões:

«A) A cláusula 24 sob o Item Incumprimento Contratual e Caducidade do contrato de locação imobiliária que a livrança exequenda pretendeu garantir o seu cumprimento, é uma cláusula contratual geral, já que não foi ajustada entre as partes. (conforme resulta amplamente da matéria de facto dada como provada)

B) O Contraente, neste caso o Exequente/Recorrido que recorre às cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nela compreendidos cuja aclaração se justifique.

C) Face a especificidade dos quesitos 17 e 18 da Base Instrutória e à resposta que lhes foi dada, resulta que o Exequente/Recorrido não fez prova como lhe competia de ter feito a comunicação de tal cláusula contratual geral. De facto,

D) No que tange às consequências do incumprimento do acordo, não ficou dado como provado que foi explicada a cláusula do incumprimento do acordo (cláusula 24, nº 5), já que:

E) No artigo 17 da B.I (onde se especificam as cláusulas do acordo e não genericamente como nos artigos 13 a 15 da Base Instrutória) ficou provado que foram ajustadas as cláusulas referentes ao valor do acordo, ao prazo do contrato, data, montante e valor das prestações e valor residual. Não ficou provado que a cláusula que prescrevia as consequências do incumprimento do acordo tivesse sido ajustada.

F) Ora ao dar-se como provado no quesito 18 da Base Instrutória (que é o seguimento do quesito anterior) que:

Cláusulas essas que foram explicadas e comunicadas Oponente, só se está a dar como provado que tão só as cláusulas ajustadas dadas como provados no quesito anterior (17 da Base Instrutória) foram explicadas e comunicadas ao Oponente. Já não se está a dar como provado que a cláusula do incumprimento foi explicada e comunicada ao Recorrente/Executado.

G) Há que se considerar, assim excluída do contrato a cláusula em questão, o que não pode deixar de se repercutir na livrança, pois o contrato de Locação Financeira Imobiliária em questão reporta-se à relação subjacente à livrança dada à execução, pois que aquele é o negócio jurídico que à livrança deu origem e cujo incumprimento alegado fundamenta o seu accionamento, e consequentemente deve extinguir-se a execução contra o aqui Executado/Recorrente,

H) Caso não seja este o entendimento deste Venerando Tribunal, sempre terá que ser deduzido ao valor da livrança a quantia de € 44.284.20 correspondente ao valor dos vinte por cento da indemnização, já que a referida cláusula contratual geral tem de se considerar excluída do contrato, pelas razões supra aduzidas.

SEM PRESCINDIR:

I) Face aos factos dado como provados - 8 a 12 da douta sentença -, ao contrato em si (um contrato de locação Financeira Imobiliário) em que a Executada/Recorrida recuperou o imóvel locado e em que o dano a ressarcir é mínimo, é manifesto e evidente que estamos perante uma cláusula penal (cláusula 24 do contrato) de montante desmesurado e desproporcional ao dano.

J) Pelo que tal cláusula penal deverá ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, pois que a mesma é manifestamente excessiva.

K) TERMOS EM QUE, revogando-se a douta sentença recorrida e proferindo-se Acórdão que acolha as

Conclusões precedentes,

SE FARÁ JUSTIÇA»

Contra-alegou o exequente, assim concluindo:

«I- A sentença recorrida deve manter-se, pois consubstancia uma solução que consagra a justa e rigorosa interpretação e aplicação ao caso sub judice das normas e princípios jurídicos competentes.

II- Sustenta o Recorrente que as cláusulas 7.ª e 24.ª do contrato celebrado com o Recorrido foram previamente redigidas e elaboradas, não tendo tido o Recorrente qualquer intervenção na sua elaboração, não lhe tendo sido comunicado e explicado o seu conteúdo.

III- Mais alega o Recorrente que a cláusula 24.ª do contrato não lhe foi comunicada pelo Recorrido, pelo que terá de ser excluída do contrato, deduzindo-se ao valor da livrança o montante de 44.284,20€, correspondente ao valor de 20% da indemnização.

IV- A douta decisão recorrida entendeu que a cláusula 24.ª do contrato não foi entre as partes ajustada, reconduzindo a mesma a uma cláusula contratual geral.

VI- Considerou ainda que, encontrando-nos perante uma cláusula contratual geral, sempre caberia ao Recorrido proponente o dever de comunicação e de informação previsto nos arts. 5.º e 6.º do DL n.º 446/85.

VII- Cabendo-lhe, de igual forma, o ónus da prova da comunicação efectuada e efectiva.

VIII- Tal prova foi efectivamente feita pelo Recorrido, tendo ficado provado que o conteúdo do contrato de locação financeira mobiliária celebrado foi devidamente explicado ao Recorrente, que dele teve integral conhecimento, bem como do conteúdo das suas cláusulas e das obrigações que dele decorriam.

IX- Daí resultando que todas as cláusulas do contrato, e especialmente as já referidas 7.ª e 24.ª, foram devidamente comunicadas e explicadas ao Recorrente, que delas tomou conhecimento, sendo, por isso, válidas.

X- Por outro lado, sustenta ainda o Recorrente que a cláusula 24.ª do contrato se tem como desproporcionada ao dano a ressarcir, havendo que ser reduzida relativamente ao valor da indemnização.

XI- A verdade é que o Recorrente não trouxe ao processo qualquer elemento que pudesse justificar uma eventual redução do valor indemnizatório devido.

XII- Por outro lado, tem sido entendido de forma unânime na jurisprudência que os valores entre os 20% e os 30% das rendas vincendas são proporcionais e não excessivos, pelo que o valor pedido pelo Recorrido não poderá ser considerado desproporcional.

XIII- O Oponente tem capacidade jurídica para praticar e cumprir o negócio jurídico à data em que o mesmo foi celebrado, pelo que tem de assumir as responsabilidades contraídas aquando da celebração do contrato em apreço.

XIV- A verdade é que, face à resolução do contrato, estavam os Requeridos obrigados a devolver o imóvel em apreço, objecto do contrato, ao locador, aqui Recorrido, livre e devoluto de pessoas e bens.

XV- Apesar dos esforços que o Requerente promoveu no sentido de que lhe fosse restituído o imóvel, não o conseguiu.

XVI- Face a toda a factualidade exposta, carece de total fundamento a pretensão do Recorrente, assistindo ao Recorrido o legítimo e justificado direito de ver entregue o imóvel de que é proprietário.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado improcedente, com todas as consequências legais.

Assim se fará, como sempre, inteira

J U S T I Ç A»

2. Fundamentos de facto

A 1.ª instância considerou provados os seguintes factos, que não foram objecto de impugnação:

2.1- B…, S.A., intentou acção executiva contra C… e D…, com o valor de € 50.172,58, a qual corre termos no 2º Juízo de Competência Especializada Cível deste Tribunal sob o n.º 1889/08.0TBPRD. — Facto Assente A.

2.2- Na execução aludida em A, o exequente deu à execução o documento de fls. 9 dos autos de execução, no qual se inscreve a frase “No seu vencimento pagarei (mos) por esta única via da livrança ao B…, S.A., ou à sua ordem a quantia de cinquenta mil e cinquenta e oito euros e quarenta e sete cêntimos”, com data de vencimento aposta de 23-04-2008, encontrando-se a sua data de emissão em branco — documento de fls. 9 dos autos de execução. — Facto Assente B.

2.3- No documento descrito em 2, sobre o espaço destinado ao nome e morada do subscritor consta “C… e Outro”, constando no espaço destinado à assinatura dos subscritores os nomes dos executados- documento de fls. 9 dos autos de execução. — Facto Assente C.

2.4- Exequente e executados celebraram, em 21 de Outubro de 2004, o acordo junto a fls. 12 a 23 destes autos, denominado Contrato de Locação Financeira Imobiliária, através do qual o exequente declarou dar “em locação financeira imobiliária ao locatário e este declarou tomar em locação financeira imobiliária a fracção autónoma designada pelas letras “AH”, correspondente a uma habitação no terceiro andar frente, Bloco B, e a um lugar de garagem na cave, designado pelas letras AH (…) do prédio urbano em regime de propriedade horizontal situado na Rua …, da freguesia …, concelho de Paredes, inscrito na respectiva matriz sob o artigo 1131 e descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o n.º 00677/170394”. — Facto Assente D.

2.5- Sob a cláusula sétima do acordo descrito em D, consta “Em garantia e bom pontual cumprimento de todas as obrigações e responsabilidades a assumir pelo locatário perante o Banco emergentes do contrato de locação financeira imobiliária (…) o locatário entrega ao Banco uma livrança em branco, por si subscrita e pelo presente documento os obrigados cambiários autorizam o Banco a, através de qualquer dos seus procuradores ou colaboradores, proceder, livre e integralmente, ao preenchimento do referido título de crédito, designadamente quanto à data de emissão, montante em dívida, data de vencimento e local de pagamento, pelo valor correspondente à totalidade dos créditos e encargos emergentes deste contrato de locação financeira imobiliária (…). — Facto Assente E

2.6- O valor global do acordo descrito em D era de € 94. 880,22, pagas em 360 rendas mensais, postecipadas e sucessivas aos 15 de cada mês, vencendo-se a primeira em 15/11/2004. — Facto Assente G.

2.7- Nos termos da cláusula 24 do dito acordo, sob o item Incumprimento Contratual e caducidade, consta que “ a resolução do contrato não exonera o locatário do dever de cumprimento de todas as suas obrigações que à data se encontrarem vencidas ou cujo facto gerador tenha ocorrido anteriormente à resolução e confere ao Banco para além do direito de conservar as rendas vencidas e pagas, o direito a receber do locatário, a título de indemnização, por perdas e danos, uma importância igual a vinte por cento das rendas vincendas com o valor residual, sempre sem prejuízo do direito à reparação integral por maior dano”. — Facto Assente H.

2.8- As cláusulas descritas em 5 e 7, aquando da celebração do acordo descrito em 4, estavam já previamente redigidas — resposta ao artigo 1.º da base instrutória.

2.9- Não tendo sido objecto de negociação entre exequente e executados/opoentes — resposta ao artigo 2.º da base instrutória.

2.10- Que se limitaram a apor a sua assinatura no acordo — resposta ao artigo 3.º da base instrutória.

2.11- Não podendo discutir as mesmas ou participar na sua elaboração — resposta ao artigo 4.º da base instrutória.

2.12- Tendo negociado apenas o bem locado, o valor do acordo e o número de rendas mensais- resposta ao artigo 5.º da base instrutória.

2.13- O conteúdo do acordo descrito em 4 foi explicado ao opoente — resposta ao artigo 13.º da base instrutória.

2.14- Que dele teve integral conhecimento do conteúdo das cláusulas — resposta ao artigo 14.º da base instrutória.

2.15- E bem assim das obrigações que dele decorriam — resposta ao artigo 15º da base instrutória.

2.16- Tendo sido negociadas entre o opoente e o exequente o objecto do contrato e as garantias do mesmo — resposta ao artigo 16.º da base instrutória.

2.17- Bem como ajustadas as cláusulas referentes ao valor do acordo, ao prazo do contrato, data, montante e valor das prestações e valor residual — resposta ao artigo 17.º da base instrutória.

2.18- Cláusulas essas que foram explicadas e comunicadas ao opoente — resposta ao artigo 18.º da base instrutória.

2.19- Não tendo o opoente, em momento algum solicitado quaisquer esclarecimentos adicionados ao exequente sobre o conteúdo e alcance de tais cláusulas — resposta artigo 19.º da base instrutória.

2.20- Tendo passado a residir no imóvel objecto do acordo — resposta ao artigo 20.º da base instrutória.

21º E procedido ao pagamento das rendas devidas no âmbito de tal acordo durante algum tempo — resposta ao artigo 21.º da base instrutória.

3. Do mérito do recurso

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações (artigo 684.º, n.º 3, e 685.º A, n.º 1 CPC), salvo questões do conhecimento oficioso não transitadas (artigo 660.º, n.º 2, in fine, e 684.º, n.º 4, CPC), consubstancia-se nas seguintes questões:

- (não) comunicação da cláusula 24.ª, n.º 5, das condições gerais do contrato de locação imobiliária — análise da prova efectuada;

- consequência da falta de comunicação da cláusula 24.º, n.º 5, das condições gerais.

A sentença recorrida, tendo julgado nula a livrança dada à execução por falta de data de emissão, considerou, porém, que o título cambiário poderia servir de título executivo relativamente à obrigação subjacente, por ser documento particular, assinado pelo devedor, que envolve o reconhecimento dessa obrigação, desde que o exequente invoque a relação jurídica subjacente e esta não constitua um negócio jurídico formal.

A relação subjacente reporta-se a um contrato de locação financeira imobiliária celebrado entre o exequente enquanto locador e os executados enquanto locatários.

Este segmento da sentença transitou em julgado, estando vedado ao Tribunal de recurso dele conhecer (artigo 684.º, n.º 4, CPC).

As partes também aceitaram que a cláusula 24.º, n.º 5, das condições gerais configura uma cláusula contratual geral, sujeita ao regime do artigo 5.º do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei 220/95, de 31 de Agosto. E que, de acordo com o disposto no n.º 3 do referido artigo, o ónus da prova da comunicação cabe ao apelado («contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais»).

A divergência das partes centra-se na interpretação da resposta aos artigos 17.º e 18.º da base instrutória: a sentença recorrida e o apelado entendem que tal prova foi feita; os apelantes questionam que assim seja.

3.1. (Não) comunicação da cláusula 24.ª, n.º 5, das condições gerais do contrato de locação imobiliária — análise da prova efectuada

Recorda-se o teor da cláusula em apreço:

A resolução do contrato não exonera o locatário do dever de cumprimento de todas as suas obrigações que à data se encontrarem vencidas ou cujo facto gerador tenha ocorrido anteriormente à resolução e confere ao Banco para além do direito de conservar as rendas vencidas e pagas, o direito a receber do locatário, a título de indemnização, por perdas e danos, uma importância igual a vinte por cento das rendas vincendas com o valor residual, sempre sem prejuízo do direito à reparação integral por maior dano.

Das respostas aos artigos 17.º e 18.º da base instrutória retira o apelado, na esteira da decisão recorrida, que ficou demonstrado o cumprimento do ónus de comunicação das cláusulas contratuais gerais que sobre si impendia.

Contra este entendimento se insurgem os apelantes.

É o seguinte o teor dos artigos 17.º e 18.º da base instrutória:

17. º

Bem como ajustadas as cláusulas referentes ao valor do acordo, ao prazo do contrato, data, montante e valor das prestações, valor residual e consequências do incumprimento do acordo em questão?

18. º

Cláusulas essas que foram explicadas e comunicadas ao opoente?

O artigo 17.º da base instrutória recebeu a seguinte resposta:

Bem como ajustadas as cláusulas referentes ao valor do acordo, ao prazo do contrato, data, montante e valor das prestações, valor residual.

E o 18.º foi julgado provado.

Da resposta restritiva ao artigo 17.º da base instrutória resulta que o que foi ajustado foram as cláusulas constantes das condições particulares do contrato, mas já não a cláusula 24.ª, n.º 5, relativa às consequências do incumprimento.

Estando o artigo 18.º da base instrutória reportado ao anterior, tem de se entender que as cláusulas explicadas e comunicadas ao opoente são as que constam do artigo 17.º, cuja resposta restritiva excluiu precisamente a cláusula respeitante às consequências do incumprimento (a 24.º, n.º 5 das condições gerais).

Os artigos 13.º e 14.º da base instrutória, cujas respostas constituem os pontos 2.13 e 2.14 da matéria de facto, reportam-se à totalidade das cláusulas do contrato de locação imobiliária.

Daqui não se pode extrair, porém, que o apelado tenha cumprido o ónus que sobre si impendia.

Dispõe o artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, que as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.

Acrescenta o n.º 2 que a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência.

Trata-se de um instrumento de correcção do desequilíbrio das partes contratantes, destinado à tutela do aderente, parte contratualmente mais frágil face à supremacia contratual do predisponente. Procura-se, assim, diluir a desigualdade material das partes.

Tendo em conta a finalidade de esclarecimento que subjaz a esse ónus é óbvio que a comunicação das cláusulas tem de ser prévias à celebração do contrato, pois só assim se salvaguarda a autonomia privada da parte contratual mais desprotegida, que exista uma vontade livre e esclarecida no momento da contratação.

Como se sublinha no acórdão do STJ, de 2010.04.08, Lopes do Rego, www.dgsi.pt.jstj, proc. 3501/06.3TVLSB.C1.S1,

«Este dever de comunicação, situado na fase de negociação ou pré-contratual, destina-se a que o aderente possa conhecer, com a necessária antecipação relativamente ao momento da consumação do negócio, o respectivo conteúdo contratual, de modo a poder apreendê-lo, nas suas efectivas e reais consequências prático-jurídicas, outorgando-lhe, deste modo, um espaço de reflexão e ponderação sobre o âmbito e dimensão das vinculações que lhe irão resultar da celebração do negócio Como decorre, aliás, expressamente do nº2 do referido art. 5º, o âmbito de tal dever de comunicação terá de se determinar em concreto, tendo em conta a capacidade e o nível cultural do interessado – em função do qual se determinará a comum diligência a que identicamente estará vinculado – e a extensão e complexidade das cláusulas contratuais em causa».

No mesmo sentido, veja-se os acórdão do STJ, de:

—2007.10.30, Fonseca Ramos, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A3048;

—2007.05.24, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 07A1337;

—2006.04.18, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 06A818;

—2006.01.19, Pereira da Silva, www.dgsi.pt.jstj, proc. 05B4052;

E o acórdão da Relação de Lisboa, de 2005.11.15, Ana Grácio, CJ, 2005, V, 94.

Com Ana Prata, Contratos de Adesão e Cláusulas Contratuais Gerais, Almedina, pg. 232-3, podemos concluir

«O cumprimento desta obrigação pré-contratual impõe, pois, condutas diferenciadas, qualquer delas tendo de ser adequada ou idónea para proporcionar ao aderente a possibilidade do conhecimento das cláusulas. Como, em formulação feliz, diz Sousa Ribeiro “[…] a natureza do princípio da transparência implica […] admitir a maleabilidade dos seus critérios de avaliação. Ela assume diversos graus de exigência, proporcionais aos riscos de incognoscibilidade [?] e à amplitude das suas consequências lesivas para os interesses do sujeito protegido. Quanto maior a disparidade de poder negocial e menores as garantias de efectividade do consentimento de uma das partes, pela configuração técnico-jurídica do objecto do negócio, pela situação real em que ele se celebra e, até, pela especial vulnerabilidade de um certo tipo de contraentes, mais apertados os requisitos de clareza, exactidão e determinabilidade das estipulações. […] O próprio conteúdo da estipulação influi no grau de transparência exigível. Assim, para as cláusulas inabituais, e, por isso, inesperadas, em função do tipo de contrato ou dos seus fins, deve ser chamada a atenção por forma a que a sua consciencialização por quem use da diligência exigível não deixe dúvidas razoáveis”».

Do exposto resulta que o cumprimento do ónus de comunicação das cláusulas contratuais gerais ao aderente não se basta com a afirmação de que essa comunicação foi efectuada.

Dizer simplesmente que as cláusulas em questão foram comunicadas mais não é que uma afirmação de natureza conclusiva.

Importa, assim, que a parte onerada (o predisponente apelado) concretize a forma como procedeu a essa comunicação (comunicação oral; envio de minuta contratual e com que antecedência, etc).

Nessa conformidade, a matéria dos artigos 2.13 a 2.15 da matéria de facto é inócua para a pretendida finalidade, dado a sua natureza manifestamente conclusiva.

Neste segmento, assiste razão aos apelantes: não resultou provado que a cláusula 24.ª, n.º 5, das condições gerais do contrato de locação financeira imobiliária celebrado com o apelado lhes tenha sido comunicada.

3.2. Consequência da falta de comunicação da cláusula 24.º, n.º 5, das condições gerais

Nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei 446/85, de 25 de Outubro, consideram-se excluídas dos contratos singulares as cláusulas que não tenham sido comunicadas nos termos do artigo 5.º.

Prevê-se neste artigo uma redução do contrato ope legis.

O artigo 9.º, n.º 1, do mesmo diploma estabelece que, nestes casos, os contratos singulares mantém-se, vigorando na parte afectada as normas supletivas aplicáveis, com recurso, se necessário, às regras de integração dos negócios jurídicos.

No entanto, esclarece o n.º 2 do mesmo artigo, os contratos serão nulos quando, não obstante, a utilização dos elementos indicados no número anterior, ocorra uma indeterminação insuprível de aspectos essenciais ou um desequilíbrio nas prestações gravemente atentatório da boa fé.

Nada nos autos permite concluir pela nulidade do contrato, pelo que este se mantém expurgado da referida cláusula.

Pretendem os apelantes a extinção da execução por entenderem que a exclusão da cláusula em questão não deixa de se repercutir na livrança dada à execução.

Inicialmente os apelantes alegaram que também a cláusula 7.ª das condições gerais do contrato, relativa ao pacto de preenchimento, não lhes tinha sido comunicada, tendo contudo abandonado essa posição no recurso, que incidiu apenas sobre a cláusula 24.ª, n.º 5, como se pode aferir das respectivas conclusões.

A posição dos apelantes de considerar nula a livrança poderia ser equacionada se se considerasse excluída do contrato a cláusula relativa ao preenchimento da livrança.

O acórdão da Relação do Porto, de 2008.04.04, Fernando Batista, www.dgsi.pt.jtrp,

proc. 0832041, abordou uma situação em que tinha sido excluída do contrato a cláusula relativa ao pacto de preenchimento.

Aí se entendeu que

«…a estatuição donde emerge o surgimento da própria livrança exequenda e a que se reporta ao seu preenchimento tem de considerar-se afastada. Temos, então: um vício situado logo no surgir do impresso e respectiva subscrição; um outro vício consistente em se dever considerar excluído o pacto de preenchimento, arrimando a livrança para a figura da livrança incompleta.

No primeiro caso, temos o atingir do acto de subscrição em si, não lhe devendo ser atribuída validade. No segundo – dispensável, aliás, porque o primeiro afastaria logo a obrigação exequenda – temos que a livrança incompleta não vale como livrança, atento o disposto no art.º 2.º da LULL.

Num entendimento possível, poderia relevar o pacto de preenchimento (ainda que inquinado porque assente em cláusulas contratuais gerais excluídas), no sentido de se abandonar a figura da livrança incompleta e ficar aberto o caminho à figura do preenchimento abusivo. A livrança poderia valer como livrança, deslocando-se a questão das cláusulas gerais excluídas para o conteúdo do preenchimento. Porém, no caso vertente, atenta a resposta ao quesito 7º, a exequente teria perante ele um vazio quanto ao preenchimento, o que implicaria, necessariamente, que este fosse abusivo.

Em suma: outra coisa não se pode concluir que não seja de que o preenchimento da livrança foi abusivo e ilegal, o que leva a que as aludidas cláusulas se devam, por isso, considerar excluídas do contrato. E daqui que o título dado à execução não possa ter qualquer validade -- logo, exequibilidade».

O caso dos autos é, porém, diverso.

Não se tendo questionado no recurso a cláusula 7.ª das condições gerais, relativa ao pacto de preenchimento, afastada fica a pretensão dos apelantes de verem extinta a execução, devendo a questão ser equacionada em sede de violação de violação do pacto de preenchimento.

A admissibilidade da livrança em branco resulta das disposições conjugadas dos artigos 77.º e 10.º LULL.

Assim, nada impede que a livrança seja passada ou emitida em branco, desde que preenchida antes do seu vencimento, nos termos do artigo 75.º LULL, passando a produzir todos os efeitos como livrança.

O preenchimento deve ser feito em observância do contrato de preenchimento (acordo expresso ou tácito), se o houver, ou, na falta de acordo prévio, segundo os limites da relação fundamental que determina a criação cambiária e outras da lei supletiva e dos usos da praça (Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, Livraria Petrony, Ldª, 6.ª edição, pg. 73).

E dada à execução uma livrança devidamente preenchida, é ao opoente que cabe suscitar a questão do preenchimento abusivo do título. Com efeito, o preenchimento abusivo configura para uns uma excepção de natureza extintiva (cfr. Abel Delgado, op. cit., pg. 73 e ss.), e para outros de natureza modificativa, ficando a obrigação reduzida aos termos do preenchimento (cfr. Paulo Sendim, Letra de Câmbio, vol. I, pg. 217).

Embora Abel Delgado, Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, 6ª ed., pg. 73 e ss., atribua ao preenchimento abusivo natureza extintiva, já Paulo Sendim, Letra de Câmbio, vol. I, pg. 217, confere-lhe natureza modificativa, que implica que a obrigação fica reduzida aos termos acordados, já que utile per inutile non vitiatur.

A maioria da jurisprudência dos tribunais superiores tem-se orientado no sentido de que, no âmbito das relações imediatas, a excepção de preenchimento abusivo não interfere na totalidade da dívida, confinando-se aos limites acordados.

Como afirma o S.T.J., no acórdão de 2002.11.07, Araújo Barros, C.J.ST.J., III, pg. 129,

«Constitui, na verdade, entendimento maioritariamente seguido na doutrina e na jurisprudência, o de que o preenchimento abusivo não toma a livrança nula, sobretudo com o inarredável argumento de que «a obrigação cartular está sujeita ao regime comum das obrigações e a nossa lei estabelece no artigo 292º, do Código Civil que a nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não seria concluído sem a parte viciada».

Nesse caso, «é verdade que o tomador modificou as condições em que essa obrigação poderia ser exigida. Mas se a falsidade não tornou impossível a sua execução, não seria injusto isentar o subscritor da responsabilidade cambiária, nos limites em que se obrigou. A excepção tem precisamente a função didáctica de separar o falso do verdadeiro, tal como na falsificação material, em que também a adulteração não invalida a obrigação efectivamente assumida».

Assim, como sustenta Vaz Serra, o abuso no preenchimento não isentará o subscritor de qualquer responsabilidade cambiária, respondendo antes este na medida do acordo, ou seja, tal como foi requerido, tal como foi convencionado.

E, designadamente, «se o subscritor inicial entregou a livrança em branco de quantia e o detentor imediato a preencheu por quantia superior ao convencionado, a livrança vale segundo a quantia inferior, aproveitando-se os actos jurídicos praticados.»

Em causa estão os princípios do máximo aproveitamento dos actos, da economia processual e da boa fé.

Para maiores desenvolvimentos, remetemos para o acórdão da Relação do Porto, de 2012.11.05, Carlos Gil, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 29/100TBCNF-A.P1.

Assim, a execução prosseguirá pela quantia inscrita na livrança deduzida do montante da cláusula penal, que não consta dos autos.

Excluída que foi a cláusula 24.º, n.º 5, das condições gerais do contrato, fica prejudicada a apreciação da sua redução por desproporção relativamente ao dano (artigo 660.º, n.º 2, CPC), suscitada nas alíneas I e J da matéria de facto.

4. Decisão

Termos em que, julgando a apelação parcialmente procedente, revoga-se a decisão recorrida, determinando-se o prosseguimento da execução pela quantia correspondente à quantia inscrita na livrança deduzida do valor da cláusula penal.

Custas por apelante e apelado na proporção do decaimento.

Porto, 29 de Janeiro de 2012

Márcia Portela

Manuel Pinto dos Santos

Francisco José Rodrigues de Matos

Sumário

1. O cumprimento do ónus de comunicação das cláusulas contratuais gerais ao aderente não se basta com a afirmação de que essa comunicação foi efectuada, importando que a parte onerada (o predisponente apelado) concretize a forma como procedeu a essa comunicação (comunicação oral; envio de minuta contratual e com que antecedência, etc).

2. Não tendo os apelantes recorrido do segmento da sentença que considerou que a cláusula relativa ao pacto de preenchimento tinha sido comunicado, não se pode concluir pela nulidade da livrança, devendo a questão ser equacionada em sede de violação de pacto de preenchimento.

3. O preenchimento deve ser feito em observância do contrato de preenchimento (acordo expresso ou tácito), se o houver, ou, na falta de acordo prévio, segundo os limites da relação fundamental que determina a criação cambiária e outras da lei supletiva e dos usos da praça.

4. A violação do pacto de preenchimento não invalida a livrança, devendo a mesma passar a valer pelo valor efectivamente convencionado — utile per inutile non vitiatur.

Márcia Portela