Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
I- RELATÓRIO:
1. – Nos presentes autos com o NUIPC 1172/16.8S6LSB, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo Local Criminal de Lisboa - Juiz 2, em Processo Comum, com intervenção do Tribunal Singular, foi o arguido A. condenado, por sentença de 11/10/2018, pela prática, em co-autoria material, de um crime de furto qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 2, alínea e), por referência ao artigo 202º, alíneas b) e e), do Código Penal, na pena de 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa, à razão diária de 5,00 euros, no montante global de 600,00 euros.
2. – O arguido não se conformou com o teor da decisão e dela interpôs recurso.
2.1- Extraiu o recorrente da motivação as seguintes conclusões (transcrição):
A- A douta sentença recorrida é nula, por incompetência material do tribunal que a proferiu. Uma vez que o Recorrente tinha 16 anos de idade, à data da alegada prática dos factos em apreço, ao abrigo do disposto no art.º 1.º da Lei n.º 166/99, de 14/9 - Lei Tutelar Educativa (LTE) - é aplicável ao mesmo uma medida tutelar educativa e não uma pena, sendo competente para o respetivo julgamento os tribunais de famílias e menores, cfr. art.º art.º 28.º, n.º 1, b) da referida Lei e não os tribunais criminais, como ocorreu.
B- Tal vicissitude constitui exceção processual que aqui se deduz, em conformidade com o disposto no art.º 32.º, n.º 1 e, com as consequências cominadas no art.º 33.º, n.º 1, ambos do C.P.P., a qual é tipificada como nulidade insanável, em obediência à norma do art.º 119.º, e), do mesmo diploma legal e implica a nulidade da sentença recorrida, constituindo, outrossim, fundamento nominado de recurso, previsto no art.º 410.º, n.º 3, do C.P.P
C- A sentença recorrida padece de manifesto erro na apreciação da prova (cfr. art.º 410.º, n.º 2, c), C.P.P.) uma vez que, tal como a mesma refere, das quatro testemunhas que depuseram em julgamento apenas uma vislumbrou, de longe, parte dos factos em apreço sem, contudo, ter conseguido identificar qualquer dos seus autores e, as três restantes (agentes da PSP) apenas se deslocaram ao local, posteriormente, sem terem tido qualquer tipo de contacto com os presumíveis autores do furto em causa.
D- Aliás, a sentença recorrida chega ao extremo de dar como integralmente provado o furto de todo um inventário de bens e valores alegadamente retirados da residência do Ofendido, apenas porque este juntou aos autos tal relação de bens na fase de inquérito, sem que qualquer prova fosse produzida a tal respeito, tanto mais que o Ofendido, única testemunha que a poderia suportar, não chegou a depor em julgamento.
E- A única prova indiciária de incriminação constante dos autos é o exame pericial de fls. 56 a 61. Todavia, mesmo essa (única) prova, insuficiente, só por si, para condenação, não foi examinada em audiência de julgamento pelo que, nos termos do disposto no art.º 355.º, n.º 1, do C.P.P., não poderá valer para efeito de formação da convicção do tribunal - prova proibida. Assim sendo, perante a completa ausência de prova válida produzida que o incrimine deverá o Arguido/Recorrente ser absolvido.
Não obstante e, sem conceder, acresce referir que:
F- Ao Recorrente foi aplicada pena de prisão. O tipo de crime em causa é punido com prisão ou multa (cfr. art.º 204.º, n.º 1, in fine, C.P.). De acordo com o disposto no art.º 70.º, C.P., o tribunal deve dar preferência à segunda, sempre que esta realize, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição.
Todavia, ao optar por não o fazer, como ocorreu, teria que justificar esse desvio ao regime regra, essa opção punitiva excecional, o que não se vislumbra na sentença recorrida. Na verdade, o que se aí se operou foi a “transmutação” da pena de prisão em pena de multa, por aplicação do disposto no art.º 45.º, n.º 1, do C.P., embora sem qualquer alusão ao mesmo.
G- Tal como a sentença recorrida sublinha, o Recorrente é jovem, com 16 anos à data dos factos em apreço e não tem quaisquer antecedentes criminais. Nessa decorrência, aplicou-lhe o Regime Especial para Jovens constante do D/L 401/82, de 23/9 e, por remissão, a atenuação especial da pena prevista e disciplinada nos arts. 72.º e 73.º, do C.P
Não obstante, ao optar por aplicar ao Arguido pena de prisão, sem qualquer justificação para o critério adotado, a M.a Juíza “a quo” fê-lo em total oposição com o próprio Regime Especial que disse aplicar uma vez que o mesmo, considerando como excecional a aplicação aos jovens de uma pena de prisão, nunca o admitiria no caso em apreço, punível também com multa.
H- Além disso e, ainda à luz do referido Regime, a própria multa aplicada não se coaduna com o mesmo, uma vez que o seu art.º 9.º estipula que, na aplicação das multas deve procurar afetar-se unicamente o património do jovem. Ora, tendo-se dado por provado que o Recorrente se encontra desempregado e vive em casa de seus pais...”, com a referência complementar de que “... beneficia do apoio dos seus pais com os quais vive... ”, será mister concluir que a pena de multa aplicada viola ou contraria a previsão do Regime em apreço.
Afigura-se, assim, mais consentâneo com o mesmo a imposição de determinadas obrigações ou, até, a admoestação, previstas como medidas de correção no seu art.º 6.º e também (a 1ª) nos arts. 8.º e 9.º, n.º 2).
I- Acresce referir que, mesmo à margem deste Regime Especial, sempre ao caso concreto, ao aplicar-se-lhe pena de prisão, como se aplicou, a mesma deveria ter sido suspensa na sua execução, em consonância com o disposto no art.º 50.º, do C.P., uma vez que seria esta (e não a multa) que realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, sendo certo que a aplicação de multa não é taxativa, no âmbito do art.º 45.º, n.º 1, C.P
J- Perante o contexto enunciado, a sentença recorrida violou, entre outras, as disposições contidas nos arts. 1.º e 28.º, n.º 1, b), da LTE; art.º 9.º, do D/L 401/82, de 23/9; arts. 50.º e 70.º, do Código Penal e arts. 410, n.º 2, c) e 355.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, pelo que deverá ser declarada nula e ordenada a remessa dos autos ao competente tribunal de família ou, assim não se entendendo, revogada e substituída por acórdão que absolva o Arguido/Recorrente ou, na negativa, lhe aplique a medida de correção de admoestação ou imposição de determinadas obrigações ou, caso mantenha a aplicação de pena de prisão, a suspenda, na sua execução.
3. – O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu à motivação de recurso, pugnando por lhe ser negado provimento.
4. – Nesta Relação, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
5. – Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417º, nº 2, do CPP, não tendo sido apresentada resposta.
6. – Colhidos os vistos, foram os autos à conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1. –Âmbito do Recurso
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, mormente os vícios enunciados no artigo 410º, nº 2, do CPP – neste sentido, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, pág. 335; Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª edição, Edições Rei dos Livros, pág. 103, Ac. do STJ de 28/04/1999, CJ/STJ, 1999, Tomo 2, pág. 196 e Ac. do Pleno do STJ nº 7/95, de 19/10/1995, DR I Série A, de 28/12/1995.
No caso em apreço, atendendo às conclusões da motivação de recurso, as questões que se suscitam são as seguintes:
Nulidade prevista no artigo 119º, alínea e), do CPP.
Verificação do vício de erro notório na apreciação da prova/valoração de prova proibida.
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à escolha da pena/aplicação da pena de substituição de multa.
2. –A Decisão Recorrida
O Tribunal a quo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
a) – No dia 11.09.2016, cerca das 4h30 da madrugada, o Arguido e, pelo menos, mais seis (6) indivíduos cuja identidade não foi possível apurar concretamente, resolveram em comunhão de esforços e intentos assaltar a residência sita na Rua M..., no P...N..., em L..., pertencente ao Ofendido VP
b) – Na concretização desse seu desígnio, o Arguido e os tais outros indivíduos deslocaram-se até uma ponte sita no passeio do A..., e saltaram para dentro do quintal do 1º andar da mencionada residência e, aí chegados, em comunhão de esforços e intentos, retiraram uma calha do estore da janela de correr da cozinha, a qual, estava entreaberta e, introduziram-se no interior da casa.
c) – Já no interior da habitação do Ofendido, o Arguido e os outros indivíduos que não foi possível identificar percorreram as diversas dependências da casa e, na concretização do seu firme propósito, retiraram, levaram consigo e fizeram coisa sua, integrando no seu património, os seguintes bens e valores:
Da sala de visitas.
- Uma (1) TV da marca "Samsung" 3D 55"
- Um (1) sistema de som Bose.
- Um (1) leitor de DVD e BD da marca "Samsung".
- Uma (1) impressora multifuncional da marca "HP".
- Vários filmes.
Do quarto das crianças.
- Duas (2) TVs da marca "LG "32"
- Duas (2) playstation 4
- Vários jogos de playstation
Quarto Suite.
- Uma (1) TV da marca "Samsung"45"
- Roupa diversa de homem e senhora
- Cintos diversos de homem e senhora
- Três (3) casacos de couro para homem da marca "Hugo Boss"
- Três pares de sapatilhas para homem da marca "Adidas"
- Um (1) par de chuteiras da marca "Adidas"
- Um (1) relógio de senhora da marca "HIM"
- Um (1) relógio de senhora da marca "Guess"
- Um relógio em ouro para senhora da marca "Grisogono"
- Um (1) relógio em ouro para homem da marca "SWISWATCH”
- Um (1) relógio em ouro para homem da marca “Bulgary”
- Diversas jóias, tais como, fios, brincos, anéis e pulseiras em ouro, tudo para senhora
- Um (1) router Wi-Fi
- Três (3) malas de viagem
Tudo no valor de oitenta e cinco mil euros (€85.0000).
d) – Acto contínuo, na posse dos mencionados objetos e valores que fizeram coisa sua, abandonaram a residência e dirigiram-se para parte incerta.
e) – No vão comum de uma escada exterior do prédio, o Arguido e os outros indivíduos que o acompanhavam deixaram o seguinte:
- Um (1) cartão de crédito do BPI com o nº 4...............4, válido até 2016.03.31, em nome de I
- Um (1) cartão de crédito do “Barclays” com o nº 4...............8, válido até 2015.04.30 em nome de I
- Um (1) cartão de crédito “Prestíge”com o nº 4..............2, válido até 2014.09.30, em nome de I
- Um (1) cartão de contribuinte fiscal com o nº 2........, emitido pela Autoridade Tributária em 2006.10.02, em nome de I
- Uma (1) carteira de senhora da marca "Louis Vuitton "de cor castanha.
- Um (1) par de sapatos da marca “ALDO”de cor preta.
- A quantia monetária de dezasseis euros e setenta e sete cêntimos (€16,77), em moedas de €1, €0,50, €0.05, €0,20 e €0,02.
- Uma (1) mala de senhora da marca "Lenny CIA", de cor castanha e cinza.
- Uma (1) caixa para relógio da marca/modelo “Breguet” de cor creme, contendo no seu interior uma caixa em madeira de cor castanha para relógio.
E, deixaram, ainda, caído no passeio do A..., por baixo da referida ponte:
- Um (1) velocípede, sem motor, da marca/modelo “Berg Blast 245”, cor Branco, com amortecedor à frente e na retaguarda, com o número EN1...4, de cor Branca, preta e vermelha.
f) – Os quais, foram todos apreendidos pela autoridade policial, no mesmo dia (11.09.2016).
g) – Os objectos e valores a que alude a alínea c) não foram recuperados.
h) – O Arguido, ao atuar nas circunstâncias de tempo, modo e lugar atrás descritas, agiu deliberada, Livre e conscientemente, em comunhão e conjugação de esforços e intentos com, pelo menos, mais seis (6) indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, com o propósito firme e alcançado de retirar, levar consigo e fazer coisa sua, integrando-os no seu património, os mencionados objetos, valores e quantia monetária, bem sabendo que não lhe pertenciam e que actuava, tal como actuou, sem autorização e contra a vontade do seu dono.
i) – Bem sabendo que a sua conduta era proibida e criminalmente punida.
j) – O Arguido não tem antecedentes criminais.
k) – O Arguido encontra-se desempregado e vive em casa de seus pais.
Quanto aos factos não provados, considerou inexistirem.
Fundamentou a formação da sua convicção nos seguintes termos - após monda de quadro contendo uma citação da obra de Figueiredo Dias Direito Processual Penal – 1ª ED. 1974 Reimpressão - Coimbra Editora 2004, pág. 202 e ss - (transcrição):
O Tribunal formou a sua convicção com base nas declarações do Arguido relativas às respectivas condições pessoais e familiares; no que respeita aos factos, remeteu-se ao silêncio.
Atendeu o Tribunal ao depoimento de VV..., vizinho do Ofendido, o qual afirmou que em determinada noite, pelas 4h00, ouviu barulhos metálicos. Foi ver do que se tratava, sabia que o mesmo estava ausente, e avistou indivíduos a saltar da varanda do vizinho do 1º andar e a arrastar muitas coisas, nomeadamente malas de senhora. Porém, aquele indivíduo que então viu, viu apenas de costas. O depoente prestou um testemunho claro, dentro dos limites daquilo de que se apercebeu e conseguiu ver, mas objetivo e isento, tendo merecido todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento do Sr. Agente da P.S.P. FC..., o qual esclareceu que foi recebida uma chamada na Central da P.S.P., em Setembro de 2016, pelas 4h30, por uma ocorrência junto à M...E.... Chegados ao local, já não depararam com nenhum suspeito. Mais afirmou que um vizinho que ouvira barulho lhes disse que alguns indivíduos tinham levado vários bens da casa do Ofendido. O depoimento do Sr. Agente FC..., é corroborado pelo depoimento do Sr. Agente FS..., o qual esclareceu ainda que o acesso ao local dos factos era feito por uma escadaria que estava vedada com madeira. Mais afirmou terem visto artigos no chão. As testemunhas prestaram depoimentos claros, sem qualquer ambiguidade ou contradição, tendo-se mostrado objectivos e isentos. Pelo que mereceram todo o crédito ao Tribunal.
Atendeu o Tribunal ao depoimento do Sr. Agente da P.S.P. AM..., o qual demonstrou conhecimento da ocorrência. Esclareceu que esteve no local apenas no dia seguinte, para tomar nota do que lhe foi dito por um senhor que tomava conta da casa do Ofendido, na ausência deste. Foi objectivo e isento.
Decisivos foram o Relatório do exame pericial de fls. 50 a 52, e a informação pericial de fls. 55 a 61, os quais dão conta de vestígios da presença do Arguido no local dos factos, local que, como foi perceptível através dos depoimentos das testemunhas, não era de fácil acesso, nomeadamente situando-se ao nível do 1º andar e obrigando a um salto para o quintal da residência do Ofendido. Ou seja, os vestígios lofoscópicos encontrados não são compatíveis com a realização pelo Arguido de um percurso normal, de um caminho que fosse suposto realizar e por onde fosse suposto transitar, em que, fortuitamente, tivesse, por qualquer razão, apoiado a mão e deixado a sua impressão.
Mais atendeu o Tribunal aos demais autos, aditamentos e documentos juntos aos autos. Antecedentes criminais: C.R.C. de fls. 129.
Apreciemos.
Nulidade prevista no artigo 119º, alínea e), do CPP
Considera o recorrente que a sentença recorrida padece de nulidade, por incompetência material do tribunal, uma vez que tinha 16 anos de idade à data dos factos e, face ao estabelecido no artigo 1º, da Lei nº 166/99, de 14/09, seria aplicável uma medida tutelar educativa e não uma pena, pelo que competente para o julgamento era o tribunal de família e menores e não o tribunal criminal.
Conforme dispõe o artigo 119º, alínea e), do CPP, constitui nulidade insanável a violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no nº 2 do artigo 32º.
E, de acordo com o estabelecido no artigo 1º, da Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei nº 166/99, de 14/09, “a prática, por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime dá lugar à aplicação de medida tutelar educativa em conformidade com as disposições da presente lei.”
Ora, o arguido nasceu aos 7 de Novembro de 1999 e o crime em causa nos autos foi praticado em 11 de Setembro de 2016.
Assim, temos de concluir que no dia do cometimento do crime tinha já atingido os 16 anos de idade, sendo penalmente imputável de acordo com o artigo 19º, do Código Penal, ainda que com (eventual) aplicação das normas fixadas em legislação especial, conforme se determina no artigo 9º, do mesmo.
Daí a competência do tribunal recorrido para o julgamento, pois aos juízos de família e menores, de acordo com o artigo 124º, nº 2, alínea b), da Lei da Organização do Sistema Judiciário (Lei nº 62/2013, de 26/08) cumpre – entre o mais que agora não vem ao caso - “apreciar os factos qualificados pela lei como crime, praticados por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, com vista à aplicação de medida tutelar”. Ou seja, reporta-se a menores já com doze anos, mas com menos de dezasseis anos.
Termos em que, não padece a decisão revidenda da nulidade apontada.
Verificação do vício de erro notório na apreciação da prova/valoração de prova proibida
Sustenta também o arguido que a sentença enferma do vício de erro notório na apreciação da prova, fundando-se em que inexistem testemunhas que tenham identificado os autores da subtracção e deu-se como provado um inventário de bens e valores como retirados da residência do ofendido sem que prova alguma tivesse sido produzida nesse sentido, visto que o exame pericial de fls. 56 a 61 é insuficiente, só por si, para alicerçar a condenação.
O apontado vício, a que se reporta o artigo 410º, nº 2, alínea c), do CPP, só releva se resultar do texto (e do contexto) da decisão recorrida apreciado na sua globalidade, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum. É um vício da decisão, não do julgamento, como frisa Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro/Março de 1994, pág. 121.
Verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.
E também presente está quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis.
Como bem se esclarece no Acórdão do STJ de 29/10/2015, Proc. nº 230/10.7JAAVR.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt, o erro notório na apreciação da prova consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto, quando a conclusão lógica seria a contrária já por ofender princípios ou leis formulados cientificamente, nomeadamente das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum das pessoas, já por se ter violado ou postergado um princípio ou regra fundamental em matéria de prova.
Podemos ler na decisão revidenda, na parte onde se explicita como o tribunal recorrido formou a sua convicção quanto à materialidade que veio a dar como provada:
Decisivos foram o Relatório do exame pericial de fls. 50 a 52, e a informação pericial de fls. 55 a 61, os quais dão conta de vestígios da presença do Arguido no local dos factos, local que, como foi perceptível através dos depoimentos das testemunhas, não era de fácil acesso, nomeadamente situando-se ao nível do 1º andar e obrigando a um salto para o quintal da residência do Ofendido. Ou seja, os vestígios lofoscópicos encontrados não são compatíveis com a realização pelo Arguido de um percurso normal, de um caminho que fosse suposto realizar e por onde fosse suposto transitar, em que, fortuitamente, tivesse, por qualquer razão, apoiado a mão e deixado a sua impressão.
Mais atendeu o Tribunal aos demais autos, aditamentos e documentos juntos aos autos.
Ora, o que se constata é que o recorrente discorda da valoração feita pelo julgador da 1ª instância dos elementos de prova apreciados, entendendo, em contraposição, que a prova produzida não é suficiente para dar como provados os factos que efectivamente o foram, configuradores da prática por si do crime por que estava acusado.
Mas, aqui, já estamos no domínio da livre apreciação da prova e não do erro notório na sua apreciação, sendo certo que não configura erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura possível, aceitável ou razoável da prova produzida.
E, encontrando-se os vestígios digitais do arguido no vidro da janela de correr da cozinha da residência de onde foram retirados os bens – conforme se extrai da conjugação do relatório pericial de fls. 50/52 com a informação pericial de fls. 55/61 – a qual está implantada em local que não é de passagem pública, pois trata-se de um pátio interior, conforme resulta dos fotogramas de fls. 43 a 47 (genericamente incluídos entre os documentos juntos aos autos enunciados na decisão revidenda), não ressalta terem sido violadas regras da experiência ou efectuada apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, pelo tribunal a quo.
Como também manifesto não é que o tenham sido, quando o tribunal considera como provada a retirada dos bens que descreve nos fundamentos de facto, pois para tanto teve em conta a lista descritiva dos artigos subtraídos da residência, com a menção do seu valor global, elaborada pelo proprietário e junta aos autos, que constitui prova documental.
Mas, afirma ainda o recorrente que o relatório da perícia efectuada não foi examinado em audiência de julgamento, pelo que integra prova proibida, nos termos do artigo 355º, do CPP, não podendo valer para efeitos de formação da convicção pelo tribunal.
Também este entendimento não merece acolhimento.
Dispõe o artigo 355º, do CPP, que “não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, ressalvando-se aquelas, contidas em actos processuais, cuja leitura seja permitida”.
Pois bem, como se pode ler no Ac. R. de Évora de 18/03/2010, Proc. nº 116/05.7TAELV.E1, consultável em www.dgsi.pt, “à imagem do que vem sendo entendido relativamente à prova documental e aos meios de obtenção de prova (vd, por todos, o Ac TC 87/99), o disposto no art. 355º do CPP não exige a efectiva leitura e exame do relatório pericial em audiência, bastando-se com o acesso ao mesmo desde que é junto aos autos e a possibilidade de exercício de alguma das faculdades reconhecidas aos sujeitos processuais no art. 157º nº1 (pedido de esclarecimento aos peritos) ou no art. 158º do CPP (pedido de realização de novas perícias). Em segundo lugar, porque se entende que o art. 356º não regula a leitura dos autos e relatórios do perito, os quais podem ser lidos em audiência - nomeadamente a requerimento – independentemente da fase processual em que foram realizados e da presença do autor na audiência”.
Acresce que, tratando-se de prova processual pré-constituída – foi junta ao processo em momento anterior ao da dedução da acusação e desta consta indicada como meio de prova, pelo que da sua natureza, teor e relevância, teve o arguido cabal conhecimento - esteve sujeita ao contraditório do arguido durante as fases processuais anteriores à de julgamento – cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 110/2011, disponível no sítio respectivo.
Destarte, nada obstava a que concorresse para a formação da convicção do julgador de 1ª instância, não integrando prova proibida.
Nulidade da sentença por omissão de pronúncia quanto à escolha da pena/aplicação da pena de substituição de multa
Na óptica do arguido, merece também crítica a decisão recorrida por, sendo o crime em causa punível com prisão ou multa, o tribunal não ter fundamentado a sua opção pela pena de prisão, ao arrepio da preferência que a lei, no artigo 70º, do Código Penal, confere à segunda.
Não atentou, certamente, o recorrente, que o crime que lhe foi imputado na acusação pública e por força do qual foi condenado é o previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 2, alínea e), do Código Penal, a que não corresponde pena de prisão e multa em alternativa, mas a pena de prisão de 2 a 8 anos, pelo que a censura exposta não tem cabimento, inexistindo omissão de pronúncia alguma.
Diz-nos também o arguido, que a pena de multa encontrada como adequada pelo tribunal recorrido viola o artigo 9º, do Regime Penal Aplicável a Jovens Delinquentes, aprovado pelo Decreto-Lei nº 401/82, de 23/09, sendo mais consentânea a imposição de obrigações ou até a admoestação.
A propósito, diz-se na decisão recorrida:
Atenta a idade do Arguido (16 anos de idade à data dos factos), e fazendo o Tribunal um juízo de prognose que lhe é favorável, mormente pela ausência de antecedentes criminais, numa perspectiva mais reeducadora do que sancionadora, entende-se ter aqui pertinência a aplicação do Regime Especial para Jovens (D.L. nº 401/82, de 23 de Setembro), pois à data da prática do crime o Arguido tinha completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos (art. 1º, nº 2 do mencionado diploma). Dispõe o art. 4º - Da atenuação especial relativa a jovens - “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos art.s 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.".
Afigura-se adequado, e, repetimos, uma vez que o mesmo não tem antecedentes criminais, beneficia do apoio de seus pais com os quais vive, entendendo-se ter sido esta uma situação que poderá considerar-se isolada na sua vida, e ainda operando a atenuação especial (art. 73º, a) e b) do C. Penal) por força do (Regime Especial para Jovens aplicar ao arguido a pena de quatro (4) meses de prisão, a qual se transmuta em 120 dias de multa, à taxa diária de 5€.
De acordo com o artigo 4º, do Regime, “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
Por via dessa atenuação (actualmente estatuída nos artigos 72º e 73º, do Código Penal) a moldura penal abstracta situa-se entre o mínimo legal – artigo 41º, nº 1, do mesmo Código - e o máximo de 5 anos e 4 meses de prisão, tendo sido graduada a pena em 4 meses de prisão, o que não excede a medida da respectiva culpa, como também não ultrapassa os limites dentro dos quais a justiça relativa havia de ser encontrada, apresentando-se como adequada e proporcional.
A multa referida no artigo 9º, do aludido Regime, norma trazida à colação pelo recorrente, bem como a imposição de obrigações e a admoestação, são medidas de correcção – artigo 6º do mesmo – visam o jovem maior de 18 anos e menor de 21 anos, segmento de idade que não compreende o recorrente.
Certo que no artigo 5º, nº 1, do Regime, se prevê a aplicação ao jovem com menos de dezoito anos, quando a pena correspondente ao caso seja inferior a dois anos de prisão, das “medidas previstas no artigo 18º do Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro” – actualmente deve entender-se a remissão como feita para o artigo 4º, nº 1, da Lei Tutelar Educativa, aprovada pela Lei nº 166/99, de 14/09 - ponderadas a personalidade do mesmo e as circunstâncias do facto e sobre o seu ajustamento ao caso concreto, ao invés da pena de prisão, não se pronunciou a decisão revidenda.
Contudo, quanto à referência a “quando a pena correspondente ao caso seja inferior a dois anos de prisão” a jurisprudência, ainda que escassa, tem divergido.
Assim, nos Acs. da Relação do Porto de 11/1/2017, Proc. n.º 126/15.6PPPRT.P1 e 27/06/2018, Proc. nº 2000/14.4PIPRT.P1 e no Ac. da Relação de Lisboa de 18/5/2010, Proc. nº 115/09, todos consultáveis em www.dgsi.pt, sustenta-se que a norma se reporta à pena concreta encontrada depois da aplicação das regras da atenuação especial.
Pode ler-se no Ac. da Relação do Porto de 27/06/2018:
“Começando pelo texto legal, como se impõe (cfr. artigo 9º do Código Civil), cremos linear que no artigo 4º do Dec. Lei n.º 401/82, de 23/09 está inequivocamente em causa a pena abstratamente aplicável, já que é esse o sentido inequívoco da expressão “Se for aplicável”, em contraposição com o termo “aplicada”, este sim, a referir-se à pena concreta, indubitavelmente.
Só que no presente caso, o legislador não utilizou uma tal dicotomia linguística, que, quanto a nós, nos arredaria de uma qualquer dúvida interpretativa.
Na verdade, no n.º 1 do artigo 5º do mesmo diploma prevê-se que “Sempre que ao caso corresponda pena de prisão inferior a 2 anos…”, podem ser aplicadas as medidas ali referidas.
Cremos que a letra da lei inculca já a ideia de que estará aqui em causa a pena concretamente aplicada, pois que a pena correspondente a um caso terá de ser tendencialmente uma pena em concreto.
Já teríamos algumas dúvidas que assim fosse se o legislador tivesse utilizado a expressão “Sempre que ao caso corresponder pena de prisão inferior a 2 anos”, pois que esta forma verbal já seria algo compaginável com a ideia de pena abstrata.
Mas, e para além disso, no ponto 7 do preâmbulo do citado diploma o próprio legislador anota que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”.
Ora, da conjugação do que se mostra plasmado no artigo 4º, por um lado, e nos artigos 5º e 6º, por outro, todos os preceitos do diploma que aqui nos juntou no seio desta discussão, no seu cotejo com as prementes preocupações que o mesmo legislador fez constar dos demais pontos contidos no preâmbulo de diploma aqui em apreço, v.g, a ideia de que a regra (princípio geral imanente em todo o texto legal, como ali se diz) deverá ser a aplicação de uma medida corretiva, a vontade de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer as preocupações decorrentes da reinserção social, e ainda a fuga à aplicação das penas, em prol da flexibilidade atribuída ao julgador para que este aplique medidas corretivas, ou seja, pretendendo consagrar um tratamento diferenciado que permita uma adequada individualização das reações da sociedade, conforme ali se refere expressamente, deverá concluir-se, em consonância, que a pena abstratamente aplicável nunca teve um limite que, à partida, afastasse a aplicação de um tal regime especial, caso contrário, o próprio artigo 4º do citado diploma, o mais abrangente e/ou o regime regra, como seria natural, deveria prever uma tal restrição, ou seja, consignar que a atenuação ali prevista só teria lugar se fosse aplicável pena não superior a dois anos de prisão, o que, é pacífico, não sucede, pois que ali se prevê apenas a possibilidade de a atenuação poder ser aplicada desde que seja aplicável uma pena de prisão, pelo que não se compreenderia que, depois, e já a jusante, se criasse um qualquer limite em função das penas abstratamente aplicáveis, pois que de todo incompreensível, além de que, nessa estatuída e prévia senda dogmática, seria aqui perfeitamente inconciliável, ou, quando menos, nada coerente.
Por outro lado, da “ratio” de um tal regime globalmente consagrado em tal diploma especial decorre que a “proteção” dos jovens delinquentes não poderia ser assumida a todo o custo, impondo-se, por isso, criar um “travão”, objetivo, o tal limite da pena concreta não ser superior a dois anos de prisão, precisamente porque não poderia esquecer-se que, apesar da estatuída necessidade de proteger “o limiar da maturidade”, como se refere em tal diploma, como uma das tónicas a preservar, também não poderiam esquecer-se as associadas necessidades de preservar uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade ali igualmente relembradas, como contrabalanço de um desejável equilíbrio daquilo que aqui interessa conjugada e globalmente salvaguardar ou proteger.
De tudo isto resulta, o que para nós é linear, que o legislador quis, indubitavelmente, que a imaturidade que a juventude objetivamente exterioriza, nos casos em que tal, fundadamente, se justifica, nos moldes previstos no aludido diploma, exigia que se criasse um “coletivo” quadro de penalização mais suavizado, o decorrente da atenuação especial consignada no artigo 4º do diploma aqui presente, e daí que ali não se preveja nenhum limite de aplicação em função da moldura abstratamente prevista, o que significa que se aplica a todos os crimes, mas, e para “fugir” ao estigma que a aplicação das “tradicionais” penas mais severas sempre implica, e, simultaneamente, procurar uma desejável reinserção social dos jovens delinquentes, que tal o justificasse, sem colidir com a defesa dos interesses fundamentais da comunidade, criou o acima denominado “travão” de dois anos de prisão concretamente aplicados, pois que a aplicação de uma pena superior a dois anos de prisão, já algo severa, traduziria a necessidade de, por um lado, “castigar” as condutas já mais gravosas e, por outro lado, defender os próprios valores que a sociedade pretende ver protegidos.
No fundo, preservar a ideia de que a imaturidade, embora compreensível, e tendencialmente ajustável, nem tudo justifica.”
Este entendimento merece a nossa inteira concordância, pelos fundamentos aduzidos.
Já no Ac. da Relação de Évora de 08/09/2015, Proc. nº 65/12.2FAFAR.E1, que pode ser lido no mesmo sítio, se defende que a referência diz respeito à pena abstracta relativa ao crime praticado.
De onde, observando esta última tese, sendo a moldura penal abstracta do crime pelo arguido cometido de prisão de 2 a 8 anos, afastada estava liminarmente a aplicação de qualquer das medidas de correcção.
Assim, tendo o tribunal a quo enveredado desde logo pela aplicação de uma pena, não se pode considerar a existência de nulidade por omissão de pronúncia quanto à aplicação de medida de correcção.
Mas, ainda que entendendo que o aludido artigo 5º, nº 1 (e o 6º, nº 1) se reporta à pena concreta inferior a dois anos de prisão, ao caso em apreço não seria adequada a aplicação de medida de correcção, desde logo, a imposição de concretas obrigações ou a admoestação, como almeja o recorrente.
Com efeito, para aplicação da medida de correcção importa atentar na personalidade do menor e nas circunstâncias do facto.
Pois bem, estamos não só perante um crime, em abstracto, de gravidade significativa (pois entendeu o legislador ser de punir com pena de prisão de 2 a 8 anos), como o grau de gravidade objectiva do comportamento é igualmente muito elevado – basta ver que subtraídos foram bens no valor de 85.000,00 euros (o que faria também intervir a qualificativa da alínea a), do nº 2, do artigo 204º, com referência ao artigo 202º, alínea b), do Código Penal, que tanto o Ministério Público na acusação que deduziu, como o julgador da 1ª instância, olvidaram) -, tendo o menor actuado em co-autoria com, pelo menos, mais seis indivíduos.
Considerando este nível de gravidade, a sua actuação mostra-se susceptível de criar nos membros da comunidade forte sentimento de insegurança, com afectação da paz social.
No que tange à personalidade, não revelou interiorização alguma do desvalor da conduta delituosa.
Assim, a aplicação de uma medida de correcção não se mostra adequada no caso concreto, por não promover a inserção do menor, de forma digna e responsável, na comunidade, preparando-o para uma vida adulta de acordo com o direito, podendo até pelo mesmo ser interpretada como uma expressão da banalização da sua conduta.
Da sentença não consta expressamente (aliás, de modelar não tem esta peça processual nem a aproximação), mas a “transmutação” da pena de 4 meses de prisão em 120 dias de multa terá certamente por fundamento o consagrado no artigo 45º, nº 1, do Código Penal, segundo o qual, a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano é substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, aplicando-se correspondentemente o disposto no artigo 47º.
A razão diária fixada – de 5,00 euros – correspondendo ao mínimo legal, também torna a crítica do arguido não merecedora de acolhimento.
Considera ainda o recorrente que, tendo sido aplicada pena de prisão, deveria ser ela suspensa na sua execução e não decidir-se pela pena de multa.
Mas, já vimos que o legislador penal se orientou no sentido de a pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano ser substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, salvo se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, tendo entendido o tribunal a quo não se verificar, no caso em apreço, esta necessidade, vistos a ausência de antecedentes criminais e o apoio dos progenitores.
Esta opção do julgador da 1ª instância afigura-se correcta, pelos aludidos fundamentos.
Face ao que, o recurso não merece provimento.
III- DISPOSITIVO
Nestes termos, acordam os Juízes da 5ª Secção desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido A. e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
Lisboa, 23 de Abril de 2019
(Artur Vargues)
(Jorge Gonçalves
