105/22.7JGLSB.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. –A violação do principio in dubio pro reo pode e deve ser conhecida em sede e no âmbito do vício da decisão previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º Código de Processo Penal.

II. –Os vícios do artigo 410.º/2 CPP não podem ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem pode emergir da mera divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

III. –Para fazer desencadear a aplicação do princípio in dúbio pro reo é necessário, que a versão do arguido seja plausível e demonstrável, pois só uma versão credível subjaz a uma dúvida racional, não bastando a mera plausibilidade e verosimilhança da sua versão para que surja sem mais, a dúvida séria e razoável.

IV. –A pena acessória prevista no artigo 69.º-B/2 é inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa.

(Sumário da responsabilidade da relatora)

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa

1. –Relatório

Efetuado o julgamento foi o arguido AA, solteiro, nascido a ...-...-1992, natural de Lisboa, filho de BB e de CC, portador do cartão de cidadão nº 1......7, residente na ... condenado pela prática de 11 crimes de pornografia de menores agravada, p. e p. nos termos dos artigos 176, n.º 1 c), 177.º, n.º 7, e 69.º-B, n.º 2, todos do Código Penal:

i. -em onze penas principais de 2 anos de prisão e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, numa pena única de prisão de 4 anos e 6 meses, cuja execução se suspendeu por 5 anos, mediante acompanhamento por regime de prova, segundo plano de readaptação social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social e dos Serviços Prisionais (DGRSP), e a condição de frequentar, sob a supervisão dessa entidade, programa orientado para a temática da sexualidade e dos crimes de natureza sexual;

ii. -em onze penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com menores, por um período de 5 anos e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, numa pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com menores, por um período de 10 anos.

2. –Inconformado, recorreu o arguido pugnando pela substituição da decisão recorrida por outra que o absolva dos onze crimes de pornografia de menores agravada e que não aplique uma pena acessória ou que ordene o reenvio do processo para novo julgamento relativamente aos objectos indicados, rematando o corpo da motivação com as conclusões que se passam a transcrever:

“1º O presente recurso fundamenta-se, por um lado, no erro notório na apreciação da prova, na contradição insanável da fundamentação, e, por outro lado, na violação de normas jurídicas que não comportam a interpretação que delas foi retirada nem o sentido em que as mesmas foram aplicadas, pretendendo sindicar a condenação do arguido pela prática de 2 crimes de violação (sic).

2º O Tribunal a quo fundamenta a sua convicção em três parágrafos da motivação da douta sentença onde se lê que o arguido AA “negou a autoria dos factos da acusação, tendo confessado que utilizava em casa dos seus pais, juntamente com os seus irmãos (…), em quarto próprio e separado dos demais familiares, bem como que eram seus os email´s principal e de recuperação (…). Não soube explicar logicamente uma razão plausível para que alguém tivesse usurpado os seus email´s e IP que servia a habitação para o incriminar e prejudicar pelos factos ilícitos típicos”.

3º Continua o Tribunal na sua fundamentação a dizer que “Certo é que os seus email´s foram utilizados para registo, acesso e utilização da rede social “...” para a partilha das fotografias e vídeos descritos na acusação a partir de um IP atribuído pela operadora de comunicações ... à habitação do arguido.

4º Mais diz o Tribunal “Por confissão do arguido e pela sua identificação prestada à Polícia Judiciária aquando da sua inquirição, cujo acto é valorável como prova documental na parte respeitante à sua identidade, pertencia ao acusado o email utilizado pelo utilizador da rede social “...” para a partilha desses ficheiros.

5º É o próprio Tribunal a quo que na sua motivação diz que o arguido residia nesta habitação, juntamente com os seus pais e dois dos seus três irmãos, compondo-se este agregado familiar por cinco pessoas.

6º Nenhum equipamento, seja computador, seja telemóvel foi apreendido ao arguido, muito menos analisado pela investigação, e nem sequer foi feita qualquer prova de que o arguido nesses dias e horas estaria em casa, pelo que fica sem qualquer sustentação a prova destes factos de extrema relevância.

7º É ao Tribunal que compete fazer prova de que o arguido estava em casa nesses dias e horas dos factos criminosos, a qual não foi feita, que o arguido tinha um dispositivo electrónico, seja computador ou telemóvel com a rede social instalada, cuja prova também não foi feita e que foi o mesmo que efectivamente recebeu e/ou partilhou imagens e vídeos que consubstanciam crimes, excluindo o acesso aos seus dados por terceiros, sejam familiares que residam consigo, familiares, amigos ou conhecidos que frequentem a habitação em causa ou um qualquer hacker, prova esta que efectivamente o Tribunal também não logrou fazer.

8º Temos que face aos factos provados e à fundamentação dos mesmos, não se pode concluir, sem qualquer margem de dúvida, que a actuação do arguido integra a prática de qualquer crime de pornografia de menores agravada.

9º Optando o tribunal quanto ao arguido AA pela autoria deste nos onze crimes de pornografia de menores agravada, quando deveria em observação do princípio in dubio pro reo, absolver o arguido.

10º Ao ter decidido como se decidiu, violou-se na douta sentença a quo o disposto nos artºs 14º, 26º, artº 203º, nºs 1 e 2, artº 22º e 164º do Código Penal e artºs 127º e 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal.

11º No douto acórdão dão-se como não provados factos que contrariam com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras da experiência comum, que seria a absolvição do arguido quanto aos onze crimes de pornografia de menores a que foi condenado.

12º A douta sentença a quo enferma do vício enunciado no artº 410º, nº 2, alínea c) do Código do processo penal.

13º Ao ter decidido como se decidiu, violou-se no douto acórdão a quo o disposto nos artºs 14º, 26º, artº 203º, nºs 1 e 2, artº 22º e 164º do Código Penal e artºs 127º e 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal, pelo que deverá, a douta sentença ser revogada e substituído por outro que absolva o arguido AA da prática de onze crimes de pornografia de menores agravada, caso se entenda que os autos dispõem de todos os elementos de facto e de direito que habilitam o Venerando Tribunal a decidir nos termos supra expostos, ou caso assim não se entenda, deverá anular-se, nesta parte, o julgamento e a douta sentença ora recorrida, ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 426º “in fine” do Código de Processo Penal .

14º Verifica-se na sentença a quo uma contradição insanável na fundamentação pelo facto de se afirmar uma realidade e na sentença outra de sentido contrário, posto que insuperável e de relevo para o “Thema decidendum”, entre juízos aí expressos, a lógica de raciocínios estruturantes

(…) – Extracto de Ac. STJ de 08-01-2014, dado que se nenhum equipamento, seja computador, seja telemóvel foi apreendido ao arguido, muito menos analisado pela investigação, não pode haver fundamentação para considerar provado que o arguido tinha sequer qualquer equipamento informático, nem para considerar provado eu o arguido recebeu e/ou enviou qualquer ficheiro de um dispositivo que não se sabe se tem, nem que o arguido nesses dias e horas estaria em casa, pelo que fica sem qualquer sustentação a fundamentação que levou o Tribunal a considerar provados estes factos de crucial relevância.

15º Na fundamentação da douta sentença, o Tribunal a quo tem por certo que o arguido AA, por viver em casa dos pais em quarto próprio, com acesso à internet e em plenas condições de privacidade, dado que os pais teriam outro quarto para ambos e os dois irmãos que consigo residiam, um quarto para cada um deles, praticou os crimes pelos quais foi condenado. Contudo, nunca seria possível ao Tribunal chegar a esta conclusão, dado que esta convicção não tem sustentação em qualquer facto dado como provado ou como não provado.

16º Trata-se de uma residência, onde viviam, à data dos factos, cinco pessoas, em quatro quartos independentes para dormir, todos com acesso à mesma internet, proveniente do IP que se encontra em nome do pai do arguido, sendo certo que não foram feitas buscas ou apreensões a qualquer um dos moradores nesta casa, pelo que mal andou a investigação e muito pior o Tribunal ao condenar o arguido pela prática de crimes que terão ocorrido numa residência onde habitavam cinco pessoas, todas elas com acesso à mesma internet e através do mesmo endereço de I.P., sem ter havido razão para serem excluídas da investigação que levou à condenação do ora arguido.

17º No relatório da Polícia Judiciária já é referido que a continuação da investigação dos factos denunciados nestes autos, teria que passar pela realização de busca domiciliária à residência do arguido, com o objectivo de localizar, analisar e apreender quaisquer equipamentos informáticos que pudessem ter sido utilizados na recolha e partilha do conteúdo denunciado, identificar os respectivos utilizadores, bem como todos os equipamentos informáticos ou audiovisuais que pudesse vir a servir de suporte para conteúdos de abuso sexual de menores.

18º Nenhum dispositivo electónico, seja computador ou telemóvel foi apreendido ao arguido, nem a qualquer dos outros quatro moradores naquela residência e a investigação já considerava crucial para a prova dos factos criminosos a análise e apreensão de equipamentos electrónicos, o que nunca aconteceu.

19º Ao ter decidido como se decidiu, violou-se no douto acórdão a quo o disposto nos artºs 14º, 26º e 164º do Código Penal e artºs 127º e 410º, nº 2, alínea b) do Código de Processo Penal, pelo que deverá, o douto acórdão ser revogado e substituído por outro que absolva o arguido AA da prática de onze crimes de pornografia de menores agravada, caso se entenda que os autos dispõem de todos os elementos de facto e de direito que habilitam o Venerando Tribunal a decidir nos termos supra expostos, ou caso assim não se entenda, deverá anular-se, nesta parte, o julgamento e o douto acórdão ora recorrido, ordenando-se o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 426º “in fine” do Código de Processo Penal .

20º Em sede de recurso, o uso feito do princípio in dubio pro reo, afere-se pelo texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo que quando daí resultar que o Tribunal a quo chegou a um estado de dívida insanável e que, face a ele, optou pelo sentido desfavorável ao arguido, se impõe concluir que ocorreu violação daquele princípio.

21º Ora, lendo a sentença recorrida, os factos não provados de 3 a 15 e, em particular, o que nele se escreveu quanto à motivação de facto constante de páginas 33, 34 e 35, resulta que o tribunal a quo teria que ter ficado num estado de dúvida, dúvida esta razoável, objectiva e motivável quanto aos factos constantes dos pontos referidos no recurso e que a partir desse estado deveria ter considerado os mesmos como não demonstrados também quanto ao arguido AA.

22º Aliás, na aludida motivação, o tribunal a quo, não indica as razões que de modo lógico e coerente justificam a opção probatória que tomou quanto ao arguido AA, como não assinalou que da conjugação dos elementos probatórios que referiu e que se lhe afiguraram credíveis, formou a sua firme convicção no sentido de que os factos se passaram tal como descritos em sede de matéria de facto provada, pois se assim tivesse sido, o arguido AA teria que ter sido absolvido dos onze crimes de pornografia de menores agravada, como todos os outros arguidos o foram.

23º Assim, não obstante o Tribunal a quo afirmar que não tem dúvidas quanto aos actos praticados, a este respeito, pelo arguido AA, a verdade é que mostra à evidência, de forma implícita, na explanação efectuada na sobredita motivação um estado de dúvida evidente, pelo que se verifica uma clara violação do princípio in dúbio pro reo.

24º O princípio da livre apreciação da prova não é absoluto sofre limitações que decorrem do grau de convicção exigido para a decisão, da proibição dos meios de prova, da observância d presunção de inocência e da salvaguarda do “princípio in dúbio pro reo”.

25º Ao ter decidido como se decidiu, violou-se na douta sentença a quo o disposto nos artºs 14º e 26º do Código Penal, artºs 127º do Código de Processo Penal e artº 32º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, pelo que deverá, a douta sentença ser revogada e substituída por outro que absolva o arguido AA da prática de onze crimes de pornografia de menores agravada.

26º Quanto à determinação da medida concreta da pena, se V. Exas. Derem provimento ao presente recurso e absolverem o arguido AA, ficará sem efeito a pena acessória aplicada

27º Se assim não entenderem, sempre se dirá que ponderada a gravidade dos factos, na sua globalidade e as considerações que o Tribunal a quo teceu a respeito deste tipo de crime imputado ao arguido, entende-se que se mostra adequada à culpa e às exigências de prevenção geral e especial de socialização do mesmo, a não aplicação de qualquer pena acessória.

28º Desde logo, porque a aplicação desta pena acessória não é automática, porquanto constituiu apenas uma possibilidade, conquanto assim se mostre necessário e adequado a satisfazer as necessidades de prevenção.

29º -Ora, no caso concreto, sempre se dirá que estamos perante um arguido sem quaisquer antecedentes criminais, muito jovem e completamente inserido social e familiarmente, pelo que a pena acessória aplicada sempre seria contraproducente, podendo até inviabilizar todo o processo de socialização do arguido.”

3. –Admitido que foi o recurso, de forma correcta, respondeu o MP pugnando pela improcedência do recurso, apresentado as seguintes conclusões:

“1- São as conclusões que limitam o objecto do recurso, nos termos do art. 403º e 412º, n.º 1 in fine do Código de Processo Penal e conforme jurisprudência dominante a pacífica.

2- A Sentença recorrida condenou o arguido pela prática, como autor material, de 11 (onze) crimes de pornografia de menores agravada, p. e p. pelo art. 176º, n.º 1 c), 177º, n.º 7e 69º-B, n.º 2, todos do Código Penal:

em 11 penas principais de 2 anos de prisão e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, numa pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, cuja execução se suspende por 5 anos, mediante acompanhamento de regime de prova segundo plano de readaptação social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção e dos Serviços Prisionais (DGRSP) e a condição de frequentar, sob a supervisão dessa entidade, programa orientado para a temática da sexualidade e dos crimes de natureza sexual;

e em 11 penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 5 anos, e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, numa pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 10 anos

3- É com esta decisão que o arguido não se conforma, por considerar que deveria ter sido absolvido da prática dos crimes que lhe são imputados e, consequentemente, da pena acessória aplicada ou, assim não se entendendo, e em caso de condenação, não devia o arguido ser condenado em qualquer pena acessória.

4- O recorrente insurge-se contra a matéria de facto dada como provada na douta sentença recorrida sustentando que a prova produzida não permitia que se dessem como provados os factos 3º a 17º da matéria de facto.

5- A sindicância da recorrente à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida não configura erro patente ou notório se o entendimento feito pelo tribunal se traduzir numa leitura possível, aceitável, ou razoável da prova produzida, atendendo ao princípio da livre apreciação da prova.

6- Ora, o tribunal a quo concretizou e fundamentou de forma clara e exaustiva qual o processo que conduziu à sua tomada de decisão, fazendo-o sem deficiências, contradições e obscuridades, sendo perceptível por que motivo o tribunal a quo condenou o arguido pela prática dos referidos crimes.

7- E fê-lo norteando-se pelo princípio da livre convicção do julgador, inserto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal.

8- O tribunal deu como provado que o arguido, à data dos factos, residia em casa dos seus progenitores, onde tinha um quarto próprio e separado dos demais familiares, bem como eram seus os emails, principal e de recuperação, utilizados na rede social ..., de onde foram cedidas as fotografias e vídeos em causa.

9- Assentou a sua convicção quer nas declarações prestadas pelo arguido, quer do teor da informação prestada pela ... (relativa à titularidade do IP), do teor do Relatório de diligência externa e Auto de Busca Domiciliária (onde é identificado o agregado familiar do arguido e a tipologia da residência), do email fornecido pelo arguido aquando do auto de interrogatório de arguido, não nos suscitando qualquer dúvida quanto à autoria dos factos pelo arguido.

10- É certo que não foi possível apreender qualquer material na posse do arguido uma vez que, à data da realização da busca domiciliária, o mesmo havia mudado de residência. E, ainda que se tivesse efectivado tal diligência com vista à apreensão de prova, sempre seria de prever o caso de nada se apreender, devido à possibilidade de eliminação de ficheiros.

11- No entanto, mesmo na ausência de tal material probatório, dúvidas não restam que a operadora móvel veio identificar o titular do contrato correspondente ao IP utilizado na prática do crime, que o arguido residia no local à data e que utilizava os emails que acederam à rede social

12- Os acessos (com o IP do local e email do arguido) foram realizados nos dias .../.../2021, .../.../2021, .../.../2021, por várias vezes e sempre de madrugada, e ainda no dia .../.../2021, às 19h00, alturas em que só o arguido, residente no local, podia ter praticado os factos, como o fez.

13- Cremos, pois, que o tribunal recorrido valorou correctamente a prova produzida em julgamento, conjugada com a prova documental junta aos autos, dando assim como provados todos os factos constantes da acusação, não incorrendo em qualquer erro notório de apreciação da prova ou em contradição insanável da fundamentação.

14- Face ao exposto, não assiste qualquer razão ao arguido quando considera que a sentença recorrida violou o princípio do in dubio pro reu, pois “A violação deste princípio pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, só podendo ser afirmada, quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma evidente, que o tribunal, na dúvida, optou por decidir contra o arguido - Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5/01/2011, Relator Eduardo Martins, in www.dgsi.pt.

15- Por fim, considera o recorrente que não devia ter sido condenado em pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 10 anos, por entender que tal condenação se afigura excessiva e desadequada face à ausência de antecedentes criminais.

16- A pena acessória tem uma função preventiva adjuvante da pena principal, cuja finalidade não se esgota na intimidação da generalidade, mas dirige-se também, em alguma medida, à perigosidade do agente.

17- A determinação da medida concreta da pena acessória é efectuada de acordo com os critérios gerais utilizados para a fixação da pena principal, enunciados no art. 71º do C. Penal e tem

18- A pena acessória aplicada foi justificada pelo facto de o arguido ter cometido 11 crimes de pornografia de menores, não ter demostrado arrependimento pelos crimes e ter uma personalidade e vivência que denota ter dificuldades em relacionar-se interpessoal e socialmente dum modo conforme ao direito.

19- Por fim, e seguindo o entendimento do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5/11/2020, Relator António Clemente Lima, disponível in www.dgsi.pt:

I. - Os crimes de abuso sexual de crianças e de pornografia de menores, do tipo dos crimes comprovadamente praticados pelo arguido recorrente, constituem um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, designadamente em face dos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais que causam e da insegurança que geram e ampliam na comunidade.

I. - A necessidade de protecção do bem jurídico protegido pelo disposto nos arts. 171.º e 176.º, do CP, releva com particular intensidade relativamente a menores de 14 anos de idade, face, não apenas à fragilidade das vítimas, também do impacto da conduta delitiva na sua orientação de vida, seja na vertente da sexualidade, seja ainda no são desenvolvimento físico e psíquico desses (irrepetíveis) seres humanos.

20- Concordamos, pois, com as penas acessórias aplicadas, bem como a medida da pena.”

4. –Subidos os autos a esta Relação, o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, concordando com a resposta em primeira instância, da mesma forma, defendeu a improcedência do recurso.

5. –Cumprido que foi o artigo. 417.º/2 CPP, o arguido remeteu-se ao silêncio.

6. –No exame preliminar o relator deixou exarado o entendimento de que o recurso foi admitido com o efeito adequado e que nada obstava ao seu conhecimento.

7. –Seguiram-se os vistos legais.

8. –Foram os autos submetidos à conferência e dos correspondentes trabalhos resultou o presente acórdão.

II. –Fundamentação

1. –Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões da motivação apresentada pelo recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas - a não ser que sejam de conhecimento oficioso - e, que nos recursos se apreciam questões e não razões, bem como, não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, então, as questões suscitadas nos presentes são, tão só, a de saber se,

- se verificam os vícios da decisão do artigo 410.º/2 alíneas b) e c) CPP;

- mostra violado o princípio in dubio pro reo;

- é aplicável a pena acessória prevista no artigo 69.º - B/2 do CP.

Isto apesar de, de forma vaga, genérica e não densificada, nem estruturada ou fundamentada, invocar, enviesadamente, a violação dos artigos 14.º, 26.º, 203.º/1 e 2, 22.º e 164.º CP e 127.º CPP, normas que nada têm que ver com a sua afirmada discordância quanto aos factos provados contidos nos pontos 3 a 15, que constam do corpo da motivação, mas que é completamente omissa nas conclusões.

E, por outro lado, é certo e patente que nunca esteve - não obstante a invocação da violação, sem mais, da violação do artigo 127.º CPP, que prevê o princípio da livre apreciação da prova – na mente, na intenção do arguido impugnar o julgamento da matéria de facto.

Nunca o afirma nem expressa nem implicitamente. Tão pouco invoca a norma legal que prevê tal expediente.

Isto porque nem o raciocínio o deixa sugerir, e, por outro lado, nunca teve o arguido intenção de dar satisfação aos consabidos exigentes requisitos atinentes com tal expediente, contidos no artigo 412.º/3 e 4 CPP. Nem no corpo da motivação nem nas conclusões.

2. –Atentemos, primeiro, para começar, na matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.

“(…)

Factos provados.

- da acusação:

1. - O arguido reside na ..., onde tem um computador e um telemóvel com acesso à internet, serviço fornecido pela operadora ..., a que corresponde o IP .. . ... . .. . 0.

2. - O contrato de serviço de internet da ... na referida residência está na titularidade do pai do arguido, BB, mas todos os membros do agregado familiar utilizam a internet naquela habitação com base nesse serviço, incluindo o arguido, que reside com os pais na referida morada.

3. - O arguido tem instalado num dos seus equipamentos informáticos (computador ou telemóvel) a aplicação da rede social “...”, onde está registado com o nome de utilizador “e.......a”, associado ao seu endereço electrónico pessoal

4. - Através dessa rede social, conhecida por “...”, o arguido vem recebendo no seu dispositivo electrónico e partilhando com outros utilizadores da mencionada plataforma, ficheiros informáticos contendo imagens de crianças em estado de nudez e poses sexualizadas, todos eles menores identificáveis mas não identificados, de idade inferior a 14 anos, algumas imagens de fotografias e outras de vídeo, incluindo imagens de vídeo de menores do sexo feminino a praticar actos sexuais com adultos, envolvendo penetração vaginal e sexo oral.

5. - Assim, no dia ...-...-2021, às 03h44m06s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . .0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro f.....ee-..a.-....-..a.-..f..3.5..-.5.-....4, que corresponde a um vídeo de uma criança do sexo feminino toda nua, apenas com umas meias calçadas, de idade inferior a 14 anos, em várias poses sexualizadas, exibindo a vagina, os seios e o ânus, em várias posições para com a câmara que a filmou.

6. - No dia ...-...-2021, às 05h09m54s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro 0..-....-f-..a.-..-0.-....-8.-..-..-...e..-a.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino, de idade inferior a 14 anos, numa pose sexualizada, levantando a blusa e exibindo os seios.

7. - No dia ...-...-2021, às 05h10m07s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . .0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro a..-.-..-..-0...-4...-9..3-f.-..2..9....-.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino integralmente nua, de idade inferior a 14 anos, numa pose sexualizada, exibindo a vagina e os seios.

8. - No dia ...-...-2021, às 06h01m24s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, o ficheiro 1...-1-f..-a..5-4.-.d-9.-c.-5-3.-..-..5-c-a..-.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino, de idade inferior a 14 anos, levantando a blusa e exibindo os seios.

9. - No dia ...-...-2021, às 06h01m29s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro 7..-8-..f.-...-c-.0.-.-...-9...-2.-..e..-a.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino integralmente nua, de idade inferior a 14 anos, numa pose sexualizada, exibindo a vagina e os seios.

10. - No dia ...-...-2021, às 06h08m05s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro c-..-c.-b..-...-c-...-b-.-1-.-6-......-b....-f.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino, de idade inferior a 14 anos, levantando a blusa e exibindo os seios.

11. - No dia ...-...-2021, às 06h08m09s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro 3-.-c-....-8...-4-...-9-.-..-3.-3-e-..-b-...-c-..-.-..g, que corresponde a uma fotografia de uma criança do sexo feminino integralmente nua, de idade inferior a 14 anos, numa pose sexualizada, exibindo a vagina e os seios.

12. - No dia ...-...-2021, às 06h10m35s, quando estava em sua casa, o arguido acedeu ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro 0-...-e...-e...-4...-.-a-..-1-.3....-..-7-.-.-.-..4, que corresponde a um vídeo de uma criança do sexo feminino toda nua, apenas com umas meias calçadas, de idade inferior a 14 anos, em várias poses sexualizadas, exibindo a vagina, os seios e o ânus, em várias posições para com a câmara que a filmou.

13. - No dia ...-...-2021, às 06h11m02s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro 0-.-.-...-d.-....-.-.-..-9.-b.-.-b.-.-6-.-..-3-.-.-.-..-..-..4, que corresponde a um vídeo de uma criança do sexo feminino toda nua, apenas com umas meias calçadas, de idade inferior a 14 anos, em várias poses sexualizadas, exibindo a vagina, os seios e o ânus, em várias posições para com a câmara que a filmou.

14. - No dia ...-...-2021, às 06h12m07s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma, o ficheiro b-.-...-a-...-..1.-4-.-..-..-a.-...-d.-.-1-e-....-6.-..4, que corresponde a um vídeo de uma criança do sexo feminino, de idade inferior a 14 anos, toda nua, praticando sexo oral com um homem, introduzindo o pénis dele na sua boca.

15. - No dia ...-...-2021, às 19h27m52s, quando estava em sua casa na morada descrita, o arguido acedeu, com um dispositivo electrónico não identificado, ao seu perfil da rede social “...” (“e.......a”), com o IP .. . ... . .. . . 0, e enviou para um destinatário desconhecido, utilizador dessa rede social, através da mesma,o ficheiro 0-..-....-3.-b-.-.-.b-..-a.-.a-..-0-..-..-b.-.b.-...-...4, que corresponde a um vídeo de uma criança do sexo feminino toda nua, de idade inferior a 14 anos, praticando com um homem adulto relações sexuais de cópula completa, com introdução do pénis dele na vagina da criança.

16. - Ao agir do modo descrito, o arguido, AA, sabia e quis ceder a terceiros vídeos e fotografias de meninas de idade inferior a 14 anos, em poses sexualizadas, desnudadas, exibindo a vagina, os seios e o ânus, ou praticando com homens adultos actos sexuais de penetração vaginal ou de sexo oral, pese embora soubesse que tal atenta contra a autodeterminação sexual das menores retratadas.

17. -Ao partilhar com terceiros tais ficheiros de conteúdo pornográfico envolvendo crianças, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, pese embora soubesse que o seu comportamento é censurado como crime pela lei.

- outros factos relevantes para a boa decisão da causa:

18. -O arguido não tem antecedentes criminais, denotou indiferença e falta de arrependimento em face das suas conduta ilícitas.

19. - A personalidade e a vida do arguido decorreu e verifica-se nos seguintes termos constantes do relatório social emitido pela Direção-Geral de Reinserção Social:

«AA residia à data dos factos com o pai, BB, de 66 anos de idade, médico, com a mãe, CC, de 63 anos de idade, psicóloga, com o irmão DD, de 28 anos de idade, rececionista de hotel e com a irmã EE, de 25 anos de idade, assistente social, com quem estabelecia uma ligação afetiva de proximidade. Tem outro irmão mais velho, FF, de 33 anos de idade, informático, já com vida autónoma. Mantem atualmente contactos regulares com os familiares. Atualmente e desde ... reside sozinho num espaço denominado “casa de arrumos”, sito no lugar de ..., concelho de ..., integrado num terreno em zona rural, não associada a problemáticas criminais e/ou sociais. […] o abastecimento de água é realizado através de um poço e o abastecimento de energia e feito através de painéis solares uma vez que não tem acesso a abastecimento da rede pública, atento o imóvel ser de matriz predial rústica. […] o espaço habitacional tem condições de habitabilidade. […] esta habitação, descrita como casa de arrumos, beneficiou de intervenção na sua edificação ainda que detenha uma área reduzida. […] a aquisição do imóvel onde reside e do qual é proprietário, teve um custo associado de € 6000,00, que foi comparticipado pela avó materna. Para a realização de obras e instalação dos equipamentos, como os painéis solares, teve o apoio financeiro dos pais. O objetivo do arguido é ser autossustentável.

AA beneficiou de um desenvolvimento e de uma dinâmica familiar estável e foi descrito pelos familiares como uma pessoa inteligente, mas pouco social. De acordo com os familiares, a sua alteração de residência tem contribuído, alegadamente, para melhorar esse comportamento. AA encontra-se habilitado com o 12.º ano de escolaridade, que frequentou na ... e na ..., nesta última para realização apenas dos exames finais. Frequentou ainda a ..., mas desistiu desse percurso académico por não se identificar com o mesmo. Desde o término dos estudos, aos 18 anos de idade, e até à presente data não desenvolveu nenhuma atividade profissional. Durante este período esteve desempregado, dedicando-se a trabalhos ocasionais existentes via on-line, como os inquéritos, vivendo essencialmente na dependência dos pais. AA não tem nenhum relacionamento afetivo atualmente, considerando que a vida amorosa não é uma prioridade. Alega que é necessário investir nos relacionamentos afetivos demonstrando impaciência emocional para tal. Ainda assim disse refletir sobre a eventualidade de vir a ter uma família.

AA encontra-se atualmente e desde .../.../2022 a frequentar uma ação de formação de Técnico de Soldadura, com equivalência ao 12.º ano, no .... […] encontrando-se já habilitado com o 12.º, assiste essencialmente às aulas práticas, de segunda a quarta-feira. O término desta formação encontra-se previsto para .... […] o arguido não apresenta problemas de assiduidade, comportamento e aproveitamento. Encontra-se bem integrado no grupo de formação e estabelece um bom relacionamento com colegas e formadores.

A sustentabilidade económica à data dos factos era suportada pelos pais. Atualmente alicerça-se essencialmente no subsídio de formação, no valor de €1,70/hora, podendo perfazer €300,00 mensais, a que acresce subsídio de transporte num valor mensal aproximado de € 72,00. Não pondera executar trabalho a tempo parcial uma vez que iria perder o subsídio da formação. Tem ainda o apoio dos pais e for necessário. A situação económica é percecionada pelo arguido como suficiente para garantir a sua subsistência. Em termos comunitários o arguido foi-nos descrito como uma pessoa reservada e pouco social, sem problemáticas associadas até à presente data. AA não participa em nenhuma atividade estruturada. No tempo livre dedica-se à criação de galinhas (que referiu ser também um meio de subsistência alimentar) e à leitura via meio digital. AA não demonstrou outros interesses, referindo que os pais já lhe proporcionam muitas viagens de lazer, na infância/adolescência, nomeadamente a países como .... AA referiu não ser consumidor de álcool e drogas, ainda que assuma consumir marijuana de forma ocasional.

AA manifesta conhecimento da sua situação jurídica e ter capacidades para identificar e reconhecer condutas do ponto de vista do dever ser jurídico e normativo. Este é o primeiro contacto do arguido com o aparelho de justiça. Sobre a situação processual em apreço, não apresenta preocupação, em termos pessoais, apresentando uma postura de negação. A tipologia criminal do presente processo judicial não é conhecida no meio, pelo que não existem registos de quaisquer impactos a nível social. Também não se percecionam repercussões a nível e familiar. AA em sede de entrevista apresentou uma postura reservada, não demonstrando interesse nem objetivos de futuro. Apresentou-se com uma narrativa autocentrada com enfoque associado a ideias marxistas. […]

AA desenvolveu a sua personalidade num ambiente familiar estável ao nível afetivo e educacional e mantem o suporte familiar. AA não se encontra inserido profissional e socialmente. Atualmente o seu tempo é dedicado parcialmente à frequência de um curso de formação. Revela alguma ociosidade e inatividade laboral e de lazer, nomeadamente desde a data dos factos até à presente data. »”

3. –Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.

“O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados com base na análise crítica, segundo as regras de experiência comum e juízos de normalidade, do conjunto da prova documental (Auto de notícia de fls. 2 a 4, CD com imagens gravadas de pornografia infantil de fls. 5, Informação do ... de fls. 6 a 11, Informação da ... relativa à titularidade do IP .. . ... . .. . . 0 de fls. 21, Elementos de identificação do cliente da ... de fls. 30 e 31 e 88, Identificação do agregado familiar residente na morada do IP .. . ... . .. . . 0 de fls. 36 a 47, Relatório da análise dos suportes digitais, com imagens de pornografia infantil de fls. 48 a 59, Relatório de diligência externa com reportagem fotográfica de fls. 62 a 64, Auto de busca e apreensão de fls. 82 e 83, Auto de diligência da PJ de fls. 84 a 87, Informação prestada pelo arguido a respeito da sua identificação, relativa à sua titularidade do email ... de fls. 92, Informação da ... relativa ao email ... de fls. 109; Certificado de registo criminal do arguido e Relatório Social), testemunhal (depoimento de GG, inspectora da Polícia Judiciária) e por declarações do arguido.

O arguido negou a autoria dos factos da acusação, tendo confessado que utilizava em casa dos seus pais, juntamente com os seus irmãos, com excepção do irmão mais velho que residia na ..., em quarto próprio e separado dos demais familiares, bem como que eram seus os emails, principal e de recuperação, utilizados no registo do usuário da rede social “...“ que cedeu as fotografias e vídeos em causa. Não soube explicar logicamente uma razão plausível para que alguém tivesse usurpado os seus emails e o IP que servia a sua habitação para o incriminar e prejudicar pelos factos ilícitos típicos.

Certo é que os seus emails foram utilizados para registo, acesso e utilização da rede social “...” para a partilha das fotografias e vídeos descritos na acusação a partir de um I.P. atribuído pela operadora de comunicações ... à habitação do arguido.

Com efeito, a supracitada informação do ... prova documentalmente o tráfego eletrónico dos ficheiros informáticos contendo fotografias e vídeos versando sobre pornografia de menores de 14 anos através da plataforma “...”, com menção dos IP.s utilizados.

Tais ficheiros, uma vez visualizados, ilustram notoriamente menores de 14 anos nas condições de pose, exibição e nos actos sexuais descritos na acusação, em conformidade com o teor do supracitado relatório da análise desses suportes digitais.

Por confissão do arguido e pela sua identificação prestada à Polícia Judiciária aquando da sua inquirição, cujo auto é valorável como prova documental na parte respeitante à sua identidade, pertencia ao acusado o email utilizado pelo utilizador da rede social “...” para a partilha desses ficheiros. Tais factos resultam igualmente provados do teor da informação da ... a respeito do email utilizado.

Conforme declarações do arguido, corroboradas pelo teor do testemunho da supracitada inspectora da Polícia Judiciária, o arguido residia e tinha computador na habitação à data da prática dos factos ilícitos, tendo acesso à internet através do serviço prestado pela ... a essa habitação em plenas condições de privacidade, dado que dormia em quarto próprio. Outrossim, os seus pais residiam em quarto de casal e os seus dois irmãos residiam em quartos próprios, além de um terceiro irmão que vivia emigrado na ..., todos sem conhecimento e acesso aos seus emails.

A falsa incriminação do arguido por outrem é desprovida de sentido lógico, pois as comunicações eletrónicas provieram do interior da habitação daquele, dado o IP utilizado, e de quem era conhecedor dos emails, e respectivas senhas, daquele, além do que esse sujeito não logrou identificar quem tivesse interesse ou motivo para o prejudicar.

A detenção e cedência dos referidos ficheiros não tem logicamente outra finalidade que não seja a satisfação de desejos libidinosos.

É consabida a criminalização das condutas em apreço, tanto mais que geram forte repúdio moral na sociedade, tendo o arguido denotado ter suficiente desenvoltura intelectual e cultural para agir segundo a consciência da ilicitude dos seus atos. As suas condutas foram intrinsecamente livres, daí se inferindo o dolo direto.

Destarte, julgam-se provados os factos da acusação.

Os factos atinentes à vida e à personalidade do arguido, passada e presente, incluindo a ausência de antecedentes criminais, julgam-se provados com fundamento no teor do relatório social, no certificado de registo criminal, o qual foi substancialmente corroborado pela postura e pelas declarações desse sujeito, inclusive no que respeita a indiferença e falta de arrependimento da sua parte pelas condutas em apreço, as quais não lhe suscitaram repúdio e desconforto”.

4. – A matéria de facto.

4.1. -As razões do arguido.

Pretende o arguido, caso se entenda que os autos dispõem de todos os elementos de facto e de direito que habilitam o Tribunal a decidir nos termos expostos, ser absolvido, a não aplicação de pena acessória ou, caso assim se não entenda, o reenvio do processo para novo julgamento.

E, fundamenta e estrutura estas suas pretensões, naturalmente subsidiárias, na existência do vício do erro notório na apreciação da prova, na contradição insanável da fundamentação, e, por outro lado, na violação de normas jurídicas que não comportam a interpretação que delas foi retirada nem o sentido em que as mesmas foram aplicadas, pretendendo sindicar a condenação do arguido pela prática de 2 crimes de violação.

Começa o arguido por afirmar, logo de entrada, que o recurso se fundamenta, por um lado, no incorrecto julgamento da matéria de facto, bem como na errada avaliação da prova produzida, na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na contradição insanável da fundamentação e, por outro lado, na violação de normas jurídicas que não comportam a interpretação que delas foi retirada nem o sentido em que as mesmas foram aplicadas.

E depois autonomiza na sua apreciação os capítulos reservados ao erro notório na apreciação da prova (I), da contradição insanável da fundamentação (II) e do principio da livre apreciação da prova e da violação do princípio in dubio pro reo (III).

4.2. - Enquadramento das razões do arguido.

O arguido estrutura nesta sede, o recurso na verificação dos vícios da decisão previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 410.º CPP e, por outro lado, na violação do princípio in dubio pro reo.

Como é consabido a violação do principio in dubio pro reo pode e deve ser conhecida em sede e no âmbito do vício da decisão previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º C P Penal.

E, começaremos pelos vícios da decisão e, apenas depois, dirigiremos a nossa atenção para a questão da violação do dito princípio geral a prova em processo penal - questão que, naturalmente, pressupõe uma decisão perfeitamente coerente, lógica e sem vícios internos.

E, isto é assim, porque como é sabido, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada - artigo 431.º alínea b) CPP - quando a prova tiver sido impugnada de acordo com o disposto no artigo 412.º/3 do mesmo diploma.

Estamos, então, perante duas vias que podem conduzir à modificação/alteração do julgamento da matéria de facto.

O erro de julgamento não se confunde com o vício da decisão. O erro de julgamento da matéria de facto tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127º CPP, e existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então o inverso.

Já os vícios do n.º 2 do artigo 410.º CPP são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Vícios da decisão, não do julgamento.

O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto.

Se no caso do artigo 412.º do CPP - impugnação da matéria de facto – estamos perante erros de julgamento, no caso dos vícios do artigo 410.º/2 CPP estamos perante vícios da decisão.

Qualquer das situações referidas no artigo 410.º/2 CPP, traduzem-se, sobretudo em deficiências na construção e estruturação da decisão e ou dos seus fundamentos, maxime na sua perspectiva interna, não sendo por isso o domínio adequado para discutir os diversos sentidos a conferir à prova.

Qualquer um dos vícios previstos no n.º 2 do referido artigo 410.º CPP, é inerente ao silogismo da decisão e apenas dela pode ser apurado em face dessa norma - não sendo possível o recurso a outros elementos que não o texto da decisão, para sua afirmação - ainda que conjugado com as regras da experiência, sendo a consequência lógica e imediata, da sua existência, salvo o caso de ser possível conhecer da causa, o reenvio do processo, tal como preceitua o artigo 426.º CPP.

Na sequência lógica destes pressupostos, a sua emergência, como resulta expressamente referido no artigo 410.º/2 do CPP terá que ser detectada do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum.

Em sede de apreciação dos vícios da referida norma, não está em causa a possibilidade de se discutir a bondade do que se considerou provado ou não provado, a maior ou menor abundância de prova para sustentar um facto.

Qualquer dos vícios do artigo 410.º/2 CPP, pressupõe uma outra evidência e a argumentação do recorrente gira, então, em volta de uma melhor avaliação, ponderação e, quiçá, interpretação da prova produzida, donde, estrutura a existência dos vícios das alíneas b) e c), bem como a violação do dito princípio geral da prova em processo penal, não numa análise da decisão na sua componente interna, de racionalidade, de lógica e de coerência das diversas asserções dadas como provadas, mas antes, numa perspectiva de expressar o seu inconformismo com o resultado do julgamento da matéria de facto, que lhe foi desfavorável.

Os vícios do artigo 410.º/2 CPP não podem ser confundidos com uma suposta insuficiência dos meios de prova para a decisão tomada em sede de matéria de facto, nem pode emergir da mera divergência entre a convicção pessoal da recorrente sobre a prova produzida em julgamento e a convicção que o tribunal firmou sobre os factos, no respeito pelo princípio da livre apreciação da prova inserto no artigo 127º do CPP - aqui poderá haver erro de julgamento, sindicável, nos termos definidos no artigo 412.º do mesmo diploma.

A valoração da prova em sentido diverso - fora o caso de erro notório - ao pugnado pelo recorrente, merece tratamento em sede erro de julgamento, nos termos do artigo 412.º CPP, através do controlo do erro na apreciação das provas (sobre a sua admissibilidade e valoração dos meios de prova) e a consequência imediata da sua procedência, é a modificação da matéria de facto - artigo 431.º CPP.

4.3. -Baixando ao caso concreto.

A discordância do arguido centra-se no facto de não foi apreendido qualquer material na sua posse - uma vez que, à data da realização da busca domiciliária, o mesmo havia mudado de residência, razão que aqui olvida – e não obstante se ter afirmado os factos constantes dos pontos 3, 4 e 5 a 15:

- o arguido tem instalado num dos seus equipamentos informáticos (computador ou telemóvel) a aplicação da rede social “...”, onde está registado com o nome de utilizador “e.......a”, associado ao seu endereço electrónico pessoal a..-e.-........-.-.......-.com”;

- através dessa rede social, conhecida por “...”, o arguido vem recebendo no seu dispositivo electrónico e partilhando com outros utilizadores da mencionada plataforma, ficheiros informáticos contendo imagens de crianças em estado de nudez e poses sexualizadas, todos eles menores de identificáveis mas não identificados, de idade inferior a 14 anos, algumas imagens de fotografias e outras de vídeo, incluindo imagens de vídeo de menores do sexo feminino a praticar actos sexuais com adultos, envolvendo penetração vaginal e sexo oral”;

- concretização dos dias e horas, entre ...-...-2021 e ...-...-2021, em que se dá como provado que o arguido estava em casa nesses dias e horas e acedeu em dispositivo não identificado ao seu perfil da rede social “...” e/ou enviou para destinatário desconhecido, fotografias e/ou vídeos.

O que, realmente, discute – em forma de formulação de perguntas - o recorrente é a razão pela qual o Tribunal a quo, deu relevo aos elementos de prova, que invocou, bem como, a leitura, interpretação, que deles veio a fazer.

E, porque em relação a todos os segmentos, processuais, das suas causas de irresignação a argumentação, a linha de raciocínio, é comum, passaremos a conhecer dos vícios da decisão, em simultâneo – apesar de os ter autonomizado.

Com efeito são as mesmas questões, os mesmos fundamentos, as mesmas perguntas, a que o arguido recorre para invocar a verificação dos vícios da contradição entre a fundamentação e o erro notório na apreciação da prova.

Assim,

- a decisão recorrida formou a sua convicção quanto aos factos provados com base na análise crítica, segundo as regras de experiência comum e juízos de normalidade, do conjunto da prova documental, testemunhal e por declarações do arguido e fundamenta a sua convicção em três parágrafos da motivação da douta sentença onde se lê que,

- o arguido AA negou a autoria dos factos da acusação, tendo confessado que utilizava em casa dos seus pais, juntamente com os seus irmãos (…), em quarto próprio e separado dos demais familiares, bem como que eram seus os email´s principal e de recuperação (…). Não soube explicar logicamente uma razão plausível para que alguém tivesse usurpado os seus email´s e IP que servia a habitação para o incriminar e prejudicar pelos factos ilícitos típicos;

- certo é que os seus email´s foram utilizados para registo, acesso e utilização da rede social “...” para a partilha das fotografias e vídeos descritos na acusação a partir de um IP atribuído pela operadora de comunicações ... à habitação do arguido;

- por confissão do arguido e pela sua identificação prestada à Polícia Judiciária aquando da sua inquirição, cujo acto é valorável como prova documental na parte respeitante à sua identidade, pertencia ao acusado o email utilizado pelo utilizador da rede social “...” para a partilha desses ficheiros;

- perante isto questiona o arguido como se pode dar como provado que,

- o arguido tem instalado num dos seus equipamentos (computador ou telemóvel) a aplicação da rede social “...”; onde está registado com o nome de utilizador “elricsama”, associado ao seu endereço electrónico pessoal ... – respondendo que nenhum equipamento, seja computador, seja telemóvel foi apreendido ao arguido, muito menos analisado pela investigação, pelo que fica sem qualquer sustentação a prova deste facto;

- através dessa rede social, conhecida por “...”, o arguido vem recebendo no seu dispositivo electrónico e partilhando com outros utilizadores da mencionada plataforma, ficheiros informáticos contendo imagens de crianças em estado de nudez e poses sexualizadas, todos eles menores identificáveis mas não identificados, de idade inferior a 14 anos, algumas imagens de fotografias e outras de vídeo, incluindo imagens de vídeo de menores do sexo feminino a praticar actos sexuais com adultos, envolvendo penetração vaginal e sexo oral; respondendo, novamente, que nenhum equipamento, seja computador, seja telemóvel foi apreendido ao arguido, muito menos analisado pela investigação, pelo que fica sem qualquer sustentação a prova deste facto;

- nos dias e horas indicados nos factos provados, entre ...-...-2021 e ...-...-2021, o arguido estava em casa e acedeu em dispositivo não identificado ao seu perfil da rede social “...” e/ou enviou para destinatário desconhecido, fotografias e/ou vídeos, respondendo, novamente, que, nenhum equipamento, seja computador, seja telemóvel foi apreendido ao arguido, muito menos analisado pela investigação, e nem sequer foi feita qualquer prova de que o arguido nesses dias e horas estaria em casa, pelo que fica sem qualquer sustentação a prova deste facto.

Por outro lado.

- na fundamentação dá-se como certo que o arguido AA, por viver em casa dos pais em quarto próprio, com acesso à internet e em plenas condições de privacidade, dado que os pais teriam outro quarto para ambos e os dois irmãos que consigo residiam, um quarto para cada um deles, praticou os crimes pelos quis foi condenado, contudo, nunca seria possível ao Tribunal chegar a esta conclusão, dado que esta convicção não tem sustentação em qualquer facto dado como provado ou como não provado;

- trata-se de uma residência, onde viviam, à data dos factos, cinco pessoas, em quatro quartos independentes para dormir, todos com acesso à mesma internet, proveniente do IP que se encontra em nome do pai do arguido, sendo certo que não foram feitas buscas ou apreensões a qualquer um dos moradores nesta casa, pelo que mal andou a investigação e muito pior o Tribunal ao condenar o arguido pela prática de crimes que terão ocorrido numa residência onde habitavam cinco pessoas, todas elas com acesso à mesma internet e através do mesmo endereço de I.P., sem ter havido razão para serem excluídas da investigação que levou à condenação do ora arguido;

- a decisão recorrida fundamenta a sua convicção, pelo facto do endereço de email utilizado na rede social “...”, ser o endereço de email do arguido - mas a verdade é que este facto não é suficiente para uma condenação – e exclui os pais e irmão do arguido, por considerar provado que os mesmos têm quartos próprios e não têm conhecimento e/ou acesso aos email´s do arguido;

- estes factos não são suficientes para concluir que o arguido é o autor destes crimes;

- perante a consideração de que “a falsa incriminação do arguido por outrem é desprovida de sentido lógico, pois as comunicações electrónicas provieram do interior da habitação daquele, dado o IP utilizado, e de quem era conhecedor dos email´s e respectivas senhas, daquele, além do que esse sujeito não logrou identificar quem tivesse interesse ou motivo para o prejudicar”, volta a questionar se tem que dar alguma explicação lógica, se diz que não foi ele quem utilizou a rede social “...”, que o mesmo nem sequer conhece; como sabe o arguido quem utilizou o seu email em tal rede social e as razões para tal ? Se foi algum familiar que viva naquela casa? Algum amigo ou conhecido da família? O arguido não sabe quem foi, só sabe que não foi ele; se há ou não motivo para usurparem o seu endereço de email ? Então e a possibilidade de hackear uma conta que é tão comum nos dias de hoje nem sequer foi questionada e/ou investigada;

- é ao Tribunal que compete fazer prova de que o arguido estava em casa nesses dias e horas dos factos criminosos, a qual não foi feita, que o arguido tinha um dispositivo electrónico, seja computador ou telemóvel com a rede social instalada, cuja prova também não foi feita e que foi o mesmo que efectivamente recebeu e/ou partilhou imagens e vídeos que consubstanciam crimes, prova esta que efectivamente o Tribunal também não logrou fazer;

- perante a afirmação na decisão recorrida de que “a detenção e cedência dos referidos ficheiros não tem logicamente outra finalidade que não seja a satisfação de desejos libidinosos”, volta a questionar - como pode o tribunal motivar a sua decisão sobre a matéria de facto nesta conclusão que não tem qualquer suporte, seja documental ou testemunhal, para de seguida responder - trata-se de uma mera conclusão do Tribunal, não baseada em qualquer prova e, por isso, completamente inadmissível.

Para daqui afirmar que em face dos factos provados e da dita fundamentação dos mesmos, não se pode concluir, sem qualquer margem de dúvida, que a actuação do arguido integra a prática de qualquer crime de pornografia de menores agravada – tendo sido condenado, quando deveria em observação do princípio in dubio pro reo, ter sido absolvido.

Vejamos.

Por contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, alínea b), entende-se a omissão de duas proposições contraditórias que não podem ser simultaneamente verdadeiras ou falsas, entendendo-se como proposições contraditórias as que tendo o mesmo sujeito e o mesmo atributo, diferem na quantidade ou na qualidade.

Para os fins desta norma, constitui contradição só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo, por si só ou com o auxílio das regras da experiência.

Só existe, pois, contradição insanável da fundamentação, quando, de acordo com o raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica uma decisão precisamente oposta ou quando, segundo o mesmo tipo de raciocínio, se possa concluir que a decisão não fica esclarecida de forma suficiente, dada a colisão entre os fundamentos invocados.

Já por erro notório na apreciação da prova, alínea c), deve-se entender aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente.

Verifica-se erro notório quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que normalmente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, tudo por forma susceptível de ser alcançada pelo cidadão comum minimamente prevenido ou, ainda quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório com outro dado de facto, positivo ou negativo, contido no texto da decisão recorrida.

A decisão recorrida contém uma análise crítica da prova, feita de forma clara e exaustiva, explicitando-se qual o processo que conduziu à afirmação dos ditos factos. Naturalmente segundo as regras da experiência comum, como é suposto. Sem hiatos, sem hesitações, sem incoerências, sem ambiguidades. De forma absolutamente cristalina.

Com base nos seguintes elementos de prova,

- CD com imagens gravadas de pornografia infantil de fls. 5,

- Informação do ... de fls. 6 a 11, Informação da ... relativa à titularidade do IP .. . ... . .. . . 0 de fls. 21,

- Elementos de identificação do cliente da ... de fls. 30 e 31 e 88,

- Identificação do agregado familiar residente na morada do IP .. . ... . .. . .0 de fls. 36 a 47,

- Relatório da análise dos suportes digitais, com imagens de pornografia infantil de fls. 48 a 59,

- Informação prestada pelo arguido a respeito da sua identificação, relativa à sua titularidade do email ... de fls. 92,

- Informação da ... relativa ao email ... de fls. 109;

- Relatório Social,

- depoimento de GG, inspectora da Polícia Judiciária,

- declarações do arguido,

julgou-se provado que,

- o arguido tem instalado num dos seus equipamentos informáticos (computador ou telemóvel) a aplicação da rede social “...”, onde está registado com o nome de utilizador “e.......a”, associado ao seu endereço electrónico pessoal a..-.-.......-.a-.......-.-com”;

- através dessa rede social, conhecida por “...”, o arguido vem recebendo no seu dispositivo electrónico e partilhando com outros utilizadores da mencionada plataforma, ficheiros informáticos contendo imagens de crianças em estado de nudez e poses sexualizadas, todos eles menores de identificáveis mas não identificados, de idade inferior a 14 anos, algumas imagens de fotografias e outras de vídeo, incluindo imagens de vídeo de menores do sexo feminino a praticar actos sexuais com adultos, envolvendo penetração vaginal e sexo oral”;

- e se concretizou os dias e horas, entre ...-...-2021 e ...-...-2021, em que estava em casa e acedeu em dispositivo não identificado ao seu perfil da rede social “...” e/ou enviou para destinatário desconhecido, fotografias e/ou vídeos.

Quanto à questão essencial de saber quem naquela casa – que o arguido não coloca em causa – utilizava o computador, é questão absolutamente inequívoca e incontornável.

Com efeito.

O arguido tinha um quarto só para si, ao contrário do que acontecia com os pais e os dois irmãos, que dividiam, cada grupo, os outros dois quartos.

O arguido tinha computador.

Tinha acesso à internet.

Eram os seus emails, principal e de recuperação, os utilizados no registo do usuário da rede social “...“ que cedeu as fotografias e vídeos, a partir de um I.P. atribuído pela operadora de comunicações ... àquela habitação.

Nem os pais nem os irmãos tinham conhecimento ou acesso aos seus emails.

Não afirmar como provados estes factos, com base na leitura desta prova, constituiria, sim, um erro notório na apreciação da prova.

Nem o arguido avança especulando sobre quem poderia ter tido a oportunidade, os meios e o móbil para se fazer, afinal, passar, por si.

Só o arguido, naquele contexto físico, tinha os meios, o móbil e a oportunidade.

Mais ninguém tinha os meios ali naquela casa.

Tudo aponta no sentido único da pessoa do arguido. Sem qualquer possibilidade de intervenção de outrem.

Isto, apesar, não obstante, afinal, não se ter procedido à apreensão do computador.

E, assim, temos que concluir, que, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum, pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se, não se vislumbra que se patenteie, qualquer um dos vícios previstos no referido n.º 2 do artigo 410.º do CPP– de conhecimento oficioso, como se sabe.

Nem, o da insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito – aqui em causa, seja a subsunção dos factos ao Direito – (não invocado expressamente mas ao de leve aflorado, pelo arguido, pelo menos com a utilização desta precisa expressão) pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado, (vício que, de resto, se não confunda com a insuficiência de prova em relação a determinado facto ou com a discordância do sentido da decisão).

Como da mesma forma, não se vislumbra o da contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.

Neste ponto será de realçar que o próprio arguido não situa qualquer contradição nos referidos termos – porventura por a não vislumbrar, como afinal, nós, também, não vislumbramos. O que defende é coisa e realidade diversas. É que a prova analisada na fundamentação não podia levar à afirmação daqueles factos.

Nem o do erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum.

Improcede, assim, este segmento do recurso.

4. –A violação do princípio in dubio pro reo.

Nesta sede afirma o arguido que,

- lendo a sentença recorrida, os factos provados de 3 a 15 e, em particular, o que nela se escreveu quanto à motivação de facto, resulta que o tribunal a quo teria que ter ficado num estado de dúvida, dúvida esta razoável, objectiva e motivável quanto aos factos constantes dos pontos referidos no recurso e que a partir desse estado tenha considerado os mesmos como demonstrados;

- na motivação, o tribunal a quo, não indica as razões que de modo lógico e coerente justificam a opção probatória que tomou quanto ao arguido AA, como não assinalou que da conjugação dos elementos probatórios que referiu e que se lhe afiguraram credíveis, formou a sua firme convicção no sentido de que os factos se passaram tal como descritos em sede de matéria de facto provada, pois se assim tivesse sido, o arguido AA teria que ter sido absolvido;

- não obstante o Tribunal a quo afirmar que não tem dúvidas quanto aos actos praticados, a este respeito, pelo arguido AA, a verdade é que mostra à evidência, de forma implícita, na explanação efectuada na sobredita motivação um estado de dúvida evidente;

- não pode o tribunal a quo considerar provados factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, o que significa que sempre que o tribunal se depare com um facto pouco claro, que lhe levante dúvidas (non liquet), deverá o mesmo em sede probatória, ser valorado a favor do arguido;

- na fundamentação verificou-se pouca clareza na mesma, evidenciando dúvidas, até porque se baseou exclusivamente na versão da ... (que reproduziu o que os autos já tinham na investigação) e do arguido, sendo que face ao modo como o próprio Tribunal valorou as declarações do arguido, não possui esta fundamentação qualquer sustentação probatória suficiente para condenar o arguido AA.

E, assim, conclui que em observação do princípio in dubio pro reo, deve ser absolvido.

Vejamos.

Como é sabido, o princípio in dubio pro reo, enquanto expressão ao nível da apreciação da prova do princípio político-jurídico de presunção de inocência, traduz-se na imposição de que um non liquet na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido - a dúvida resolve-se a favor do arguido.

No que se traduz que apenas pode haver condenação se se tiver alcandorado a verdade com um grau de certeza, para além de qualquer dúvida razoável, que naturalmente, fica aquém da noção de qualquer sombra de dúvida.

“Em processo penal, vigora o princípio da presunção de inocência do arguido, com consagração constitucional, artigo 32°/2 da Constituição da República Portuguesa e ainda na Declaração Universal dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, “cuja primeira grande incidência, assenta fundamentalmente, na inexistência de ónus probatório do arguido em processo penal, no sentido de que o arguido não tem de provar a sua inocência para ser absolvido; um princípio in dubio pro reo; e ainda que o arguido não é mero objecto ou meio de prova, mas sim um livre contraditor do acusador, com armas iguais às dele.

Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta (ou ficcionada) pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.

Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido - embora não exclusivamente dele - decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal (não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o facto) e, partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido”, cfr. Rui Patrício, O princípio da presunção de inocência do arguido na fase do julgamento no actual processo penal português, Ass. Académica da FDL, 2000, 93/94.

Como cremos resultar do supra transcrito, que a decisão recorrida procurou demonstrar, na motivação e no exame crítico da prova, a existência das razões pelas quais o tribunal deu como provados os factos, contra cujo julgamento a arguida se insurge, permitindo-lhe, nesta fase, de recurso, todos os meios de defesa, e ao tribunal de recurso, assim como a qualquer cidadão, reconstruir retrospectivamente o iter percorrido na decisão recorrida.

O princípio in dubio pro reo como regra de decisão da prova, é a solução que resulta de um conjunto de factores em verificação cumulativa:

necessidade de pôr fim ao processo, com decisão definitiva que não represente, do ponto de vista da paz jurídica do arguido, uma demora intolerável;

a inadmissibilidade da pena de suspeição;

a opção pelo modus probandi de livre apreciação da prova ou livre convicção do tribunal, necessariamente objectivável e motivável;

a possibilidade do surgimento de dúvidas, resistentes à prova e impeditivas da tal convicção, na verificação dos enunciados factuais abrangidos pelo objecto do processo;

a consciência da diferença entre o processo criminal e a lide civilística, que impede a transferência para o primeiro da solução do ónus de prova, típica de um processo de partes;

a convicção de que o Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente.

Daí que, este princípio deve ser perspectivado e entendido, como remate da prova irredutivelmente dúbia, destinado a salvaguardar a legitimidade da intervenção criminal do poder público. O Estado não deve exercer o seu ius puniendi quando não obtiver a certeza de o fazer legitimamente. Consequentemente, só releva e restringe o seu âmbito de aplicação à questão de facto, é mais do que o equivalente processual do princípio da culpa, desligando-se, quanto ao fundamento, da presunção de inocência e abarcando, quer as dúvidas sobre o facto crime, quer a incerteza quanto à perseguibilidade do agente. E finalmente o controle da sua efectiva boa ou má aplicação está dependente de os tribunais cumprirem a obrigação de fundamentarem a sua convicção (cfr. Cristina Líbano Monteiro, Perigosidade de inimputáveis e in dubio pro reo, 165 e ss., citada no Ac. do TRP de 4.7.2007, www.dgsi.pt, que, com a devida vénia, aqui vimos seguimos de perto.

Quer isto dizer, que a sua verificação pressupõe um estado de dúvida no espírito do julgador, sendo certo, todavia, que a simples existência de versões díspares e até contraditórias sobre os factos relevantes, não implica que se aplique, sem mais, o princípio in dubio pro reo.

Não basta a mera probabilidade de existir uma hipótese contrária à da acusação, para que se possa afirmar que tal obsta à condenação do arguido.

Será seguramente, necessário para fazer desencadear a aplicação deste princípio, que a versão do arguido seja plausível e demonstrável, pois só uma versão credível subjaz a uma dúvida racional. Não basta a mera plausibilidade e verosimilhança da sua versão para que surja sem mais, a dúvida séria e razoável.

A dúvida só pode surgir de uma versão plausível dos factos minimamente fundada e sustentada.

Se da decisão recorrida resultar que o tribunal chegou a um estado de dúvida insanável e que, face a ele, escolheu a tese desfavorável ao arguido, há que concluir pela violação de tal princípio. Da mesma forma, se tal princípio for invocado sem fundamento, sério e razoável, seja fora das condições concretas de que depende a sua aplicação e, não obstante se decretar a absolvição do arguido.

A questão que o arguido coloca - e que a decisão recorrida, de forma alguma sugere, de resto (ao contrário da leitura que o arguido faz) - é a de saber qual a natureza, a dimensão e a característica que deve assumir a dúvida - a que o tribunal chegue - como pressuposto e justificação da aplicação deste princípio.

Não pode deixar de ser uma dúvida insanável, razoável, racional, objectiva e séria e, não meramente subjectiva, intuitiva e assente em meras conjecturas ou suposições.

Tão pouco, fundada e estruturada numa errada apreciação da prova.

Importa, assim, indagar se no caso, a regra da absolvição na dúvida, foi, ou não, violada.

E a resposta a dar depende da apreciação que se fizer sobre se merece censura o processo lógico e racional, subjacente à formação da afirmada convicção. Depende do facto de se poder, ou não considerar como suficiente e bastante a fundamentação. Depende do facto de se poder, ou não, afirmar que o tribunal errou, notoriamente - na apreciação e na valoração que fez da prova.

O que nos remete para a formulação da questão de saber qual o grau de certeza exigível para que se dê determinado facto como provado.

Isto, porque a certeza que se visa alcançar será sempre uma certeza possível, uma firme persuasão da verdade e nunca a certeza absoluta.

Antes a verdade lógica, racional e processualmente válida resultante da concreta prova produzida nos autos.

Será que se justifica que o Tribunal de 1.ª instância tivesse ficado na dúvida sobre a afirmação dos factos de cuja afirmação o arguido discorda?

Obviamente que, desde logo, a conclusão afirmada pelo recorrente tem subjacente a sua própria, subjectiva, interessada e parcial, valoração do conjunto da prova produzida.

E como se sabe, quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum.

Nenhuma dúvida assolou o tribunal sobre o modo como os factos se passaram e sobre a sua culpabilidade, sendo certo que “o princípio não se mostra atingido quando, segundo a opinião do condenado, o juiz deveria ter tido dúvidas, mas sim quando condenou apesar da existência real de uma dúvida”. Cfr. Roxin, Derecho Processual Penal, Buenos Aires, 111.

E a dúvida, que impede o julgamento como provado de determinado facto, é apenas aquela que o tribunal tiver e, não a dúvida que o arguido entende que o tribunal deveria ter tido.

Diga-se, apenas, que a insistência e perplexidade do recorrente sobre a não apreensão que qualquer computador ou telemóvel e, mesmo assim, ter dado como provado a existência dos ditos ficheiros, apenas denota falta de informação relativamente ao tema. Note-se que os presentes autos, como é habitual, tiveram origem em informação fornecida pela ..., ou ..., que trabalha em estreita colaboração com várias entidades, incluído a ..., incluindo empresas de tecnologia e telecomunicações, para identificar e relatar atividades relacionadas à exploração infantil na internet. Tal colaboração manifesta-se por meio de programas de relatórios voluntários ou de conformidade legal, nos quais são obrigadas por lei a relatar atividades suspeitas ou ilegais, como o compartilhamento de pornografia infantil.

As empresas de telecomunicações, como a ..., muitas vezes, têm sistemas e ferramentas que podem identificar tráfego de internet suspeito, como uploads ou downloads de conteúdo ilegal, baseados em certos padrões ou assinaturas digitais conhecidas de materiais de abuso infantil e, quando identificam atividades suspeitas, têm a responsabilidade de reportar essas informações à ... ou às autoridades competentes para investigação e ação.

Assim, o que acontece depois de uma participação deste tipo, é que apreendidos os telemóveis e/ou computadores a partir dos quais foram efectuados os down/up load de ficheiros contendo pornografia infantil, nada é encontrando nos ditos aparelhos porque, entretanto, os ficheiros foram eliminados. O que não significa, em absoluto é que o ciber tráfego de pornografia infantil não tenha existido e que tenha sido detectado pelas entidades competentes.

Improcede, assim, também, este segmento do recurso.

5. –Do direito – a pena acessória.

5.1. -As razões do arguido.

Entende o arguido que ponderada a gravidade dos factos, na sua globalidade e as considerações que o Tribunal a quo teceu a respeito deste tipo de crime imputado ao arguido, mostra-se adequada à culpa e às exigências de prevenção geral e especial de socialização do mesmo, a não aplicação de qualquer pena acessória.

Desde logo, porque a aplicação desta pena acessória não é automática, porquanto constituiu apenas uma possibilidade, conquanto assim se mostre necessário e adequado a satisfazer as necessidades de prevenção.

E, no caso concreto, argumenta que estamos perante um arguido sem quaisquer antecedentes criminais, muito jovem e completamente inserido social e familiarmente, pelo que a pena acessória aplicada sempre seria contraproducente, podendo até inviabilizar todo o processo de socialização do arguido.

Discorda da condenação na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de 10 (dez) anos.

Para o que alinha o seguinte raciocínio:

- a decisão recorrida considerou que diante a compulsividade e indiferença do arguido face à nocividade e censurabilidade das suas condutas, se afigurou necessário e adequando à satisfação das finalidades de prevenção, bem como proporcional em face da culpa assumida, até porque não se mostrou arrependido – entendimento de que discorda, pois que se não assumiu a prática destes crimes, é óbvio que não demonstrou qualquer culpa pelos mesmos, nem arrependimento por factos que não cometeu;

- no relatório social do arguido, refere-se que esta situação é o seu primeiro contacto com o aparelho de justiça e que sobre a situação processual em apreço, não apresenta preocupação em termos pessoais, apresentando uma postura de negação - o que parece ser o comportamento normal de um arguido que se diz inocente;

- por outro lado, afirma-se que agiu com dolo directo e dum modo especialmente obstinado e impulsivo para satisfazer uma motivação libidinosa, sua e de outrem, pelo que é intensa a sua culpa, voltando a utilizar o método da interrogação, para questionar, onde se terá alicerçado esta conclusão, dado que não resulta dos autos, nem de qualquer prova produzida este comportamento do arguido;

- a própria decisão recorrida diz que os crimes em causa ocorreram num reduzido hiato temporal (4 dias) e desde então, o arguido encetou algumas mudanças na sua vida que mitigam as finalidades de prevenção visadas pela sua punição, ao ter mudado de residência e iniciado a frequência de estudos;

- e diz a decisão recorrida que tem uma vivência que denota ter dificuldades em relacionar-se socialmente dum modo conforme com Direito e, volta a questionar em que se baseou o Tribunal a quo para chegar a esta conclusão que não resulta de qualquer elemento dos autos.

5.2. -Vejamos a fundamentação da decisão recorrida sobre esta matéria.

“(…) O arguido incorre ainda em onze penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com menores, por um período fixado entre 5 (cinco) e 20 (vinte) anos - cfr. arts. 69.º-B, n.º 2, do Código Penal.

A aplicação da referida pena acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, não é automática, porquanto constitui apenas uma possibilidade, conquanto assim se mostre necessário e adequado a satisfazer as necessidades de prevenção. Diante a compulsividade e a indiferença do arguido face à nocividade e censurabilidade das suas condutas, afigura-se necessário e adequado à satisfação das finalidades de prevenção, bem como proporcional em face da culpa assumida, cuja intensidade adiante se aquilata, condenar-se o arguido nas penas acessórias aplicáveis.

A graduação das penas a aplicar faz-se dentro dos limites legais aplicáveis e em função das exigências de prevenção geral - proteção do bem jurídico tutelado - e da prevenção especial - reintegração do agente na sociedade – previstas no artigo 40.º do Cód. Penal.

Importa ainda ter presente a culpa do arguido, a ilicitude da(s) sua(s) conduta(s), bem como todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal do crime, deponham a favor ou contra o mesmo – cf. artigo 71.º do Cód. Penal.

Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, “Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com o auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da duas expressões são, para todos os efeitos sinónimas)” – in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pag. 214.

Essa construção da medida concreta da pena estrutura-se no pressuposto de que a prevenção geral positiva ou de integração – de integração ou reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de confiança no Direito – constitui a finalidade primeira ou primordial a prosseguir com a pena – cfr. FIGUEIREDO DIAS, Os Novos Rumos da Política Criminal, separata da Revista da Ordem dos Advogado, 1983, p. 27; o Código penal Português de 1982 e a sua reforma, Revista de Política e Ciência Criminal n.º 3,1993, p. 169.

Todavia, a defesa da ordem jurídico-penal não poderá ser feita à custa da dignidade humana, da instrumentalização da pessoa do infrator em face de necessidades de prevenção conjunturais – cfr. TAIPA DE CARVALHO, in, As penas no Direito Português após a Revisão de 1995, Jornadas de Direito Criminal, Ed. C.E.J.

A dignidade humana do infrator é, pois, salvaguardada pelo princípio da culpa, segundo o qual jamais pode a pena ultrapassar a medida da culpa ou o limite máximo delimitado em função da culpa do agente. Assim acontece, independentemente de se atingir ou não a proteção ideal do bem jurídico exigida pelo sentimento comunitário de confiança no direito.

Com efeito, como refere FIGUEIREDO DIAS - in, As consequências …, p. 230 - “a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização.” Em síntese e como conclui o mesmo autor - in, As consequências…, p. 230 e 231 - “Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos – podem e devem atuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de proteção dos bens jurídicos”. (negrito nosso)

Igual interpretação faz o Supremo Tribunal de Justiça Português sobre os critérios de determinação da medida concreta da pena – vg. Ac. S.T.J. de 12 de Março de 1997, processo n.º 1057/96; Ac. S.T.J. de 5 de Dezembro de 2001, Processo n.º 3436/01 – 3.ª Seção.

As necessidades de prevenção geral a satisfazer com a punição do arguido, visando o reforço da consciência jurídica comunitária na validade e efetividade das normas jurídicas violadas, são elevadas, considerando a elevada gravidade dos crimes, os quais fomentam e compreendem abusos sexuais de crianças e causam enorme sentimento de insegurança, repugnância, medo e intranquilidade entre a população.

As necessidades de prevenção especial a satisfazer com a punição do arguido, visando a sua ressocialização, são elevadas, porquanto cometeu onze crimes de pornografia de menores relativamente aos quais denotou ser indiferente e não ter arrependimento, ainda que saiam mitigadas pelo facto de não ter antecedentes criminais.

A intensidade da ilicitude da conduta, atento o desvalor da ação e do resultado, é mediana a elevada, considerando que tal conduta não se revestiu de especial elaboração ou sofisticação, designadamente na tecnologia envolvida na divulgação da pornografia de menores, mas que o teor desta, de entre os possíveis, é muito grave por ilustrar menores de 14 anos de idade em atos sexuais de sexo oral e de cópula completa com adultos.

O arguido agiu com dolo direto e dum modo especialmente obstinado e impulsivo para satisfazer uma motivação libidinosa, sua e de outrem, pelo que é intensa a sua culpa.

Contra o arguido depõe a falta de arrependimento, depondo a seu favor a ausência de antecedentes criminais.

Daí entender-se ser necessário, suficiente e adequado a satisfazer as necessidades de prevenção, bem como ser proporcional em face da culpa assumida e das demais circunstâncias referidas, condenar-se o arguido em onze penas principais de 2 (dois) anos de prisão e em onze penas acessórias de proibição do exercício de funções por 5 (cinco) anos – tantas penas quanto os números de crimes de pornografia de menores agravada.

As supracitadas penas principais e acessórias estão em concurso, porquanto os crimes que lhes subjazem foram praticados antes do trânsito da condenação por qualquer deles, o que significa que cumpre proceder ao cúmulo jurídico das duas supracitadas penas numa pena única de prisão - cf. art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.

Com efeito, também as penas acessórias são objeto de cúmulo jurídico, conforme jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão do S.T.J. de Fixação de Jurisprudência n.º 2/2018, publicado em DR n.º 31/2018, Série I, p. 954-961, disponível em www.dre.pt., que versou sobre penas acessórias para punição de crimes rodoviários ou conexos, mas é aplicável mutatis mutandis a todas as penas acessórias previstas para demais tipos de crimes.

Procedendo a essa operação, o arguido incorreria numa pena única de prisão de 2 (dois) anos de prisão, correspondendo à pena parcelar mais elevada, a 22 (vinte e dois) anos, correspondendo à soma das supracitadas penas parcelares. Todavia, o limite máximo da pena única aplicável é reduzido a cinco anos, por o arguido ter sido julgado por tribunal singular a requerimento do Ministério Público - cfr. arts. 176.º, n.º 1, al. d), 177.º, n.º 7, do Código Penal, em conjugação com o disposto no artigo 16.º, n.ºs 3 e 4 do Código de Processo Penal.

Outrossim, o arguido incorre numa pena acessória única de 5 (cinco) anos a 25 (vinte e cinco) anos, correspondendo à aplicação mutatis mutandis da duração máxima da pena de prisão aplicável no nosso ordenamento jurídico, nos termos do artigo 77.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal.

A medida concreta da pena única, principal e acessória, será fixada levando-se em consideração em conjunto os factos e a personalidade do agente - cf. art. 77.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Penal.

O arguido cometeu onze crimes de pornografia de menores, não revelou arrependimento pelos seus crimes e tem uma personalidade e vivência que denota ter dificuldades em relacionar-se interpessoal e socialmente dum modo conforme com direito.

Daí julgar-se ser necessário, suficiente e adequado à satisfação das finalidades de prevenção visadas pela punição, bem como ser proporcional à culpa assumida, condenar-se o arguido numa pena principal única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, bem como condená-lo numa pena acessória única de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contato regular com menores, por 10 (dez) anos”.

5.3. –Apreciando

Como é sabido a questão da medida da pena não é do conhecimento oficioso por parte do tribunal de recurso.

Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena, o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71.º do CP, estando vinculado aos módulos – critérios de escolha da pena constantes do preceito. Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.

O dever jurídico, substantivo e processual de fundamentação visa justamente tornar possível o controlo da decisão sobre a determinação da pena.

Acerca da questão da cognoscibilidade, controlabilidade da determinação da pena, no âmbito do recurso, há que dizer que a intervenção do tribunal nesta sede, de concretização da medida da pena e do controle da proporcionalidade no respeitante à sua fixação concreta, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada.

Vem-se entendendo que se pode sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação dos factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro de prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada.

Ultrapassada que está a fase da consideração, como ponto de partida para a determinação da medida concreta da pena, o do ponto médio da sua moldura abstracta, bem como o de ser esta a matéria onde transparece e se assume na plenitude, a arte de julgar, como ponto incontornável de partida e de chegada, temos que a operação de determinação da medida da pena, se faz em função dos critérios gerais de medida da pena, seja, a culpa do agente e as exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.

O Código Penal atribui à pena um conteúdo de reprovação ética, dando tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime, ligada ao princípio da eminente dignidade da pessoa humana, limita de forma inultrapassável a medida da pena, sem deixar de atender aos fins da prevenção geral e especial.

“A culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura, que funciona ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena”, cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 215.

Com a determinação de que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade da comunidade, de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos e com o recurso à vertente da prevenção especial, procura satisfazer-se as exigências de socialização do agente com vista à sua integração na comunidade.

Dispõe o artigo 40.° do CP que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, n.º 1 e, que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, n.º 2.

O modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é, como ensina o Prof. Figueiredo Dias, “aquele que comete à culpa a função, única, mas nem por isso menos decisiva, de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral, de integração, a função de fornecer uma “moldura de prevenção”, cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa e, cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto de pena, dento da referida “moldura de prevenção”, que sirva melhor as exigências de socialização ou, em casos particulares, de advertência ou segurança do delinquente” in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril - Dezembro 1993, 186-187.

Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas: a formulação da norma reveste a “forma plástica” de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições, cabe ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.

A norma do artigo 40.° condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não o seu fundamento.

Nos termos do artigo 71.°/1 do CP, a determinação da medida concreta da pena é feita dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as circunstâncias enumeradas exemplificativamente, nas alíneas a) a f) do n.º 2 do citado artigo 71.° do CP.

A este processo deve presidir uma preocupação de tratamento justo do caso concreto, adequado à vontade e intenções da lei, que haverá que passar pela escolha de reacção sancionatória com aptidão e eficácia bastantes à ideal/tendencial protecção do bem jurídico violado e à dissuasão da prática de novos crimes, constituindo a retribuição justa do mal praticado, dando satisfação ao sentimento de justiça e segurança da comunidade e contribuindo, na medida do possível, para a reinserção social do delinquente.

A culpa constitui, assim, o limite inultrapassável do quantum da pena, dentro é certo da sub-moldura da prevenção geral e ponderadas as necessidades que o agente apresente em sede de prevenção especial.

Esta medida concreta da pena a aplicar ao arguido, tendo em atenção que a mesma assenta na “moldura de prevenção”, cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do quantum da pena imprescindível, no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, deve ser encontrada dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção - artigo 71.°/1 CP -, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa - artigos 40.º/2 e 71.°/1 CP.

Devendo proporcionar ao condenado a possibilidade de optar por comportamentos alternativos ao criminal, a pena tem de responder, sempre positivamente, às exigências de prevenção geral de integração, sendo certo que se a culpa constitui o fundamento e o limite da pena, as suas finalidades são a prevenção geral e especial.

A pena acessória visa, tão só, prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale também, um efeito de prevenção geral, enquanto a pena principal tem em vista a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo, em caso algum, ser substituída por outra, designadamente pela caução de boa conduta ou pela suspensão da sua execução.

A determinação da medida da pena acessória, obedece aos mesmos critérios que a da pena principal – a culpa do agente e as exigências de prevenção.

Embora os artigos 65.º a 69.º do CP, não contenham regra especifica relativa à determinação concreta da pena acessória, não deixando esta de ser consideradas como uma pena à luz do ordenamento penal vigente, deve ser graduada, ainda que numa primeira aproximação, de harmonia com os critérios fixados nos artigos 70.º e 71.º do dito Código.

O que não significa, como salienta o Ac. da RP de 11.9.95 in CJ. IV, 229 – a propósito da pena acessória de proibição de condução - que não deva existir distinção nos objectivos de política criminal ligados às penas principais e acessórias, pois que “enquanto os da pena principal se ligam aos fins genéricos da aplicação de qualquer pena – essencialmente prevenção geral e especial – já os da pena acessória se dirigem mais especificamente à recuperação do comportamento estradal do condutor transviado”.

“Na determinação da medida concreta desta pena acessória são chamados objectivos diferentes dos visados na fixação da pena principal: enquanto esta, visa, sobretudo, a reintegração do delinquente na sociedade, aquela, visa prevenir a perigosidade”, cfr. Ac. da RC de 25.11.98, in CJ, V, 59.

“A determinação da medida de tal pena acessória, opera-se mediante recurso aos critérios do artigo 71.º C Penal, com a ressalva de que a finalidade a atingir é mais restrita, na medida em que a sanção em causa tem em vista tão só prevenir a perigosidade do agente, muito embora se lhe assinale um efeito de prevenção geral”, cfr. Ac. da RC de 17.1.2001, in CJ, I, 50.

Assumida a relevância da culpa na questão da determinação da medida da pena, como seu limite e fundamento, há, então que, no caso da pena acessória, chamar à colação ainda, o fim em vista seja o de prevenir a perigosidade do agente, naturalmente, tendo presente as circunstâncias do caso concreto, onde surge, à cabeça, as características da sua personalidade vertidas nos factos.

Como se refere no Ac. de 19-04-22 desta Relação (proc. n.º 3007/16.2T9CSC.L1-5, www.dgsi.pt), citando Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro (Crimes Sexuais – Análise Substantiva e Processual, 3ª ed., Almedina, 2021, pág. 316.) e o Ac. STJ de 05.11.2020 (proc. nº 114/18.2TELSB.S1, www.dgsi.pt), “deve recordar-se que a justificação para a aplicação de penas acessórias no âmbito dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual assenta essencialmente em razões de defesa dos interesses dos menores, enquanto possíveis vítimas do crime. Ou seja, razões de prevenção criminal de caráter geral.”

Assim, importa ter em conta que a imposição de tais penas acessórias tem como escopo prevenir o perigo representado pelos autores de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual e eventuais riscos de reincidência. “Por outro lado, é consabido que o cometimento deste tipo de crime tem, na sua génese, parafilias, deficiências na formação da personalidade e total desconsideração da pessoa que deles é vítima, o que vem sendo entendido, do ponto de vista da prevenção especial, como justificação bastante para a necessidade de aplicação destas penas acessórias”.

O arguido que discorda da medida da pena deve fazer a crítica concreta da operação que a ela conduziu, tendo presente os factores que a lei manda que sejam tomados em consideração, especificando os que o foram, em concreto e os que deveriam ter sido e, na sua perspectiva, não o foram, chamando a atenção para o facto de alguns deles terem, porventura sido sobrevalorizados e outro, porventura, desvalorizados ou omitidos.

Começa o arguido por defender que ponderada a gravidade dos factos, na sua globalidade e as considerações que o Tribunal a quo teceu a respeito deste tipo de crime imputado ao arguido, mostra-se adequada à culpa e às exigências de prevenção geral e especial de socialização do mesmo, a não aplicação de qualquer pena acessória.

Desde logo, porque a aplicação desta pena acessória não é automática, porquanto constituiu apenas uma possibilidade, conquanto assim se mostre necessário e adequado a satisfazer as necessidades de prevenção e, no caso concreto, estamos perante um arguido sem quaisquer antecedentes criminais, muito jovem e completamente inserido social e familiarmente, pelo que a pena acessória aplicada sempre seria contraproducente, podendo até inviabilizar todo o processo de socialização do arguido.

E só, depois, ainda assim, considera excessiva e desadequada a aplicação pelo período de 10 anos.

E, curiosamente, ou não, nenhuma norma legal invoca como tendo sido violada.

Antes de mais cumpre notar que preceitua o artigo 176.º/2 que “2 - É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.”

A propósito da aplicação das penas acessórias enquanto efeito decorrente da condenação na pena principal e da conformidade constitucional de tal determinação (ainda que, maioritariamente, no âmbito da imposição da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, mas em termos inteiramente transponíveis para a situação em apreço), o Tribunal Constitucional tem produzido jurisprudência sustentada, no sentido da não inconstitucionalidade de tais normas, podendo resumir-se os respetivos argumentos na fundamentação constante do Acórdão n.º 53/2011 de 01-02-2011, (Proc. n.º 528/10, www.tribunalconstitucional.pt): “Idêntico juízo no sentido da não inconstitucionalidade da referida norma foi sustentado em diversos outros acórdãos do Tribunal Constitucional, designadamente, no acórdão n.º 143/95 (in ATC, 30.º, pág. 717), para cuja fundamentação remetem os Acórdãos n.ºs 292/95, 354/95, 382/95, 422/95, 439/95, 440/95 e 624/95 (todos acessíveis na Internet em www.tribunalconstitucional.pt), onde se escreveu:

(…)

Como é sabido, são extremamente controvertidos, em termos de política criminal, quer os efeitos das penas, quer os efeitos dos crimes, quer ainda a concepção tradicional de penas acessórias, noções que historicamente correspondem a diferentes tentativas da dogmática penal no sentido de eliminar (com maior ou menor sucesso) os vestígios das penas infamantes do direito penal anterior à época iluminista.

As actuais concepções ressocializadoras da intervenção penal apontam para “retirar aos instrumentos sancionatórios jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante ou estigmatizante - inevitavelmente dessocializador e, portanto, criminógeno - que acresça ao efeito de desqualificação social que já por sua mera existência lhes cabe” (Figueiredo Dias, ob. cit., § 88).

É neste contexto doutrinal que se veda a possibilidade de fazer decorrer da aplicação de quaisquer penas, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos. Princípio geral que encontrou expressão legal no artigo 65º do Código Penal de 1982 e foi consagrado até no artigo 30º, nº 4, da Constituição, após a revisão operada pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro: “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais e políticos”.

Entende-se também, porém, que a previsão de certos efeitos jurídicos limitadores daqueles direitos é legítima, pela função adjuvante da pena principal que podem desempenhar - desde que tais efeitos concretos sejam judicialmente estabelecidos na sentença condenatória em função da ponderação concreta da culpa do agente, não podendo a lei fazê-los resultar automaticamente da condenação como seu efeito necessário. E a Constituição não veda todo e qualquer efeito necessário das penas, mas apenas aqueles que se traduzam na perda de direitos civis, profissionais ou políticos.

O relatório do Decreto-Lei nº 124/90 refere-se à inibição da faculdade de conduzir expressamente enquanto “pena acessória” e o próprio artigo 4º a designa como “sanção acessória” (nº 1) e mesmo “pena” (nº 4). Pode, porém, perguntar-se se ela não será melhor qualificada como um efeito da pena.

Figueiredo Dias nota que o Código Penal vigente considerou como sendo “penas acessórias” alguns dos tradicionalmente chamados “efeitos das penas” (ou efeitos penais da condenação), retirando-lhes porém o seu também tradicional carácter de produção automática. Esta “assumida confusão” (assim se exprime aquele autor, ob. cit., § 197) está expressa no artigo 65º do Código Penal, como no artigo 30º, nº 4, da Constituição, quando dispõem que nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais e políticos.

Mas, independentemente da correcta qualificação doutrinal da inibição de conduzir (que não dependerá da designação que o legislador lhe dá, mas desde logo da efectiva conformação legal que o intérprete aí encontra), o certo é que, neste diploma, ela não surge como um efeito automático da pena de prisão ou da pena de multa pre­vistas no artigo 2º do diploma.

Na verdade, essa perda de direitos não é prevista na lei como um efeito necessário da aplicação de uma pena, mas sim como uma medida acessória que o juiz aplica e gradua dentro de determinados limites mínimo e máximo também aí previstos (naturalmente, e conforme adiante melhor se verá, em função da culpa do agente, segundo as regras gerais).

Sendo assim, já não se poderá dizer que ela contraria o disposto no artigo 30º, nº 4, da Constituição, mesmo quando se entenda que a “faculdade de conduzir” deva ser qualificada como um dos direitos civis a que se reporta aquela disposição, o que se não afigura, aliás, inteiramente líquido.

Só há perda de direitos como efeito automático da pena quando tal perda se produz ope legis, isto é, quando resulta directamente da lei. É um efeito deste tipo que o artigo 30º, nº 4, da Constituição proíbe terminantemente, ao dispor que “nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”.

É que, conforme se reafirmou no citado Acórdão nº 224/90, com aquele preceito constitucional pretendeu-se proibir que, em resultado de certas condenações penais, se produzissem automaticamente, pura e simplesmente, ope legis efeitos que envolvessem a perda de direitos civis, profissionais e políticos. Mas não se pretendeu impedir que a sentença condenatória pudesse decretar essa perda de direitos em função de uma graduação da culpa, feita casuisticamente pelo juiz.

(…)”

Daqui decorre, de acordo com a interpretação conforme à Constituição consistentemente fornecida pelo Tribunal Constitucional, que a obrigatoriedade da imposição de tais penas acessórias constitui consequência da prática do crime (tal como a pena principal), cabendo ao julgador a respetiva graduação, em conformidade com a culpa demonstrada pelo agente e segundo parâmetros de adequação, necessidade e proporcionalidade (nos mesmos termos em que procede à determinação da medida da pena, uma vez apurada a prática dos factos integradores do ilícito criminal).

Não obstante, a aplicabilidade automática das penas acessórias, mesmo quando a vítima é menor, suscita reservas sobre a sua compatibilização constitucional. A sedimentação do princípio da proibição do efeito automático das penas a que se alude no artigo 30.º/4 da CRP, tem sido efetuada, de forma inequívoca pelo TC em variadíssima jurisprudência, sustentada exatamente na afirmação de que nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos. O princípio e a sua sedimentação estabelece assim que o que deve sobressair é retirar às penas efeitos estigmatizantes, impossibilitadores de readaptação social do delinquente e impedir que, de forma mecânica, sem se atender ao princípio de culpa, da necessidade e da jurisdicionalidade, se decrete a morte civil, profissional ou política do cidadão.

No caso do artigo 69.º-B/2 estabelece-se um efeito automático da condenação em relação a crimes, cujos contornos concretos podem demonstrar a desnecessidade de aplicação da pena acessória e, inclusive, a sua flagrante desproporcionalidade e excesso na reação sancionatória, face à diversidade de crimes a que tal normativo tem aplicação. Ou seja, a impossibilidade de o juiz ponderar a necessidade da aplicação da pena acessória atenta a gravidade dos factos, ademais considerando os limites mínimos das mesmas – 5 anos – colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa. Ressalte-se igualmente, que essa impossibilidade de ponderação determina que a condenação penal tenha como efeito automático, ope legis, a perda de direitos civis e profissionais em violação do artigo 30.º/4 da CRP. Entende-se, assim, que existirão situações em que, nomeadamente considerando o crime em causa e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, se impõe recusar a aplicação do normativo por inconstitucionalidade.

Nesta perspetiva, tendo em conta o princípio da proporcionalidade contido no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa e possível manifesta desproporcionalidade das reações previstas nos artigos 69.º-B e 69.º-C do Código Penal, em face dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual que o mesmo legislador puniu com penas significativamente menos severas, é de considerar, a recusa da aplicação de tais disposições, com fundamento na respetiva inconstitucionalidade, embora não exatamente por violação do artigo 30.º/4.

Como se refere no Ac. 19-04-2022 desta Relação (proc. n.º 3007/16.2T9CSC.L1-5, www.dgsi), que com a devida vénia, pela clareza de exposição seguimos de perto, “Como se nota dos textos citados, as objeções suscitadas pelos seus autores – que se nos afiguram de subscrever – mais do que à obrigatoriedade de aplicação de tais penas acessórias, dirigem-se à medida em que a mesma inevitavelmente será fixada, posto que o respetivo limite mínimo legal é de cinco anos, tendo como efeito impedir o julgador de proceder a um balanceamento entre a gravidade do crime praticado e a medida da pena acessória imposta. É, obviamente, este o aspeto chocante de tais disposições, na medida em que as mesmas abrangem crimes de gravidade não uniforme.

Não pode, naturalmente, escamotear-se a gravidade intrínseca de todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, mas é igualmente verdade que neste âmbito foram visadas pelo legislador condutas de intensidade diversa e cujo desvalor axiológico é evidentemente distinto (Expressivamente traduzido na diversidade das penas abstratamente estabelecidas para os crimes previstos nos artigos 163º a 176º-A do Código Penal, sendo a mais baixa de prisão até 1 ano ou multa até 120 dias (artigo 170º) e as mais elevadas de 3 a 10 anos de prisão (artigos 164º, nº 2 e 171º, nº 2), a demandar da parte do julgador uma avaliação diferenciada, que permita ajustar as sanções penais às necessidades de prevenção impostas por cada caso concreto.

O próprio Tribunal Constitucional, de resto, faz eco de tal amplitude valorativa, no Acórdão nº 105/2013, no qual, a propósito da incriminação prevista na segunda parte do artigo 170º do Código Penal, considerou estarmos «perante uma opção de política criminal, por parte do legislador, que entendeu que os referidos comportamentos ainda eram dotados de dignidade punitiva, sendo que a criminalização da conduta em causa não teve na sua base razões ligadas ao domínio da moral social ou da moralidade sexual, mas sim apenas a proteção da liberdade pessoal, num dos domínios em que essa liberdade se projeta.

Assim, no caso concreto, o bem jurídico tutelado pelo tipo legal de crime em causa é inquestionavelmente dotado de dignidade bastante para ser merecedor de tutela penal. Por outro, lado, embora as condutas objeto de criminalização no referido tipo legal possam estar próximas do limiar mínimo no que respeita à carência de tutela penal, não se pode esquecer que essa “menor” dignidade penal ou menor danosidade de tais condutas encontra-se refletida na sanção prevista (pena de prisão até um ano ou pena de multa até 120 dias).»

Ora, se para as penas principais aplicáveis aos diversos tipos criminais abrangidos sob a designação de «crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual» é possível – por via das diferentes molduras penais legalmente consagradas – a modelação da reação penal face aos diferentes comportamentos suscetíveis de integrar tais ilícitos, ajustando-a à concreta gravidade dos factos praticados e permitindo uma resposta que se mostre adequada face à necessidade de reafirmação comunitária da validade das normas violadas, e que constitua um eficaz instrumento de prevenção da reincidência – impõe-se que também as penas acessórias destinadas a acompanhar tal reação penal permitam tal adequação ao caso concreto e à efetiva necessidade da pena [acessória], nomeadamente na vertente da proteção das vítimas potenciais do agente em causa.

Se atentarmos no que sucede, por exemplo, com a pena acessória prevista no artigo 69º do Código Penal (a aplicar, v.g., nos casos em que o agente é condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 291º e 292º), vemos que para a mesma foi legalmente estabelecida uma moldura de 3 meses a 3 anos [de proibição de conduzir veículos com motor], estando associada a crimes para os quais estão previstas penas de prisão até 3 anos ou até 5 anos (nos casos mais graves). Tal estatuição permite, sem dúvida, assegurar uma adequação entre a gravidade dos factos praticados e a culpa evidenciada nos mesmos, por um lado, e o significado da reação penal correspondente, por outro.

Tal proporcionalidade não pode, todavia, ser assegurada quando o limite inferior da pena acessória está legalmente fixado em 5 anos (mesmo que a pena principal em concreto aplicada seja inferior a 1 ano de prisão, como aliás sucede no caso em apreço).

Nestas circunstâncias, é de considerar a desconformidade constitucional de tal norma, por manifesta violação do princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.”

Nos termos das disposições conjugadas dos artigos 177.º/1, c) e 177.º/7 cada um dos crimes pelo qual foi condenado o arguido é punido com pena de prisão de 1 ano e 6 meses a 7 anos e 6 meses, recordando-se que foram 11 os crimes de pornografia de menores agravada, pelos quais o arguido foi condenado. O Tribunal aplicou penas parcelares de 2 anos de prisão (por cada um destes crimes) e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, aplicou ao arguido uma pena única de prisão de 4 anos e 6 meses, ou seja, abaixo do mínimo legal previsto na lei para a pena acessória de só de um dos crimes, que é de 5 anos.

É certo que os argumentos utilizados pelo arguido em abono da tese na desnecessidade de aplicação da pena de acessória, não têm qualquer virtualidade para lograr tal efeito: que é o seu primeiro contacto, ademais se atentarmos na sua juventude e no facto de se não poder confundir primariedade com bom comportamento anterior; nem o facto de estarmos situados e limitados a um período temporal de apenas 4 dias, tem a virtualidade de evidenciar o carácter excessivo, muito menos a circunstância de ter mudado de casa ou ter retomado os estudos.

Não obstante em face do acima exposto, possível porque a sanção acessória em causa é aplicável a situações de gravidade e, logo, de penas muito diversas, no caso concreto, pelas razões expostas entendemos ser manifesta e ostensiva a desproporcionalidade da pena acessória, devendo concluir-se pela inconstitucionalidade material da norma em questão, na medida em que não permite uma graduação proporcional – não excessiva – das penas acessórias aqui em causa, recusando-se, por isso, a sua aplicação com tal fundamento.

III. –Dispositivo

Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os juízes que compõem este tribunal em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, embora por razões diferentes das vertidas no recurso, e em consequência:

- recusar a aplicação ao arguido da pena acessória prevista no artigo 69.º-B/2, por a julgar inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa;

- manter, do mais, a decisão recorrida.

Sem custas, atento o provimento parcial – artigo 513.º/1 a contrario, do CPP.

Notifique.

Lisboa, 11-01-2024

Elaborado e integralmente revisto pela relatora, nos termos do artigo 94.º/2 do CPP e assinado digitalmente pela relatora e pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos.

Maria João Ferreira Lopes

Ana Marisa Arnedo

Voto de vencido

O Arguido foi condenado em 1ª Instância pela prática de onze crimes de pornografia de menores agravada, p. e p. nos termos dos artigos 176º, nº 1, alínea c), 177.º, n.º 7, e 69.º-B, n.º 2, todos do Código Penal, nas seguintes penas:

i. onze penas principais de dois anos de prisão cada e, em cúmulo jurídico, a uma pena única de prisão de quatro anos e seis meses, cuja execução se suspendeu por cinco anos, mediante acompanhamento por regime de prova, segundo plano de readaptação social a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção Social e dos Serviços Prisionais, e com a condição de frequentar, sob a supervisão dessa entidade, programa orientado para a temática da sexualidade e dos crimes de natureza sexual;

ii. onze penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de cinco anos cada e, procedendo-se ao seu cúmulo jurídico, numa pena acessória única por um período de dez anos.

Entende-se no acórdão que são de manter as penas principais parcelares e única de prisão – o que acompanho -, e que não se aplica a pena acessória, por inconstitucionalidade da norma que a prevê, em síntese por violação dos princípios da proporcionalidade e da culpa; isto porque, diz-se, tendo a pena acessória um limite mínimo legal de cinco anos, superior à pena única principal aplicada, que é de quatro anos e seis meses, não permite ao Tribunal ponderar a necessidade da sua aplicação, o que equivale a que surja como um efeito automático da condenação, violando o art. 30º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP); e acrescenta ainda que, estando o limite mínimo legal da pena acessória fixado nos cinco anos, não é possível ao tribunal proceder a uma graduação proporcional da mesma em função das circunstâncias do caso concreto.

Discordo do decidido quanto à pena acessória.

Aqui ficam sumariamente as minhas razões.

§ 1

Quanto à invocada violação do art. 30º, nº 4 da CRP, em razão de estar o tribunal impedido de ponderar a aplicação da pena acessória, não vemos razão para nos distanciarmos da jurisprudência constitucional já produzida, nomeadamente a propósito da pena acessória de inibição de conduzir, que podemos sintetizar nesta ideia: o que a norma constitucional prescreve é que «nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos», ou seja, proíbe-se que da condenação numa pena decorra automaticamente a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos – já não proíbe que o legislador preveja uma pena, neste caso acessória, de perda de tais direitos, a aplicar e graduar pelo tribunal nos termos gerais (cfr. Acs. do TC nºs 145/2021 e 742/2021, in www.tribunalconstitucional.pt).

§ 2

No âmbito da tipificação das consequências jurídicas do crime, não podemos deixar de reconhecer ao legislador uma ampla margem de liberdade, de tal sorte que o juízo de censura constitucional apenas se justificará «quando a gravidade do sancionamento se mostre inequívoca, patente ou manifestamente excessiva». Sempre que não seja manifesto que estamos diante uma situação de arbitrariedade, as molduras penais abstratamente previstas, seja da pena principal ou da acessória, não poderão ser censuradas pelos tribunais (cfr. Acs. do TC nºs 13/95, 99/2002, 145/2021 e 742/2021, in www.tribunalconstitucional.pt).

§ 3

A pena acessória é uma pena em si mesma, que se distingue da pena principal quanto à sua natureza e consequentemente quanto ao tipo e intensidade de ingerência na vida privada do visado. E uma e outra diferenciam-se ainda quanto aos seus fundamentos político-criminais, finalidades e lógicas de funcionamento, ainda que possam ter e tenham pontos de contacto.

Por isso, embora o limite à pena que decorre da culpa do agente e o juízo de proporcionalidade na reação do sistema penal à conduta em apreço estejam também presentes no universo das penas acessórias, estão-no em termos que não coincidem com os próprios da ponderação da pena principal.

Assim é que nada há de anómalo na circunstância, em si mesma, de as molduras da pena principal e da pena acessória serem diferentes nas respetivas amplitudes ou nos seus limites mínimo ou máximo, o que aliás é frequente suceder, como pode ilustrar-se com dois exemplos:

- o crime de condução em estado de embriaguez é punível com uma pena principal que pode ir apenas até um ano de prisão e no entanto a pena acessória de proibição de conduzir pode ir até três anos [arts. 69º, nº 1 a) e 292º, nº 1 do Código Penal/CP];

- o crime de recusa por parte do condutor de submissão a provas para deteção de álcool ou substâncias psicotrópicas no sangue é punível com pena que pode ir apenas até um ano de prisão e no entanto a pena acessória de proibição de conduzir por ir até três anos [arts. 69º, nº 1 b) e 348º, nº 1, alínea a) do CP e art. 152º, nºs 1, alínea a) e 3 do Código da Estrada].

Esta desnecessidade de forçoso paralelismo entre as molduras das penas principal e acessória já foi aliás há muito afirmada pelo Tribunal Constitucional, quando sustentou que «nada na Lei Fundamental exig[e] que as penas acessórias tenham que ter, no que respeita à sua duração, correspondência com as penas principais» (Ac. nº 667/94, in www.tribunalconstitucionl.pt ; cfr. ainda os Acs. da RP de 12-10-2016 e da RC de 28-02-2018, relatados por Luís Coimbra e Vasques Osório, respetivamente, ambos in www.dgsi.pt).

§ 4

No âmbito dos crimes contra a autodeterminação sexual, como o acórdão de que discordamos aliás sublinha, a pena acessória tem como escopo, diríamos primordial, acorrer à perigosidade do agente face aos riscos de reincidência, sabido como é que amiúde encontram-se na origem destes ilícitos «parafilias, deficiências na formação da personalidade e total desconsideração da pessoa que deles é vítima»; tudo isto terá decerto o legislador tido em mente quando previu uma moldura gravosa de pena acessória nesta matéria, considerando que se justificaria garantir um efetivo afastamento do agente do exercício de certas funções durante um período substancial, porventura em ordem a que tempo houvesse para ser feito um trabalho de plena, duradoura e confiável ressocialização.

Foi essa, segundo cremos, também a lógica subjacente à Diretiva 2011/93/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13-12-2011, que o art. 69º-B do CP transpôs, nomeadamente quando até admitia (o que, isso sim, seria inadmissível no nosso sistema) que a pena acessória pudesse revestir-se de uma natureza permanente (cfr. o art. 10º)

§ 5

Entende-se no acórdão a que voto vencido que, estando o limite mínimo da moldura da pena acessória situado nos cinco anos, é ostensivo que não pode encontrar-se uma medida de pena acessória proporcional e respeitadora do princípio da culpa. Insisto que não acompanho esse raciocínio.

A moldura geral abstrata de cada pena acessória situava-se no caso concreto entre cinco e vinte anos; e face à medida das penas acessórias parcelares encontradas pela 1ª Instância, a moldura do concurso entre as mesmas situar-se-ia entre cinco e vinte e cinco anos.

Daí resulta uma amplitude suficiente para permitir ao julgador encontrar um ponto adequado às circunstâncias do caso concreto, ainda que dentro de valores gravosos, conceda-se; mas esta onerosidade para a vida pessoal do Arguido resulta das circunstâncias específicas dos tipos legais de crime em apreço e da valoração que o legislador, com fundamento, fez dos riscos de reincidência e da necessidade de proteção dos bens jurídicos em causa, os quais têm também naturalmente expressão constitucional.

Recorde-se que o ponto de partida são factos que integram a prática, nada menos que de onze crimes de pornografia de menores agravada, a cada um dos quais foi aplicada uma pena principal parcelar de dois anos de prisão, de tal sorte que a moldura do concurso situava-se entre dois e vinte e dois anos de prisão, tendo-se fixado a pena única, que esta Relação confirmará, em quatro anos e seis meses.

Da ponderação dos factos em apreço percebe-se então que estamos diante um comportamento que se afasta substancialmente, em termos de desvalor do ilícito, da culpa e da perigosidade do agente, daquele outro tratado no Acórdão desta Relação de 19-04-2022, em que aquele de que ora discordamos se apoia: aí estava em causa um único crime de abuso sexual de crianças, punível em abstrato com uma pena até três anos de prisão, tendo sido aplicada uma pena de oito meses de prisão, suspensa na sua execução.

Não excluímos, ressalvada ulterior ponderação, que possa haver dimensões do art. 69º-B, nº 2 do CP de conformidade constitucional duvidosa, quando estejam em causa situações como a tratada no acórdão desta Relação de 19-04-2022 ou, mais até, em casos em que nos debatemos com um crime de gravidade legalmente típica abstrata ainda menor que o apreciado nesse acórdão, como sucede com o ilícito previsto pelo art. 170º do CP.

Nada disso se passa no caso concreto; aqui, do que se trata, é de um número alargado de crimes de gravidade bastante mais significativa (cada um deles era punível com uma pena parcelar entre um ano e seis meses de mínimo e sete anos e seis meses de máximo) e que além do mais apontam para uma moldura de concurso também ela impressiva.

§ 6

Não se ignorando que o limite mínimo da moldura da pena acessória é objetivamente elevado, não vemos que daí decorra necessariamente violação dos princípios com assento constitucional da proporcionalidade e da culpa, ainda, porque, ao apontar para um tal limite mínimo, teve o legislador em atenção, como atrás já mencionámos, valores também eles com dimensão constitucional, nomeadamente todos os que se prendem com a proteção dos direitos e interesses de terceiros e do conjunto de toda a comunidade, corporizados nos bens jurídicos protegidos pela incriminação, que reclamam a adoção de medidas legislativas e político-criminais que previnam a reincidência em casos em que o risco desta é, logo no plano abstrato, particularmente intenso.

Em conclusão, não acompanho a recusa de aplicação da pena acessória no caso concreto (ainda que admita que pudesse ela ser em concreto reduzida para um valor mais próximo do mínimo legal).

Jorge Rosas de Castro