01417/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Não é ilegal, à face do Decreto-Lei nº 487/99, de 16 de Novembro, o programa do concurso para a constituição de um painel de auditores para proceder a auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, ao exigir que os concorrentes incluam entidade habilitada ou autorizada ao exercício da actividade de revisor oficial de contas, nem violador dos princípios da concorrência e da proporcionalidade.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

I. A… recorre para este Pleno do acórdão da Subsecção, de fls. 163 a 175, que negou provimento ao recurso contencioso que interpôs do art. 5.° do Programa do «concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo» aberto por Aviso publicado no Diário da República, III Série, n° 68, de 21 de Março de 2003.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª O aliás douto Acórdão recorrido não julgou bem, salvo o devido respeito, porquanto:

a) Ao exigir que os concorrentes estejam “legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas”, o artigo 5° Programa de Concurso fez errada interpretação e aplicação dos artigos 40º e seguintes e 164- do Decreto-Lei n° 487/99, de 16 de Novembro;

b) Ao restringir o acesso ao concurso a quaisquer outras entidades que, possuindo a necessária qualificação profissional, técnica e financeira, não estão “legalmente habilitadas ou autorizadas pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas” o artigo 5° do Programa de Concurso violou também os princípios da concorrência e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 10° e 12° do Decreto-Lei n°197/99; e

c) O artigo 5° do Programa de Concurso interpreta o disposto no n° 1 do artigo 40º e no n°4 do artigo 164° do Decreto-Lei n°487/99, de 16 de Novembro, em violação do disposto nos artigos 18° e 61° da

C. R.P.;

2.ª O aliás douto Acórdão recorrido é nulo:

a) Por força do disposto na alínea b) do nº1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto nos artigos 4°/1 do Decreto Lei n°134/98, de 15 de Maio e 1° da L.P.T.A., ao julgar improcedente o recurso contencioso, baseando-se na conclusão de que auditoria a contas de projecto engloba-se no conceito de auditorias a contas de empresas, sem apresentar fundamentos de direito; e

b) Por força do disposto na alínea d) do n°1 do artigo 668° do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto nos artigos 4°/1 do Decreto Lei n° 134/98, de 15 de Maio e 1° da L.P.T.A., por não se ter pronunciado sobre a questão invocada da inconstitucionalidade do artigo 5° do Programa de Concurso.

Contra-alegou a Ministra de Estado e das Finanças suscitando a questão prévia da extemporaneidade das alegações da recorrente e, caso assim não se entenda, pugnando pela confirmação do decidido.

Por acórdão da Subsecção, de fls. 217 a 220, foi decidido não suprir qualquer nulidade.

A recorrente pronunciou-se sobre a questão prévia da extemporaneidade das alegações, entendendo que ela deve ser julgada improcedente.

A Exmª Magistrada do Ministério Público pronunciou-se no sentido de a questão da extemporaneidade respeitar apenas ao recurso interposto no processo apenso e do improvimento do presente recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. O acórdão recorrido deu como provada a seguinte matéria de facto:

a) Em 14-2-2003, a Senhora Ministra das Finanças proferiu o despacho cuja cópia consta de fls. 96, cujo teor se dá como reproduzido, autorizando a abertura de um concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores e aprovando os respectivos anúncio e programa;

b) No Diário da República, III Série, n° 68, de 21 de Março de 2003, foi publicado aviso anunciando a abertura de um “Concurso limitado por prévia qualificação para a constituição de um painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo”, cujo texto consta de fls. 30 e 31, que se dá como reproduzido;

c) No programa do concurso, cujo texto consta de fls. 35 verso a 39 verso, cujo teor se dá como reproduzido, incluem-se os arts. 1º, 5º e 10º, com o seguinte teor:

Artigo 1º

Objecto do concurso

I. O presente concurso tem por objecto a selecção de entidades detentoras de capacidade técnica, financeira e profissional para efeitos de constituição de um painel de auditores destinado à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, a desenvolver em território nacional.

2. O procedimento adoptado é o concurso limitado por prévia qualificação, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, com as necessárias adaptações decorrentes do n.° 9 do artigo 19º do Decreto-Lei n.° 191/2000, de 16 de Agosto e do artigo 9º Decreto-Lei n.° 17/2002, de 29 de Janeiro, que faz a remissão para o Decreto-Lei n.° 168/2001, de 25 de Maio

Artigo 5º

Concorrentes

Podem apresentar candidaturas os concorrentes que não se encontrem em qualquer das situações referidas no n.° 1 do artigo 33º do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, sejam detentores de capacidade técnica e financeira e estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas a prestar os serviços objecto do concurso ou tenham cumprido, quando aplicável, o disposto no n.° 4 do artigo 164º do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Novembro (Estatuto da Ordem dos Revisores Oficiais de Contas).

Artigo 10º

Critérios de selecção de candidaturas

1. Na selecção de candidaturas ter-se-ão em conta os seguintes critérios:

a) Habilitações profissionais da equipa apresentada pelos concorrentes apreciadas em função:

i) do número de valências relevantes (Engenharia Civil ou de Ambiente; Gestão ou Contabilidade; Direito) do quadro de pessoal da empresa a afectar a tarefas de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo;

ii) da percentagem de membros da equipa a afectar à prestação dos trabalhos objecto do presente concurso com formação específica em auditoria técnico-financeira.

b) Capacidade técnica dos concorrentes apreciada:

i) pela realização de serviços similares ao objecto do presente concurso;

ii) pela experiência profissional dos técnicos integrados ou não na empresa, evidenciada no âmbito de serviços similares ao objecto do presente concurso;

iii) pelo método utilizado para garantia da qualidade dos serviços prestados similares aos pretendidos, nomeadamente no que respeita a trabalhos de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, e instrumentos de trabalho (incluindo procedimentos de amostragem adoptados).

c) Capacidade financeira dos concorrentes apreciada:

i) pela Autonomia Financeira (Capital Próprio / Activo Líquido Total);

ii) pela Liquidez Geral (Activo Circulante/Passivo Curto Prazo);

iii) pela Solvabilidade (Capital Próprio / Passivo Total);

iv) pelo Endividamento (Passivo /Activo).

2. Apenas os concorrentes seleccionados na fase de candidaturas podem constar do painel de auditores, com vista à realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão e aos respectivos sistemas de gestão e controlo, a desenvolver em território nacional.

d) A recorrente pretende candidatar-se ao concurso referido;

e) A recorrente não está legalmente habilitada ou autorizada pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas nem exercia, antes de 21-11-1999, actividade como sociedade revisora de contas;

f) A Recorrente, antes daquela data prestou a diferentes entidades serviços de auditoria técnico-financeira a projectos co-financiados por fundos comunitários no âmbito do I e II quadros comunitários de apoio, inclusivamente a projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão, e encontra-se pré-qualificada no âmbito de concursos para a realização de acções de auditoria enquadradas no sistema de fiscalização e controlo do PEDIP II, componentes de formação e investimento;

g) Desde aquela data, a recorrente tem vindo a ser impedida de concorrer a concursos de pré-qualificação para a prestação de serviços de auditoria técnico-financeira;

III. A questão prévia da extemporaneidade das alegações do presente recurso jurisdicional tem como pressuposto a apresentação destas em 15-12-2003.

Estas alegações deram entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 6-1-2004, pelo que é manifesto que a questão prévia suscitada não se reporta às alegações apresentadas no presente processo principal, mas sim às do processo apenso de suspensão de eficácia.

O despacho de admissão do recurso jurisdicional foi notificado à recorrente através de carta registada expedida em 21-11-2003 (fls. 187), pelo que, sendo de 30 dias o prazo para alegações (art. 106.° da LPTA, actualizado nos termos do art. 6.° do Decreto-Lei n.° 329-A/95, de 12 de Dezembro, na redacção do Decreto-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro), é manifesta a tempestividade das alegações.

Por isso, improcede a referida questão prévia suscitada pela Recorrida.

IV. A recorrente sustenta que o acórdão em recurso padece da nulidade prevista na alínea b), do n.° 1 do art.° 668° do CPC, por se não encontrar fundamentada.

Por ser de conhecimento prioritário, iremos começar por este vício.

A Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo é pacífica e constante no sentido de que a falta de motivação a que alude a alínea b) do n.° 1 do artigo 668.° do CPC tem que ser entendida como uma total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão. (cfr. Ac. de 28.11.2000, rec. n.° 46396, de 27.6.2001, rec. n.° 37410, de 2.7.2002, rec. n.° 46439, de 11.4.2002, rec. n.° 51-02, rec. 47787, de 19.6.2002).

Ora, não é isso o que sucede no caso dos autos.

Efectivamente, o acórdão, para além de indicar a matéria de facto provada, acima transcrita, com indicações de elementos do processo em que se basearam os juízos probatórios, indica as razões jurídicas em que se justifica a decisão tomada, com indicação expressa das normas e princípios jurídicos que se consideraram aplicáveis, como decorre claramente da sua leitura.

Assim, não havendo falta absoluta de fundamentação de facto ou de direito, não ocorre a arguida nulidade do acórdão, prevista no art. 668° n° 1 al. b) do CPC, (cf. Alberto dos Reis, in “Código do Processo Civil”, anotado, V, p. 140 e, entre muitos outros, o acórdão do Pleno de 2000.05.14 — rec° n° 41 390).

Relativamente ao ponto concreto que a Recorrente entende não estar fundamentado, que é o de as auditorias a contas de projectos se englobarem no conceito de auditorias a contas de empresas, o acórdão recorrido contém fundamentação, pois nele se refere que «as contas de projectos, que são realizados por empresas ou outras entidades, cabem no conceito de «contas de empresas ou de outras entidades» utilizado no transcrito art. 41.°, já que não há qualquer razão para entender que estas contas tenham de ser contas globais das actividades dessas empresas ou entidades e não possam ser contas parcelares». Esta interpretação assenta no texto do art. 41º do Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas, aprovado pelo o Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Novembro, que define o conceito de «auditoria às contas», que no acórdão recorrido se entendeu que abrange todas as contas de «empresas ou outras entidades», inclusivamente as parcelares, relativas a projectos determinados.

Por isso, o acórdão recorrido não enferma de nulidade por falta de fundamentação.

V. A Recorrente sustenta que o acórdão em recurso padece da nulidade por omissão de pronúncia, prevista na alínea e), do n.° 1 do art. 668° do CPC, dizendo que não se apreciou nele a questão da inconstitucionalidade do art. 5.° do Programa de Concurso.

A Recorrente não tem razão.

Ocorre omissão de pronúncia geradora de nulidade da sentença, nos termos do art° 668°, n° 1, al. d) do CPC, quando o juiz se deixe de pronunciar sobre questões que devesse apreciar, sendo que deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - n° 2 do art° 660º do mesmo código. E, neste aspecto, há que distinguir ente questões e razões, sendo que só o a falta de apreciação das primeiras se insere na referida nulidade.

Como se refere no acórdão da Subsecção de fls. 217 a 220, a Recorrente apenas se refere a violações da Constituição nos artigos 37.° e 38.° da petição, em que diz o seguinte:

37º

O artigo 5.° do Programa de Concurso sempre seria ilegal por fazer uma aplicação contrária à Constituição do disposto no n.° 1 do artigo 40.° e do n.° 4 do artigo 164.° do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Dezembro.

Na verdade,

38º

É contrária aos artigos 18º e 61º da Constituição uma interpretação daqueles preceitos legais no sentido de que a realização de auditorias técnico-financeiras a projectos co-financiados a fundos comunitários constitui uma competência exclusiva dos revisores de oficiais de contas.

Sendo assim, as únicas questões de constitucionalidade que a Recorrente suscitou foram as da interpretação do n.° 1 do artigo 40.° e do n.° 4 do artigo 164.° do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Dezembro, nos termos em que foi feita pelo artigo 5.° do Programa do Concurso, defendendo a Recorrente que essa interpretação é contrária aos arts. 18.° e 61º da C.R.P

No acórdão recorrido foram apreciadas estas questões de constitucionalidade, que se consubstanciam na apreciação da constitucionalidade daquele art. 5.° do Programa do Concurso, que adoptou a interpretação daquelas normas do Decreto-Lei n.° 487/99.

Improcede, pois, a arguição de nulidade por omissão de pronúncia.

VI. Passando, agora, ao mérito do recurso, vejamos se o acórdão sob recurso incorreu em erro de julgamento ao entender que é correcta a interpretação que o art. 5.° do Programa do Concurso fez dos arts. 40.° e seguintes e 164.° do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Dezembro, ao exigir que os concorrentes estejam legalmente habilitados ou autorizados pela Ordem dos Revisores Oficiais de Contas.

Antes de mais, convém registar as normas do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Novembro, que aprovou o Estatuto dos Revisores Oficiais de Contas, em que se baseou o acórdão recorrido, que são os arts. 5.°, n.° 1, alínea a), 40.°, 41°, 45°e 123°.

Artigo 5.°

Atribuições

Constituem atribuições da Ordem:

a) Exercer jurisdição sobre tudo o que respeite à actividade de revisão legal das contas, auditoria às contas e serviços relacionados, de empresas ou de outras entidades, de acordo com as normas técnicas por si aprovadas ou reconhecidas;

Artigo 40.°

Competências dos revisores oficiais de contas

no exercício de funções de interesse público

1- Constituem competências exclusivas dos revisores oficiais de contas as seguintes funções de interesse público:

a) A revisão legal das contas, a auditoria às contas e os serviços relacionados, de empresas ou de outras entidades, nos termos definidos no artigo seguinte;

b) O exercício de quaisquer outras funções que por lei exijam a intervenção própria e autónoma de revisores oficiais de contas sobre determinados actos ou factos patrimoniais de empresas ou de outras entidades.

2- Constituem também competências exclusivas dos revisores oficiais de contas quaisquer outras funções de interesse público que a lei lhes atribua.

Artigo 41.°

Definições

Os exames e outros serviços relacionados com as contas de empresas ou de outras entidades efectuados de acordo com as normas técnicas aprovadas ou reconhecidas pela Ordem definem-se por:

a) Revisão legal das contas, quando decorrentes de disposição legal;

b) Auditoria às contas, quando decorrentes de disposição estatutária ou contratual;

c) Serviços relacionados com os referidos nas alíneas anteriores, quando tenham uma finalidade e ou um âmbito específicos ou limitados.

Artigo 45.°

Auditoria às contas

Decorrente da realização de auditoria às contas, estatutária ou contratual, será emitida certificação das contas sobre as demonstrações financeiras objecto de exame, obedecendo às normas técnicas aprovadas ou reconhecidas pela Ordem.

Artigo 123.°

Obrigatoriedade de inscrição

Os revisores oficiais de contas e as sociedades de revisores só poderão exercer as funções respectivas depois de inscritos em lista designada «lista dos revisores oficiais de contas».

Na sua crítica ao acórdão recorrido a Recorrente defende que a actividade a realizar pelas entidades que vierem a ser pré-qualificadas no âmbito do concurso não é de revisão oficial de contas, por duas razões:

a) A primeira razão é a de que o que se pretende seleccionar são entidades com capacidade técnica, financeira e profissional para realizar auditorias técnico-financeiras a projectos financiados pelo Fundo de Coesão e não é possível reduzir o conceito de auditoria técnico-financeira a fundos comunitários ao de revisão oficial de contas ou ao de auditoria de contas;

b) a segunda é a de que o próprio conteúdo das competências exclusivas dos revisores oficiais de contas não se enquadra o objecto do presente concurso.

Nos termos do art. 40.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei n.° 487/99, de 16 de Novembro, inclui-se entre as competências exclusivas dos revisores oficiais de contas, a auditoria às contas de empresas ou outras entidades.

Sendo assim, o que é relevante para concluir que as auditorias técnico-financeiras a que respeita o concurso se enquadram entre essas competências exclusivas, não é saber se a totalidade das auditorias técnico-financeira são qualificáveis como auditorias a contas, mas sim se aquelas auditorias têm uma componente, designadamente a financeira, que seja qualificável como auditoria a contas, pois, se assim for, só os revisores oficias de contas as poderão realizar, em face daquela competência exclusiva.

Por outras palavras, o que releva para o efeito não é que toda a actividade a realizar no âmbito das auditorias técnico-financeiras seja de revisão oficial de contas, mas sim que alguma da actividade a levar a cabo no âmbito daquelas auditorias se enquadre nesse conceito, pois, então, não poderá deixar se exigir-se aos concorrentes que tenham habilitação legal para esta actividade.

É isso que sucede com as auditorias técnico-financeiras, que englobam auditorias a contas dos projectos co-financiados pelo Fundo de Coesão.

Como se refere no acórdão recorrido, estas contas dos projectos, realizados por empresas ou outras entidades, «cabem no conceito de «contas de empresas ou de outras entidades» utilizado no transcrito art. 41.°, já que não há qualquer razão para entender que estas contas tenham de ser contas globais das actividades dessas empresas ou entidades e não possam ser contas parcelares». Sendo assim, em face da competência exclusiva dos revisores oficiais de contas para as auditorias a estas contas, prevista no art. 40.°, n.° 1, do Decreto- Lei n.° 487/99, é de concluir que, as auditorias técnico-financeiras na sua componente financeira, não poderão deixar de ser efectuadas por revisores oficiais de contas na medida em que tenham por objecto auditorias a contas, revisores estes que integrados ou não em sociedades de revisores, só poderão exercer as funções depois de inscritos na lista de revisores oficiais de contas referida no art. 123.º do mesmo diploma.

É esta a interpretação que se harmoniza com a intenção afirmada no Preâmbulo do Decreto-Lei n.° 487/99 de, através da «atribuição aos revisores oficiais de contas de competências exclusivas relativamente ao exercício dessa actividade» atingir o objectivo de que «todas as matérias de revisão/auditoria às contas, seja legal, estatutária ou contratual» fiquem «submetidas à disciplina normativa e ao controlo da Ordem», que é reafirmada no art. 5.°, alínea a), do mesmo diploma. Isto significa que, os concorrentes a formarem o painel a que respeita o concurso não terão de ser integrados apenas por revisores oficiais de contas, mas terão de conter elementos com esta qualidade, em si mesmos ou no agrupamento, constituído nos termos do art. 6.° do «Programa de Concurso».

Quanto à alegada falta de quadros técnicos nas sociedades de revisores oficiais de contas com qualificação em Engenharia Civil, Ambiente ou Direito, não pode ser obstáculo à interpretação adoptada, por três razões: por um lado, como se refere no art. 124.°, alínea e), do Decreto-Lei n.° 487/99 podem inscrever-se com revisores oficiais de contas possuidores de «licenciaturas em Auditoria, Contabilidade, Direito, Economia, Gestão de Empresas ou cursos equiparados ou quaisquer outras licenciaturas que para o efeito venham a ser reconhecidas por portaria do Ministro da Educação, com prévia audição da Ordem»; por outro lado, como se prevê no art. 97.° do mesmo diploma, podem fazer parte das sociedades de revisores oficiais de contas por sócios que não sejam revisores oficiais de contas; por último, as sociedades de revisores oficiais de contas ou as pessoas individuais que não possuam aptidões em Engenharia Civil ou Ambiente, poderão agrupar-se com pessoas ou sociedades que possuam estas «valências relevantes» a que se refere o art. 10.º do Programa de Concurso.

Pelo exposto, é de concluir que não é ilegal, à face do Decreto-Lei n.° 487/99, o art. 5.° do Programa de Concurso, ao exigir que os concorrentes incluam entidade habilitada ou autorizada ao exercício da actividade de revisor oficial de contas.

VII. A Recorrente sustenta que este art. 5.° do Programa de Concurso viola os princípios da concorrência e da proporcionalidade consagrados nos arts. 10.º e 12.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.

Como se refere no acórdão recorrido, o Decreto-Lei n.° 487/99 foi emitido depois do Decreto-Lei n.° 197/99, pelo que, não havendo supremacia hierárquica deste sobre aquele, a haver incompatibilidade entre as suas normas, são as daquele que têm de prevalecer em face do regime da revogação tácita, previsto no art. 7º, n.° 2, do Código Civil.

Por isso, sendo a solução adoptada no art. 5.° do Programa de Concurso imposta pelo Decreto-Lei n.° 487/99, não pode ele ser ilegal por hipotética violação de normas do Decreto-Lei n.° 197/99, pois, a existir incompatibilidade entre o regime imperativo que resulta daquele diploma e as normas deste, seriam as do primeiro que prevaleceriam.

VIII. A Recorrente reafirma a sua posição sobre a inconstitucionalidade da interpretação dos arts. 40.°, n.° 1, e 164.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 487/99 que foi feita no art. 5.° do Programa de Concurso.

Como já se referiu, a questão da «desconformidade do artigo 5.° do Programa de Concurso com a C.R.P.», por fazer errada interpretação do Decreto-Lei n.° 487/99» é, obviamente, a questão da constitucionalidade daquelas normas, na referida interpretação, que foi apreciada no acórdão recorrido.

A Recorrente, embora refira na conclusão 1ª c) que aquela interpretação viola o disposto nos arts 18.° e 61.º da C.R.P., não explica em que é que consiste essa violação, à semelhança do que já fizera na petição de recurso.

Por outro lado, confrontada com posição assumida no acórdão recorrido sobre a compatibilidade do regime que resulta daqueles arts. 40.°, n.º 1, e 164.°, n.° 4 do Decreto-Lei n.° 487/99, tal como foram interpretados pelo art. 5.° do Programa de Concurso, a Recorrente não esboça qualquer crítica ao decidido, limitando-se a invocar a improcedente nulidade por omissão de pronúncia.

Assim, concordando-se com a posição assumida no acórdão recorrido sobre esta matéria, mantém-se o decidido sobre estas questões.

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 500 e 250 euros.

Lisboa, 22 de Junho de 2006. – Isabel Jovita (relatora) – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – Jorge de Sousa – Costa Reis – António Samagaio – Azevedo Moreira.