01417/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A... interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 134/98 , de 15 de Maio, recurso contencioso de anulação do art. 5.º do Programa do «concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo» aberto por Aviso publicado no Diário da República , III Série, nº 68, de 21 de Março de 2003. O recurso contencioso foi dirigido contra o Senhor Director-Geral do Desenvolvimento Regional, entidade que foi indicada como tendo aberto o concurso. Apurou-se, depois, que quem abriu o concurso foi a Senhora Ministra das Finanças, na sequência do que a Recorrente foi convidada para corrigir a petição de recurso. Na sequência do convite, a Recorrente apresentou nova petição indicando como Autoridade Recorrida a Senhora Ministra das Finanças. Então, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa declarou-se hierarquicamente incompetente para o conhecimento do recurso contencioso e ordenou o envio do processo a este Supremo Tribunal Administrativo, deferindo pedido formulado pela Recorrente. A Recorrente imputa ao acto recorrido vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação dos arts. 40.º e seguintes e 164.º do Decreto-Lei n.º 487/99 , de 16 de Novembro, e por violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade consagrados nos arts. 10.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, e dos arts. 18.º e 61.º da C.R.P.. A Autoridade Requerida respondeu, defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: 1 – Dado que com a resposta à petição não foi requerida a produção de prova, e porque os documentos que se encontram incorporados no processo instrutor ora remetido pela entidade recorrida são já conhecidos da recorrente, passamos a emitir parecer. 2 - Com o presente recurso contencioso, interposto ao abrigo do disposto no artigo 2º nº 2 do DL 134/98 de 15.05 (na redacção introduzida pela Lei 4-A/2003 ), pretende a recorrente a anulação do artigo 5º do Programa do Concurso aprovado por despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças de 14.02.2003, com fundamento em vício de violação de lei - por errada interpretação e aplicação dos arts 40º e ss e 164º do DL 487/99 de 16.11 -, e por violação dos princípios da concorrência e da proporcionalidade consagrados nos arts 10º e 12º do DL 197/99 e dos princípios acolhidos nos arts 18º e 61º da CRP. Pensamos, porém, que o recurso não merece provimento. As críticas que a recorrente dirige ao preceito em referência prendem-se essencialmente com a circunstância de, em seu entender, a qualidade de revisor oficial de contas não significar, por si só, a melhor aptidão para prestar os serviços objecto do concurso. Todavia, não só o próprio PC estabelece no seu artigo 10º critérios de selecção de candidaturas que, na medida em que vão além daquela qualidade, nos parecem dar resposta às referidas críticas, como a exigência constante do artigo 5º se harmoniza com as disposições contidas no DL 487/99 de 16.11, diploma que, em nome da defesa do interesse público, vem atribuir aos revisores oficiais de contas previamente inscritos na respectiva Ordem (artigo 123º), competências exclusivas relativamente ao exercício da actividade de revisão legal das contas, auditoria às contas e serviços relacionados (artigo 5º al a)), e conferir a esta entidade a credibilidade necessária ao exercício de jurisdição sobre tal actividade. Afigurando-se-nos assim que o acto sob recurso não padece dos vícios que lhe são assacados, e louvando-nos nos argumentos da entidade recorrida, somos de parecer que o recurso não merece provimento. Sem vistos, vêm os autos à conferência para decidir. 2 – Mostram, os autos os seguintes factos, com interesse para a decisão: Em 14-2-2003, a Senhora Ministra das Finanças proferiu o despacho cuja cópia consta de fls. 96, cujo teor se dá como reproduzido, autorizando a abertura de um concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores e aprovando os respectivos anúncio e programa; No Diário da República , III Série, nº 68, de 21 de Março de 2003, foi publicado aviso anunciando a abertura de um “ Concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo ”, cujo texto consta de fls. 30 e 31, que se dá como reproduzido; No programa do concurso, cujo texto consta de fls. 35 verso a 39 verso, cujo teor se dá como reproduzido, incluem-se os arts. 1.º, 5.º e 10.º, com o seguinte teor: Artigo 1.º Objecto do concurso I. O presente concurso tem por objecto a selecção de entidades detentoras de capacidade técnica, financeira e profissional para efeitos de constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, a desenvolver em território nacional. 2. O procedimento adoptado é o concurso limitado por prévia qualificação, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, com as necessárias adaptações decorrentes do n.º 9 do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 191/2000 , de 16 de Agosto e do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 17/2002 , de 29 de Janeiro, que faz a remissão para o Decreto-Lei n.º 168/2001 , de 25 de Maio Artigo 5.º Concorrentes Podem apresentar candidaturas os concorrentes que não se encontrem em qualquer das situações referidas no n.º 1 do artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, sejam detentores de capacidade técnica e financeira e estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no n.º 4 do artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 487/99 , de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas). Artigo 10.º Critérios de selecção de candidaturas Na selecção de candidaturas ter-se-ão em conta os seguintes critérios: Habilitações profissionais da equipa apresentada pelos concorrentes apreciadas em função: do número de valências relevantes (Engenharia Civil ou de Ambiente; Gestão ou Contabilidade; Direito) do quadro de pessoal da empresa a afectar a tarefas de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo; da percentagem de membros da equipa a afectar à prestação dos trabalhos objecto do presente concurso com formação específica em auditoria técnico-financeira. Capacidade técnica dos concorrentes apreciada: pela realização de serviços similares ao objecto do presente concurso; pela experiência profissional dos técnicos integrados ou não na empresa, evidenciada no âmbito de serviços similares ao objecto do presente concurso; pelo método utilizado para garantia da qualidade dos serviços prestados similares aos pretendidos, nomeadamente no que respeita a trabalhos de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, e instrumentos de trabalho (incluindo procedimentos de amostragem adoptados). Capacidade financeira dos concorrentes apreciada: pela Autonomia Financeira (Capital Próprio / Activo Líquido Total); pela Liquidez Geral (Activo Circulante/Passivo Curto Prazo); pela Solvabilidade (Capital Próprio / Passivo Total); iv) pelo Endividamento (Passivo / Activo). 2. Apenas os concorrentes seleccionados na fase de candidaturas podem constar do painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, a desenvolver em território nacional. A Recorrente pretende candidatar-se ao concurso referido; A Recorrente não está legalmente habilitada ou autorizada pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas nem exercia, antes de 21-11-1999, actividade como sociedade revisora de contas; A Recorrente, antes daquela data prestou a diferentes entidades serviços de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados por fundos comunitários no âmbito do I e II quadros comunitários de apoio, inclusivamente a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão, e encontra-se pré-qualificada no âmbito de concursos para a realização de acções de auditoria enquadradas no sistema de fiscalização e controlo do PEDIP II, componentes de formação e investimento; Desde aquela data, a Recorrente tem vindo a ser impedida de concorrer a concursos de pré-qualificação para a prestação de serviços de auditoria técnico-financeira; 3 – De harmonia com o preceituado no art. 1.º e no n.º 2 do art. 2.º do Decreto-Lei n.º 134/98 , de 15 de Maio, na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003 , de 19 de Fevereiro, são susceptíveis de impugnação directa o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual, relativo a contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. No caso em apreço, a Recorrente impugna o art. 5.º do Programa do Concurso, na medida em que limita a possibilidade de apresentação de candidaturas aos concorrentes que estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no n.º 4 do artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 487/99 , de 16 de Novembro A Autoridade Recorrida defende a legalidade daquele art. 5.º, invocando o Decreto-Lei n.º 487/99 , de 16 de Novembro, que aprovou o Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas. Este diploma estabelece o seguinte nos seus arts. 5.º, n.º 1, alínea a), 40.º, 41º, 45.º e 123.º: Artigo 5,º Atribuições Constituem atribuições da Ordem: a) Exercer jurisdição sobre tudo o que respeite à actividade de revisão legal das contas, auditoria às contas e serviços relacionados, de empresas ou de outras entidades, de acordo com as normas técnicas por si aprovadas ou reconhecidas; (...) Artigo 40.º Competências dos revisores oficiais de contas no exercício de funções de interesse público 1 – Constituem competências exclusivas dos revisores oficiais de contas as seguintes funções de interesse público: A revisão legal das contas, a auditoria às contas e os serviços relacionados, de empresas ou de outras entidades, nos termos definidos no artigo seguinte; O exercício de quaisquer outras funções que por lei exijam a intervenção própria e autónoma de revisores oficiais de contas sobre determinados actos ou factos patrimoniais de empresas ou de outras entidades. 2 – Constituem também competências exclusivas dos revisores oficiais de contas quaisquer outras funções de interesse público que a lei lhes atribua . Artigo 41.º Definições Os exames e outros serviços relacionados com as contas de empresas ou de outras entidades efectuados de acordo com as normas técnicas aprovadas ou reconhecidas pela Ordem definem-se por: Revisão legal das contas, quando decorrentes de disposição legal; Auditoria às contas, quando decorrentes de disposição estatutária ou contratual; Serviços relacionados com os referidos nas alíneas anteriores, quando tenham uma finalidade e ou um âmbito específicos ou limitados. Artigo 45.º Auditoria às contas Decorrente da realização de auditoria às contas, estatutária ou contratual, será emitida certificação das contas sobre as demonstrações financeiras objecto de exame, obedecendo às normas técnicas aprovadas ou reconhecidas pela Ordem. Artigo 123.º Obrigatoriedade de inscrição Os revisores oficiais de contas e as sociedades de revisores só poderão exercer as funções respectivas depois de inscritos em lista designada «lista dos revisores oficiais de contas». O concurso em causa destina-se à constituição de um painel para a realização de auditorias técnico-financeiras a projectos financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo. Como resulta do texto do transcrito art. 45.º, ao referir-se a « certificação das contas sobre as demonstrações financeiras objecto de exame, obedecendo às normas técnicas aprovadas ou reconhecidas pela Ordem », as « auditorias às contas » que se referem neste diploma abrangem as « auditorias técnico-financeiras » a que se refere o concurso. Por isso, não tem suporte legal a posição que a Recorrente defende quanto à restrição do campo de aplicação daquelas normas do Decreto-Lei n.º 487/99 à revisão oficial de contas. Por outro lado, as contas de projectos, que são realizados por empresas ou outras entidades, cabem no conceito de « contas de empresas ou de outras entidades » utilizado no transcrito art. 41.º, já que não há qualquer razão para entender que estas contas tenham de ser contas globais das actividades dessas empresas ou entidades e não possam ser contas parcelares. Assim, atribuindo aquela alínea a) do n.º 1 do art. 40.º competências exclusivas aos revisores oficiais de contas para a realização de auditorias a contas de empresas e outras entidades, e englobando-se na jurisdição da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas « tudo o que respeite à actividade de (...) auditoria às contas », o referido art. 5.º do Programa do Concurso encontra nestas normas directo suporte. Por outro lado, o art. 123.º daquele Estatuto subordina o exercício de funções de revisores oficiais de contas e sociedades de revisores a prévia inscrição em lista, designada « lista dos revisores oficiais de contas » Assim, estas normas concretizam em texto legislativo a intenção claramente manifestada no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 187/99 , de atribuir exclusivamente a revisores oficiais de contas « todas as matérias de revisão/auditoria às contas, seja legal, estatutária ou contratual » , subordinando-as « à disciplina normativa e ao controlo da Ordem ». Por outro lado, existindo este regime legal relativo a auditorias a contas, com atribuição de competência exclusiva a revisores oficiais de contas, independentemente da necessidade da sua certificação, não se pode dizer, como a Recorrente, que não existam normas legais que indiquem as entidades legalmente competentes para a prestação de serviços de auditoria, Para além disso, no que concerne à alegada inaptidão dos revisores oficiais de contas para o exercício da actividade de auditorias técnico-financeiras a que se destina o concurso, ela é contrariada pelo facto de essa actividade estar aberta a licenciados em Auditoria, Contabilidade, Direito, Economia, Gestão de Empresas ou cursos equiparados ou quaisquer outras licenciaturas que para o efeito venham a ser reconhecidas por portaria do Ministro da Educação, com prévia audição da Ordem [ art. 124.º , alínea e), do Decreto-Lei n.º 487/99 ]. É certo que, entre os revisores oficiais de contas poderão haver uns mais preparados do que outros para as tarefas de auditoria referidas, mas, em termos de razoabilidade, não podem suscitar-se dúvidas de que os licenciados em Auditoria, pelo menos, tenham preparação técnica para efectuar as auditorias em causa. Por outro lado, as sociedades de revisores de contas podem ter sócios que não sejam revisores de contas (art. 97.º do mesmo diploma), pelo que não é inviável que elas possuam nos seu quadros « valências relevantes » em « Engenharia Civil ou Ambiente » como se refere na subalínea i) da alínea a) do n.º 1 do art. 10.º do Programa de Concurso. Assim, à face deste Decreto-Lei n.º 487/99 , não pode considerar-se ilegal o referido art. 5.º do Programa do Concurso. 4 – Este regime previsto nos arts. 40.º , n.º 1, alínea a), e 123.º do Decreto-Lei n.º 487/99 tem natureza imperativa, como manifestamente resulta dos seus termos, ao afastar a possibilidade de exercício daquelas auditorias por pessoas ou sociedades que não estejam inscritas como revisor oficial de contas. Por isso, estando a actividade da Administração sujeita à observância da legalidade (arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 3.º do C.P.A.), não pode ela deixar de aplicar as normas emanadas do poder legislativo, desde que não seja de concluir pela sua invalidade. Assim, o afastamento da aplicação deste regime só poderá ocorrer se se concluir que aquelas normas do Decreto-Lei n.º 487/99 violam normas de hierarquia superior. As normas do Decreto-Lei n.º 197/99 , de 8 de Junho, que prevêem os princípios da concorrência e da proporcionalidade em matéria de formação de contratos públicos de locação e aquisição de bens e serviços, não são normas de hierarquia superior às do Decreto-Lei n.º 487/99 , pois os decretos-lei apenas podem estar subordinados a leis de autorização legislativa e leis que fixem as bases gerais dos regimes jurídicos ( art. 112.º , n.º 2, da C.R.P.), o que não é o caso do Decreto-Lei n.º 197/99 . Por isso, em caso de incompatibilidade entre as normas do Decreto-Lei n.º 487/99 e as do Decreto-Lei n.º 197/99 , prevalecerão as do primeiro, por as deste, na medida em que forem incompatíveis, se terem de considerar tacitamente revogadas no específico domínio de aplicação daquele primeiro diploma. Consequentemente, não se pode colocar a questão da violação daquelas normas do Decreto-Lei n.º 197/99 . 5 – Porém, aquelas normas do Decreto-Lei n.º 487/99 estão subordinadas às normas constitucionais e a Recorrente defende também que aquele regime viola os arts. 18.º e 61.º da C.R.P.. A Recorrente, porém, limita-se a fazer esta afirmação, no artigo 38.º da petição de recurso, sem explicar minimamente em que é que entende que se consubstancia tal violação. Aquelas normas constitucionais estabelecem o seguinte: Artigo 18.º Força jurídica 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais. Artigo 61.º Iniciativa privada, cooperativa e autogestionária 1. A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral. 2. A todos é reconhecido o direito à livre constituição de cooperativas, desde que observados os princípios cooperativos. 3. As cooperativas desenvolvem livremente as suas actividades no quadro da lei e podem agrupar-se em uniões, federações e confederações e em outras formas de organização legalmente previstas. 4. A lei estabelece as especificidades organizativas das cooperativas com participação pública. 5. É reconhecido o direito de autogestão, nos termos da lei. Deste art. 61.º, a única norma que poderá ter aplicação à situação em apreço será o n.º 1, que garante o direito à livre iniciativa económica privada, uma vez que a Recorrente não refere ser uma cooperativa nem estar em autogestão e todos restantes números se lhes referem. Do art. 18.º, a única norma que se entrevê que possa ter alguma aplicação à situação em apreço será a do n.º 2, ao estabelecer que só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição. Assim, será de supor que a questão de constitucionalidade que a Recorrente pretenderia colocar seria a de o direito à iniciativa privada não poder ser restringido pelo Decreto-Lei n.º 487/99 . Porém, a ser essa a questão, a Recorrente não terá razão. Na verdade, por um lado, aquele art. 18.º reporta-se aos « Direitos, liberdades e garantias », que constam do Título II da C.R.P. (arts. 24.º a 57.º), e não aos « Direitos e deveres económicos, sociais e culturais », que são indicados no Título III, em que se engloba o referido art. 61.º. Por outro lado, a actividade dos revisores oficiais de contas é de interesse público, como se reconhece no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 487/99 ( Que criou a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas como pessoas colectiva pública (art. 1.º). , em que se refere a « crescente relevância que vem sendo reconhecida ao papel do revisor oficial de contas na defesa do interesse público, subjacente à credibilidade do exame às contas de empresas e outras entidades ». A admissibilidade constitucional da criação de associações públicas de inscrição obrigatória para o exercício de actividades de interesse público foi reconhecida pelo Tribunal Constitucional, a propósito da inscrição na Ordem dos Advogados ( Acórdão n.º 487/89, de 13-7-1989, proferido no recurso n.º 181/85, publicado no Diário da República , II Série, de 1-2-1990, e no Boletim do Ministério da Justiça n.º 389, página 280. ), na esteira do decidido pela Comissão Constitucional a propósito da Câmara dos Despachantes Oficiais e da Ordem dos Médicos ( Pareceres n.ºs 1/78 e 2/78, publicados em Pareceres da Comissão Constitucional , 4.º volume, páginas 151 e 180. ), pelo que as razões que justificam esse entendimento valerão também a propósito da actividade de revisores de contas. Como se refere naquele acórdão «... tal realidade institucional cabe perfeitamente nos quadros da Constituição, enquanto modalidade de descentralização administrativa não territorial, através da qual o Estado, em lugar de intervir directamente na regulamentação de certas profissões e na disciplina do seu exercício, reconhece nesse domínio «esquemas de representação e auto-regulamentação corporativa», devolvendo às organizações associativas dos profissionais em causa a definição e o controlo da observância das regras relativas à correspondente actividade, e investindo essas organizações dos necessários poderes de autoridade. E isso, por se considerar que um tal modelo organizatório, atenta a pecularidade das actividades ou profissões em presença (v.g., elevado grau de formação exigido, autonomia técnica, necessidade de o seu exercício respeitar um apurado código de honra ou deontológico), é mais idóneo para os fins públicos em vista (os fins ou interesses gerais que postulam a regulamentação das mesmas actividades) – sendo que, por outro lado, esse modelo vai de acordo com as directivas ou objectivos constitucionais de uma administração « democraticamente descentralizada » (artigo 6.º, n.º 1) e « participada » (artigo 268.º – agora, artigo 267.º , n.º 1). Por isso, não ocorre inconstitucionalidade das referidas normas do Decreto-Lei n.º 487/99 , pelo menos quando estiverem em causa interesses públicos, como é o caso das auditorias a que se reporta o concurso em causa neste recurso, em que se visa fiscalizar a forma como são aplicados dinheiros públicos. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela Recorrente, com taxa de justiça de 400 euros e procuradoria de 200 euros. Lisboa, 8 de Outubro de 2003 Jorge de Sousa – Relator – Costa Reis – Isabel Jovita