086727 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A irresponsabilidade dos juizes, assim como a inamovibilidade, consagrados na Constituição e na lei ordinária (artigo 3 da Lei 38/87), são prerrogativas que visam garantir a independência dos juizes e, claro está, a independência dos tribunais, mas tal irresponsabilidade não é absoluta.

II- Tendo-se a conduta do recorrente processado à margem da sua competência ou jurisdição, tendo agido fora das vestes de juiz de instrução criminal, ao tomar declarações de uma jovem, fazendo-as reduzir a escrito em "auto de instrução preparatória", fora de qualquer processo pendente e mantidas, a título particular, durante mais de um ano, a censura destes factos não envolve ofensa do princípio da irresponsabilidade dos juízes.

III- Da lei que estabelece um prazo de prescrição do procedimento criminal decorre, em princípio, para o juiz o dever de impedir que a prescrição ocorra e o sancionar a falta de cumprimento deste dever não implica violação do princípio da irresponsabilidade do juiz por uma decisão.

IV- Como preceitua o n. 3 do artigo 135 da Lei 21/85, a data da instauração do inquérito disciplinar, quando este constituir a fase instrutória do processo disciplinar, fixa o início do procedimento disciplinar.

V- O poder disciplinar é discricionário, mas com aspectos vinculados, sendo um deles o que se relaciona com a qualificação jurídica dos factos ou ainda a integração dos factos numa cláusula geral primitiva por se traduzir numa actividade de interpretação e aplicação da lei e, por isso, sujeitos à sindicabilidade do tribunal.

VI- A fixação da pena disciplinar, quando esta é variável, dentro do respectivo escalão, bem como o uso da atenuação extraordinária da pena inserem-se na discricionaridade técnica da Administração pelo que são insindicáveis pelo tribunal, salvo o caso de erro manifesto ou grosseiro.

VII- Nos termos do n. 1 do artigo 94 da Lei 21/85 a pena de suspensão e a pena de inactividade são aplicáveis às mesmas situações de facto, mas, como não podia deixar de ser, a pena de inactividade é mais grave que a pena de suspensão de exercício, como decorre dos artigos 85, n. 1, alíneas d) e e),

89, ns. 2 e 3, 104 e 105 do mesmo Diploma, distinguindo-se as situações apenas pela maior ou menor gravidade quer da negligência quer do desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais.

VIII- Provado que o recorrente não imprimiu aos processos um andamento útil, eficaz e próprio, pouco mais tendo feito que mandar abrir "vista" ao Ministério Público e despachar as promoções deste, nem sempre dentro do prazo, não seleccionou os processos em que havia o risco de prescrição do procedimento criminal, vindo, por esse facto, a prescrever a responsabilidade de médicos e enfermeiros na morte por incúria ou desleixo, falta de cuidados médicos e imperícia, de uma criança, tais factos denotam grave negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, não merecendo censura a pena de inactividade aplicada.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

A, juiz de direito, veio interpor recurso contencioso da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 11 de Outubro de 1994, que, além de ter mandado arquivar os autos quanto às infracções de ausência ilegítima e de violação do segredo de justiça, lhe aplicou a pena de inactividade por 14 meses mas a suspendeu pelo período de três anos, e, para tanto, concluiu assim:

a) a pretensa infracção, cuja amnistia se manteve (indevido levantamento e retenção de auto de notícia e declarações) assenta numa interpretação da lei que envolve clara violação do n. 2 do artigo 221 da Constituição da República Portuguesa;

b) além disso, nessa parte, a deliberação recorrida incorreu na nulidade da alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil;

c) a pena de inactividade aplicada, por ter prescrito a instrução preparatória 61/83, é uma verdadeira enormidade jurídica, pois não se subsume à lei (artigo 25 do n. 2 do Decreto-Lei 24/84, de 16 de Janeiro); tão pouco a pena de suspensão teria qualquer cabimento (artigo 24 do mesmo diploma); só seria possível a sanção de multa, mas esta estaria amnistiada (Lei 23/91, de 4 de Julho);

d) ainda aí, porém, não houve qualquer infracção, pois são claras as violações que se fazem dos artigos 13, 29 n. 1, 208 e 221 n. 1 da dita Constituição, na interpretação que se faz da lei ordinária;

e) nessa parte, a deliberação recorrida incorreu de novo na nulidade já apontada na precedente alínea b);

f) houve prescrição do procedimeno disciplinar, por aplicação do disposto no n. 1 do artigo 4 do Decreto-Lei 24/84; g) assim, deve revogar-se (ou anular-se) o douto acórdão recorrido e os autos devem ficar arquivados.

Prosseguiu o processo a tramitação legal, tendo o recorrente apresentado a sua alegação, onde concluiu quer no seguimento de interposição de recurso acima explanado; por sua vez, o C.S.M., na sua contra-alegação, disse não ter havido omissão de pronúncia sobre qualquer dos invocados fundamentos, inexistir prescrição do procedimento criminal e "não bradar aos céus" a sanção aplicada, pelo que a deliberação deve ser mantida; finalmente, o Senhor Procurador Geral neste Supremo, segundo o C.S.M., concluiu não padecer o acórdão de quaisquer nulidades, ter sido aplicada ao recorrente a sanção que o E.M.J. prevê para situações de "grave negligência e desinteresse pelo cumprimento dos seus deveres profissionais, "com o que se provou, ter sido o procedimento disciplinar instaurado em tempo e por isso a deliberação recorrida deve ser confirmada.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Vêm provados, por referência expressa do acórdão do Plenário do Conselho Superior da Magistratura ou por sua remessa para o acórdão do Conselho Permanente, os factos seguintes:

I- o recorrente teve a seu cargo a jurisdição do Tribunal de Instrução Criminal de Faro entre 19 de Outubro de 1985 e 31 de Dezembro de 1988;

II- um dos processo que, então, aí corria termos era a I.P. 61/83, instaurada em 1983, em que se averiguava da responsabilidade de médicos e enfermeiros do Hospital Distrital de Faro na morte por incúria desleixo, falta de cuidados médicos e para-médicos e imperícia, de uma criança (António José Ventura Iria);

III- este processo, no qual a instrução preparatória fora encerrada em 15 de Julho de 1985, foi concluso ao recorrente, pela primeira vez, em 7 de Junho de 1986, data em que ele se limitou a deferir uma proposta do

M. P. de diligência por deprecada;

IV- de novo em contacto com o processo, após férias, no dia 1 de Outubro de 1986, o recorrente despachou-o no dia 7 a seguir, reenviando-o ao M.P. mais uma vez "para que requeresse o que tivesse por conveniente" e o M.P. aproveitou este ensejo que o juiz lhe concedeu de requerer mais diligências em vez de deduzir logo a acusação, promoção esta que, por falta de poder de resposta da secretaria, só lhe foi conclusa em 25 de Maio de 1987, apesar de a prescrição do procedimento criminal poder vir a ocorrer em 7 de Janeiro de 1988, data em que se completariam 5 anos sobre a morte da vítima, mas o recorrente não despachou esta promoção até ao dia 28 de Maio de 1987, data em que o processo lhe foi cobrado para junção de um auto, nem de 3 de

Junho até 8 deste mesmo mês;

V- também o recorrente não se havia dado, entretanto, conta de que os suspeitos ainda não haviam sido ouvidos como arguidos por duas razões: porque não leu o processo em qualquer das vezes que lhe foi apresentado e porque, embora à testa do juízo desde a sua posse, jamais procedera, como devia, à selecção dos processos pendentes que porventura se encontrassem em risco de prescrição.

VI- e foi assim que a juíza auxiliar, Doutora B, recebeu para despacho, entre muitos outros que enchiam um armário metálico, este processo, com conclusão aberta desde 3 de Junho de 1987, e, tendo este processo escapado às suas prioridades, o juiz recorrente, alertado pelo M.P. para a sequência do processo, chamou-o a si em 19 de Outubro de 1987 e remeteu-o mais uma vez ao M.P., ocasião em que este, logo no primeiro dia da "vista" deduziu a acusação e alertou o recorrente por escrito para a eminência da prescrição, a qual veio a ser confirmada por despacho de 7 de Janeiro de 1988 do Meritíssimo Juiz do TIC de Faro;

VII- quando a juíza auxiliar Doutora B recebeu o dito processo, em consequência da divisão de serviço feita por acordo em 8 de Junho de 1987, o recorrente entregou-lho bem como todos os processos anteriores a Outubro de 1985, a maioria com conclusão aberta desde 1982, mas não a avisou do estado daquele processo, do perigo de prescrição do procedimento criminal e nem sequer lhe referiu que o mesmo lhe cabia em divisão, não obstante esta juíza auxiliar estar a aguardar vaga em comarca de ingresso, não ter experiência de instrução criminal nem conhecimento dos processos que lhe foram entregues e das suas prioridades;

VIII- a dita I.P. 61/83 seguiu errada forma de processo e o recorrente não corrigiu este erro, ordenando a passagem para inquérito, o que, se tivesse sido feito, poderia ter feito inflectir o seu andamento;

IX- até Dezembro de 1987, os despachos do recorrente no processo em causa limitaram-se ou a ordenar que os autos fossem com "vista" ao M.P. ou a deferir qualquer promoção deste magistrado, não se notando que o recorrente quisesse imprimir andamento próprio aos autos;

X- o recorrente despachou o processo em 19 de Outubro de 1987, em 20 de Novembro de 1987, em 7 de Dezembro de 1987, presidiu às inquirições de 9 de Dezembro de 1987 e de 10 de Dezembro de 1987, despachou-o ainda em 18 de Dezembro de 1987 e nele teve também intervenções em 21 de Dezembro de 1987 e em 23 de Dezembro de 1987, ao passo que a juíza auxiliar Dra. B só o despachou em 28 de Outubro de 1987 e em 27 de Novembro de 1987 e presidiu a uma inquirição em 15 de Dezembro de 1987;

XI- O TIC de Faro tinha muito más condições de trabalho e dificuldades funcionais de administração era excessivo o número de processos, sendo preocupação dominante o acompanhamento e despacho dos processos com réus presos, e vicissitudes várias, em certa parte fora do controlo do recorrente, também contribuíram para o lento processamento do processo em causa;

XII- em 9 de Outubro de 1989, o C.S.M. ordenou se procedesse a inquérito relativamente aos juízes do TIC de Faro e à funcionária C, para apuramento de responsabilidades pela prescrição do procedimento criminal no processo correccional n. 2/88, da 2. Secção do 1. Juízo do Tribunal Judicial de Faro (este processo era a I.P. 61/83 do TIC de Faro); tempo depois, a 15 de Dezembro de 1989, o inspector judicial encarregado do inquérito referido opinou "... que, valendo este inquérito como sua parte instrutória, se volvesse estes autos em Processo Disciplinar contra o juiz de direito... Lic. A", e, a seguir, o C.S.M., na sessão de 13 de Fevereiro de 1990, deliberou instaurar o dito procedimento disciplinar.

XIII- O TIC de Faro foi extinto em 22 de Junho de 1988, tendo-se mantido na situação de liquidatário, situação esta que ainda perdurava na data da prolacção do acórdão recorrido, e, desde 1 de Janeiro de 1988, a sua competência restringia-se à instrução criminal dos processos pendentes e, relativamente à área da comarca de Faro e aos processos iniciados a partir de então, à respectiva instrução criminal, à decisão sobre pronúncia e ao exercício das funções jurisdicionais relativas ao inquérito;

XIV- o recorrente, em 30 de Dezembro de 1988, véspera da sua cessação de funções de juiz do TIC de Faro, tomou declarações à jovem D, fazendo-as reduzir a escrito em "auto de instrução preparatória" (cfr. folha 12 do apenso 86727), o que, porém, fez fora do contexto de qualquer processo pendente no tribunal e relativamente a factos ocorridos em Maio de 1988, portanto à margem da competência do TIC de Faro aludida no anterior número;

XV- o recorrente vinha fazendo uma investigação privada sobre o comportamento eventualmente antidisciplinar de um seu declarado inimigo): o Doutor E, Procurador da República junto do Círculo Judicial de Faro, visado nas declarações referidas no número anterior, formalmente prestadas diante de um juiz mas por este recebidas a título particular e confidencial e por ele retidas, durante mais de um ano, em "dossier" privado.

XXV- o recorrente ainda não sofreu qualquer punição disciplinar.

O recorrente começa por discordar do acórdão recorrido quanto à decisão sobre "O Indevido levantamento e retenção de auto de notícia e declarações" pelas duas razões já mais acima mencionadas nas alíneas a) e b) a saber: a pretensa infracção, cuja amnistia se manteve, assenta numa interpretação da lei que envolve violação do n. 2 do artigo 212 (hoje artigo 218 n. 2) da Constituição da

República Portuguesa; a deliberação recorrida, nesta parte, incorreu na nulidade da alínea d) do n. 1 do artigo 668 do Código de Processo Civil, dado não ter conhecido dos pontos atinentes à insuficiência da matéria de facto provada, à contradição insanável na fundamentação e aos do erro notório na apreciação da prova.

Mas não tem razão.

Começando por esta nulidade, não sofre dúvida que o acórdão recorrido abordou os factos provados (insuficiência da matéria de facto provada, contradição na fundamentação e erro notório na apreciação da prova) quando disse que a prova era bastante e que os factos provados integravam a imputada infracção, pelo que se não pode dizer que tivesse deixado de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar.

Não se verifica, pois, a mencionada nulidade.

Quanto à violação do citado n. 2 do artigo 221 da Constituição, de acordo com a qual os juízes não podem ser responsabilizados pelas suas decisões, salvas as excepções consignadas na lei, entendemos não existir inconstitucionalidade, por não ter sido ofendido o princípio da irresponsabilidade dos juízes.

A irresponsabilidade dos juízes assim como a inamovibilidade consagradas tanto na Constituição (artigo 218 ns. 1 e 2) como na Lei ordinária (artigos 5 e 6 da Lei 21/85, de 30 de Julho e 3 da Lei 38/87, de 23 de Dezembro), são prerrogativas que visam garantir a independência dos juizes e, claro está, a independência dos tribunais, também estabelecida pela Constituição (artigo 206) e pela lei ordinária (artigo 4 da Lei 21/85 e 3 da Lei 38/87) (Castro Mendes, Estudos Sobre a Constituição, 3. volume, 653 e seguintes; J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, edição de 1991, 768 e 777; J.J Gomes Canotilho, Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3. edição, 794, 824, 828).

Segundo Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, IV, 2. edição, 59, 60, 61), estas garantias são "situações funcionais", distintas dos direitos fundamentais, as quais não passam de garantias destinadas a propiciar o desempenho do cargo em condições óptimas e a contribuir para a dignificação da função; são situações jurídicas de membros do Estado-poder ou do Estado-aparelho, são consequência da prossecução do interesse público prevalecente sobre o interesse dos particulares.

Tal irresponsabilidade dos juízes não é absoluta, mas, independentemente da sua extensão ou das suas limitações, o certo é que, no caso concreto, atentos os factos dados como provados acima nos ns. XIII, XIV e XV, não se pode dizer que a censura destes factos envolve ofensa do princípio da irresponsabilidade dos juízes.

Com efeito, a conduta do recorrente processou-se à margem da sua competência ou jurisdição, dado o constante do n. XIII supra, tendo ele agido fora das vestes de juiz de instrução criminal com competência na matéria, tanto assim que não havia antes nem passou a haver, com o acto praticado, qualquer processo nem houve qualquer registo oficial desse acto (a tomada de declarações), pois que as declarações, tomadas a título particular, continuaram retidas, também a título particular, durante mais de um ano.

Em suma, não houve um acto jurisdicional do recorrente, uma decisão sua na qualidade de juiz do TIC de Faro, pelo que a censura do acto em causa não pode envolver qualquer violação do princípio da irresponsabilidade dos juizes, por mais extenso que seja o seu conteúdo.

Pela mesma razão de não se tratar de um acto oficial, integrado ou a integrar num processo criminal, é que não tem cabimento o apoio, tentado pelo recorrente, nos artigos 242 alínea b), 244 e 246 do Código de Processo Penal, relativos à denúncia e ao auto de notícia.

Diz também o recorrente que o acórdão recorrido voltou a cometer a nulidade da alínea d) do n. 1 do artigo 668 citado porque não se pronunciou sobre a violação dos artigos 13, 29 n. 1, 208 e 221 n. 1 da Constituição, violação cometida na interpretação da lei ordinária com base na qual lhe foi aplicada a pena de inactividade.

Mais uma vez o recorrente carece de razão, porquanto o acórdão recorrido se debruçou sobre a questão da violação das referidas normas constitucionais e conclui que esta inexistia.

Mas a recorrente continua a defender que foram ofendidas as mencionadas normas constitucionais.

Assim, teria sido violado o artigo 13, porque só ele e não outros responsáveis pela prescrição do procedimento criminal foi objecto de processo disciplinar e punido.

Pois bem, o princípio da igualdade o que exige é que se trate por igual aquilo que é essencialmente igual e desigualmente aquilo que é essencialmente desigual.

Ora, no caso, como o acórdão recorrido bem evidencia, a conduta do recorrente não é igual à conduta de outros responsáveis pela prescrição do procedimento criminal, é diferente e bem mais grave, de tal modo que não foi violado o artigo 13 da Constituição, que estabelece o princípio da igualdade.

Quanto à violação do artigo 29 n. 1 da Constituição, bastará dizer que esta norma não tem nada a ver com as afirmações do recorrente relativas ao modo de divisão do serviço e ao seu dever de não privilegiar ninguém.

E no tocante à violação dos artigos 208 (este preceituava que os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei) e 221 n. 1 (este estabelecia o princípio da inamovibilidade dos juizes, pelo que é de calcular que o recorrente tenha cometido um lapso e tivesse querido aludir ao n. 2, que estabelece o princípio da irresponsabilidade dos juizes), temos a dizer, na esteira do acórdão recorrido, que não há violação dos princípios da independência e da irresponsabilidade dos juizes, já que a punição do recorrente não representa uma censura de uma decisão jurisdicional mas antes e precisamente uma censura da sua conduta omissiva, da sua negligência, do seu desinteresse pelo cumprimento do dever profissional de fazer justiça, despachando os processos bem e em tempo útil. De resto, o princípio genérico da irresponsabilidade dos juizes não é um princípio absoluto, pois que tem limitações, como logo resulta do próprio n. 2 do artigo 221, ao ressalvar as excepções consignadas na lei, e também do artigo 208 referido, quando, após afirmar a independência dos tribunais, preceitua que eles estão sujeitos à lei, limitações igualmente consagradas na lei ordinária (artigos 3 ns. 1 e 3 da Lei 38/87 e 4 ns. 1 e 5 n. 2 da Lei 21/85).

Ora, da lei que estabelece um prazo de prescrição do procedimento criminal decorre, em princípio, para o juiz o dever de impedir que a prescrição ocorra e o sancionar a falta de cumprimento deste dever não implica violação do princípio da irresponsabilidade do juiz por uma sua decisão.

Não houve, por conseguinte, violação das indicadas normas constitucionais.

Nos termos do artigo 4 n. 1 do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Admnistração Central, Regional e Local, o direito de instaurar procedimento disciplinar prescreve passados 3 anos sobre a data em que a falta houver sido cometida.

Baseado neste texto, pretende o recorrente que seja declarado prescrito o procedimento disciplinar.

Mais uma vez não tem razão.

Como resulta dos factos provados, a falta de objecto de funções teve o seu último acto em princípios de Janeiro de 1988 e o processo de inquérito foi instaurado em 9 de Outubro de 1989, após o que o C.S.M. deliberou, em 13 de Fevereiro de 1990, instaurar procedimento disciplinar, constituindo o processo de inquérito a parte instrutória do processo disciplinar, como propusera o inspector judicial encarregado do processo de inquérito (cfr. supra n. XII):

Ora, como preceitua o n. 3 do artigo 135 da Lei 21/85, em tais casos, a data da instauração do inquérito fixa o início do procedimento disciplinar.

Sendo assim, não é preciso mais para demonstrar que o procedimento disciplinar não prescreveu.

Por fim, o recorrente entende que a pena de inactividade por 14 meses é uma enormidade jurídica, por não se subsumir à lei, e que nem a pena de suspensão de exercício seria aplicável mas só a de multa a qual, porém, estaria amnistiada.

Será assim?

Já o veremos, mas, antes, importa demonstrar que este Supremo pode apreciar a questão.

Com efeito, não faltará quem defenda que, neste caso, está vedado ao tribunal o controlo jurisdicional da decisão recorrida, por se tratar de decisão essencialmente baseada em critério de justiça, a que Freitas do Amaral chama de justiça administrativa, uma das figuras de discricionaridade imprópria.

É certo que Dr. Freitas do Amaral defende tal orientação, mas apenas no pressuposto de não se tratar de decisão vinculada, como decorre do seguinte trecho da sua lavra:

"Em todos estes casos - e supondo que não se trata de matéria a resolver por decisão vinculada; supondo portanto que estamos fora do domínio da vinculação legal - os órgãos competentes da Administração pública... tomam uma decisão cujo critério não pode ser impugnado em tribunal (ob. cit., vol. II, 183).

Ora, a decisão recorrida, ao fazer a qualificação jurídica dos factos provados e ao subsumi-los à previsão legal, aqui no exercício de um poder vinculado, dado este aspecto estar regulado por lei e só conferir à Administração Pública uma única opção, que é a legal, muito embora certos aspectos da mesma decisão possam ser encarados com actuações no exercício de um poder discricionário.

No exercício do poder discricionário, a Administração Pública tem a liberdade de escolher, entre várias soluções possíveis, aquela que lhe parece mais ajustada ao interesse público, ao passo que, no exercício de um poder vinculado, só pode escolher a única solução adequada ao caso.

E do que a decisão recorrida se ocupou foi da interpretação e aplicação dos artigos 94, 96 e 97 da Lei 21/85 e ainda de outros, para o efeito de apurar se os factos provados integravam ou não a infracção punível com a pena de inactividade; e a interpretação e a aplicação da lei é uma actividade vinculada, e não discricionária, pela simples e já mencionada razão de que a Administração não pode escolher a interpretação que melhor entender mas só a interpretação correcta (Dr. Freitas do Amaral, obra citada, volume II, 111, 112, 132, 142, 143, 144, 165).

Em casos destes o que pode ocorrer é um vício de violação da lei, uma ilegalidade de natureza material, em que a própria substância (o conteúdo ou o objecto) do acto administrativo que contraria a lei, porque a Administração no exercício de poderes vinculados, ou pelo menos vinculados no tocante à qualificação jurídica dos factos e sua subsunção à previsão legal, decidiu coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decidiu quando a lei manda decidir algo; se se quiser, também poderá dizer-se que a Administração fez errada interpretação das citadas normas legais, o que constitui um erro de direito, o qual igualmente implica violação de lei. E não se olvide que o vício de violação de lei mais usual é o que se prende com o erro de direito e com a errada qualificação jurídica dos factos (Dr. Freitas do Amaral, obra citada, volume III, 303 e 304; Santos Botelho, Pires Esteves, Cândido Pinho, Código do Procedimento Administrativo, 420 e 421).

E acontece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo vem sufragando a orientação exposta.

Com efeito, em vários acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo, tem-se defendido que o poder disciplinar é discricionário, mas com aspectos vinculados, sendo um deles o que se relaciona com a qualificação jurídica dos factos, ou que a qualificação dos factos como infracções disciplinares e a sua integração ou subsunção na lei que os prevê e prove é matéria contenciosamente sindicável, ou ainda que a integração dos factos numa cláusula geral punitiva, por se traduzir em actividade de interpretação e aplicação da lei, se insere num dos aspectos vinculados de poder disciplinar, sujeito portanto à sindicabilidade do tribunal (v., entre outros, os acórdãos do S.T.A. de 6 de Outubro de 1987 rec. 22993, de 22 de Março de 1990 rec. 25058, de 4 de Junho de 1991 rec. 27677, de 17 de Outubro de 1991 rec. 28643, de 27 de Outubro de 1992 rec. 30795, de 10 de Novembro de 1992 rec. 24924, de 28 de Janeiro de 1993 rec. 30075).

No entanto, contra esta corrente, inegavelmente maioritária, parece terem decidido os acórdãos do mesmo S.T.A. de 5 de Novembro de 1991 rec. 28206 e de 24 de Setembro de 1991 rec. 27551, porquanto o primeiro refere que a qualificação da infracção é, um princípio, insindicável pelo tribunal, dado a Administração se mover, nesse campo, no âmbito do poder discricionário, e o segundo afirma que a Administração goza do poder de opção entre os vários tipos de pena, se bem que, logo a seguir, saliente que o juiz pode averiguar se a qualificação dos factos se mostra correcta, asserção esta última que, sem dúvida, também aponta para a tese por nós preconizada e acima fundamentada.

Por outro lado, não temos dúvida em dar a nossa adesão à firme corrente jurisprudencial do mesmo S.T.A., segundo a qual a fixação da pena, quando esta é variável, dentro do respectivo escalão, bem como o uso da atenuação extraordinária da pena se insere na discricionaridade técnica da Administração, pelo que são insindicáveis pelo tribunal, salvo o caso de erro manifesto ou grosseiro, a reflectir-se na notória injustiça, na grande disposição entre a falta cometida e a sanção infligida (v., entre muitos, os acórdãos do S.T.A. de 17 de Outubro de 1991 rec. 28643, de 27 de

Outubro de 1992 rec. 30795 e de 5 de Maio de 1994 rec. 30144). Todavia, esta orientação em nada contende com a que nós defendemos, porque, repete-se, no nosso caso, estamos no âmbito da qualificação jurídica dos factos, na sua subsunção à previsão legal, tarefa que necessariamente tem a ver com a interpretação e a aplicação da lei.

Nesta ordem de ideias, entendemos que a decisão recorrida é sindicável por este Tribunal Supremo.

Posto isto, vejamos se a decisão recorrida fez uma correcta qualificação jurídica dos factos.

O artigo 94 n. 1 da Lei 21/85 preceitua:

"As penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais ou quando o magistrado for condenado em pena de prisão, salvo se a condenação aplicar a pena de demissão":

Como se vê, a pena de suspensão de exercício e a pena de inactividade são aplicáveis às mesmas situações de facto e ambas consistem no afastamento completo do serviço durante o período da pena (artigo 89 n. 1 da Lei 21/85), mas, por outro lado, é indiscutível, como não podia deixar de ser, que a pena de inactividade é mais grave que a pena de suspensão de exercício, como decorre do preceituado nos artigos 85 n. 1 alíneas d) e e), 89 ns. 2 e 3, 104 e 105 do mesmo diploma legal.

Assim, o que distingue as situações de facto a que as duas penas se aplicam reside apenas na maior ou menor gravidade quer da negligência quer do desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais.

O tipo legal das infracções está pouco claramente caracterizado e estas apenas se distinguem pelo grau de gravidade da conduta negligente ou do desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais por tal forma que se deve aplicar a pena de inactividade aos casos mais graves (de negligência mais grave ou de mais grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais) e a pena de suspensão de exercício dos casos menos graves.

Ora, no caso concreto, temos:

O recorrente não imprimiu ao processo um andamento útil, eficaz e próprio, pouco mais tendo feito que mandar abrir "vista" ao M.P. e despachar as promoções deste, nem sempre despachou dentro dos prazos, não seleccionou este nem outros processos em que havia o risco de prescrição do procedimento criminal, não deu conta de que, no processo em causa, ainda não haviam sido ouvidos os arguidos, não avisou a juíza auxiliar, quando a esta por divisão coube o processo, da possibilidade de prescrição do procedimento criminal, nem obstou à dita prescrição, apesar de alertado para a sua iminência por escrito pelo Ministério Público (cfr. supra os ns. I a XI).

Pois bem, afigura-se-nos que estes factos denotam grave negligência e grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais, entre os quais sobressai no caso, o dever geral de actuar no sentido de criar no público confiança na acção da Admnistração Pública, na hipótese os tribunais, e o dever específico de zelo consistente em exercer as suas funções com eficiência e correcção (cfr. artigo 3 ns. 3, 4 alínea b) e 6 do Decreto-Lei 24/87, de 16 de Janeiro). É que nos impressiona muito o facto de o recorrente não ter actuado de forma a evitar a prescrição do procedimento criminal, apesar de alertado pelo Ministério Público, num caso de homicídio por negligência. E por isso inclinamo-nos para considerar o caso de negligência e de desinteresse pelo cumprimento de deveres profissionais de grande gravidade, merecedora da pena de inactividade, portanto de uma gravidade de grau superior àquela a que corresponde a pena de suspensão de exercício.

É certo que a favor do recorrente militam muitas atenuantes, a saber: as suas condições de trabalho e as dificuldades funcionais do TIC de Faro, o exercício numeroso de processos do mesmo tribunal, o facto de ser preventação dominante o acompanhamento e despacho dos processos com inspecção, as vicissitudes várias, em certa parte fora do controlo do recorrente, que também contribuiram para o lento processamento dos processos em causa, e a inexistência de qualquer punição disciplinar ao recorrente.

É, sem dúvida, um conjunto de circunstâncias que atenuaram fortemente a culpa do recorrente, mas tal só pode ter o efeito que, de facto, teve, ou seja, o da suspensão da pena, que consideramos inteiramente justificada.

Concordamos, portanto, com a decisão recorrida quanto à qualificação jurídica dos factos provados.

Por tudo o exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 30000 escudos e a procuradoria de 9000 escudos.

Lisboa, 16 de Maio de 1995

Fernando Fabião,

Roger Lopes,

Henriques de Matos,

Pedro Marçal.