IIIFUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:
A decisão sobre a matéria de facto supra indicada baseou-se, sobretudo, nas declarações das arguidas, já que o arguido (J) não as pretendeu prestar, quanto ao modo de funcionamento das máquinas e aos prémios, tendo ainda relevado o depoimento de (E), inspectora de jogos, a qual explicou a dinâmica detalhadamente dos jogos e das máquinas.
Não convenceu a tese das arguidas de que desconheciam o facto de as máquinas não estarem legalizadas e conterem jogos ilegais, pois por um lado, a licença e e o registo juntos aos autos há muito que tinha caducado (embora não seja dessa contra-ordenação que ora se discute). Mas nenhum esforço as arguidas desenvolveram para aferir do facto de os jogos e a máquina ser legal, antes se limitando a confiar no arguido (J) . Nem a simples análise dos documentos de fls. 11 a 14 as arguidas efectuaram, tão pouco a arguida Helena se preocupou em ver como funcionava a máquina, nem sabendo descrever os jogos em causa.
E por um lado, não é normal que o dono de um estabelecimento não conheça o que tem no mesmo, incluindo a própria máquina, e tudo não faça para se assegurar da legalidade do que instala no seu estabelecimento, e por outro lado, um dos jogos, o strip poker, necessariamente dava nas vistas para um determinado público masculino.
O segundo aspecto expresso na contestação e que se quis fazer passar sem sucesso, por via do depoimento de (D), residiu no facto de a máquina por vezes bloquear e reiniciar, e ao reiniciar faze-lo com novos jogos, esses sim proibidos por um problema de software. Mas desde logo se estranhou esse facto, e não se afigurou crível tal possibilidade. A tal acrescia o facto de já anteriormente, e em processos já julgados, ter sido invocada a mesma situação. Ora, se assim era, se os novos jogos que reiniciavam eram ilícitos, e de tal o arguido (J) tinha conhecimento, então não se compreende como não retirou as máquinas, incluindo a em apreço, do mercado, colocando novas, ao invés de correr o risco de cometer um crime com tal atitude.
Acresce que mesmo no caso de os jogos terem sido aparentemente apagados dos discos (porque a maquina foi importada do estrangeiro), e os jogos pudessem por qualquer motivo, ao reiniciar a máquina, surgirem inesperadamente, a verdade é que isso teria sucedido na inspecção-geral de jogos aquando da emissão da primeira licença concedida, pois as máquinas são transportadas apagadas, e ao reiniciar então surgiriam os jogos que ficaram ocultos. Quando a máquina fosse posta em funcionamento na Inspecção de Jogos, necessariamente a Inspecção daria por esse facto (porque a máquina se (re)iniciaria) e não deixaria incólume a conduta.
O funcionamento dos jogos, e o facto de o mesmo depender unicamente da sorte e não da perícia do jogador, e as suas semelhanças de um dos jogos ao poker foi claramente demonstrado pelo relatório de exame do jogo e confirmado pela inspector (E) nos esclarecimentos que prestou.
Os arguidos comerciantes há diversos anos, não obstante afirmarem desconhecer que a sua conduta era proibida sabiam, porque faz parte da sua profissão, que determinadas máquinas exigem licenças próprias (que fizeram questão de afirmar que tinham) e que outras não são passíveis de serem exploradas. E se a máquina em apreço continha jogos licenciados, outros já assim não sucedia, mas nunca os arguidos foram confirmar junto da lista das licenças (aliás caducas há algum tempo) se os jogos todos estavam autorizados.
Quanto aos antecedentes criminais relevou o CRC e para as condições pessoais as declarações das arguidas que as pretenderam prestar.
IVENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL
Apontados os factos relevantes para a presente causa, vejamos agora o Direito.
Os arguidos vêm acusados da prática de um crime de jogo ilícito p.p. art. 108º e 115º do DL nº 422/89, de 2 de Dezembro.
O art. 115º do diploma referido, tem na sua epígrafe “Material de jogo”, sancionando aquele que sem autorização da inspecção geral de jogos transportar (entre outras condutas) material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à pratica dos jogos de fortuna e azar.
Dispõe o artigo 1º do diploma em apreço que “jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente pois assenta exclusiva ou fundamentalmente na sorte. ”O art. 3º, nº 1, preceitua que “a exploração e prática de jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes nas zonas de jogo permanentes ou temporárias, criadas por decreto-lei ou, em casos excepcionados nos artigos 6º a 8º“.
Tais casos excepcionados nos artigos 6º a 8º do referido diploma reportam-se à “exploração de jogos em percursos turísticos e aeroportos” e em “estabelecimentos hoteleiros ou complementares, em localidades em que a actividade turística seja predominante” sempre dependendo a respectiva exploração da concessão por parte do Governo, ouvida a Inspecção - Geral de Jogos e a Direcção Geral de Turismo. O artigo 8º refere-se ao “jogo do Bingo” a explorar nos termos de legislação especial.
Quanto ao artigo 4º, nº 1, alínea g), referindo-se aos tipos de jogos de fortuna e azar prevê que “nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar: jogos em máquinas que, não pagando directamente em fichas ou em moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte.”
Por fim, o artigo 108º, nº 1 do mesmo diploma pune quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados. Isto significa que a disciplina legal respeitante aos jogos pretendeu conciliar a vantagem de se conseguir receitas com utilidade social, explorando o jogo de fortuna e azar em moldes estritamente regulamentados, com a necessidade de impedir os efeitos socialmente perniciosos de uma liberalização de tais jogos.
Tem-se por actualmente assente que só nos jogos onde o factor da perícia do jogador intervém predominantemente, ou a par da sorte, é que se poderá considerar como afim do jogo de fortuna ou azar, e por isso sujeito à qualificação como mero ilícito de mera ordenação social (cfr.art.159º do Dec.Lei nº422/98, com a redacção que lhe foi conferida pelo Dec.lei nº10/95 de 19/01), pese embora, existisse como prémio de jogo uma "coisa com valor económico". O jogo não é de fortuna ou azar se o jogador puder, com a sua destreza e perícia, influenciar o respectivo resultado, cfr. Ac. da Relação do Porto, de 20/12/2000, in www.dgsi.pt.
Ainda assim, e a este respeito, sempre se dirá que o ganho ou perda económica não fazem parte do elemento do tipo, conforme sintetizou o Ac.Rel.Lx de 4/11/98 in "Col.Jur.", 1998, Tomo V, p.138 e 139: "Não é elemento do tipo legal do crime de exploração de jogo de fortuna e azar que o jogador tenha ganho ou perda de natureza económica; basta que façam depender os resultados obtidos pelo jogador exclusivamente, de sorte, sem que o mesmo tenha possibilidade de os influenciar." Mas esta não pode deixar de ser considerada.
A situação dos autos versa sobre uma máquina que desenvolve jogos cujos prémio não é convertível em dinheiro e cujo funcionamento de uma das máquinas é em tudo semelhante ao poker.
Importa pois saber se estes jogos pode ser encarados como sendo um jogo de fortuna ou azar ou uma modalidade afim tal como o legislador a colocou no seu art. 159º do diploma em apreço.
Ora, são modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar “as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico”, o que significa que também nas modalidades afins a esperança do ganho pode residir apenas na sorte. E isto mais não significa que a sorte não é o elemento distintivo entre o ilícito contraordenacional e o criminal.
A jurisprudência tem distinguido as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar a partir do tipo de operações oferecidas ao público. Com efeito, já se entendeu que uma operação é oferecida ao público quando existem prémios previamente fixados de que o público tenha conhecimento e para o qual seja solicitado pela forma como o jogo é apresentado, ainda que o risco de perda se limite ao preço pago para iniciar o jogo. Já se considerou que nas operações oferecidas ao público pode participar um número indeterminado de pessoas, sendo que nos jogos de fortuna ou azar, não só os prémios não são previamente fixados, como apenas pode jogar um número determinado de pessoas de cada vez (Ac. RL, de 6.11.90, CJ, 1990, V, 276).
Importa encontrar um critério, assente na lei, naturalmente, que sirva a distinção entre jogos de fortuna e azar, ou modalidades afins, e como tal trace a barreira entre o crime e o iícito contra-ordenacional. Temos dois aspectos a considerar, como critérios legais. O primeiro reside no disposto no art. 159º nº 2 em que se considera serem casos de operações oferecidas ao público, e que consta do n.º 2 do art. 159º (rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos), enumeração essa meramente exemplificativa. O segundo critério, expresso no art. 161º nº 3 do mesmo diploma, preceitua que as modalidades afins “não podem desenvolver temas característicos dos jogos de fortuna ou azar, nomeadamente o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos”.
Do cotejo destes preceitos o que se impõe é aferir se o jogo em causa constitui crime, ou pelo contrário, contra-ordenação.
Esta não é uma operação simples pois pressupõe a interpretação de uma lei nem sempre clara e na qual a fronteira entre o ilícito penal e a contra ordenação não resulta clara. Mas as normas apontadas são essenciais e ajudam na formação de um critério, por este Tribunal seguido, e que tem de ser alicerçada na lei. E esta consiste no (s) elemento (s) distintivo (s) entre o crime de jogo e a modalidade afim de jogo.
O primeiro critério que não se pode deixar de considerar reside no próprio elenco de jogos expressos no art. 4º e 161º nº 3. A lei é clara ao referir que os jogos cujos temas sejam de fortuna ou azar apenas podem ser explorados em casinos (ou lugares autorizados). E assim temos por certo que os jogos de bingo, as roletas francesas, o poker, entre outros exemplos, são sempre (crime de) jogo de fortuna ou azar, porque a sua temática é a própria dos jogos explorados pelo Estado. E note-se que existe quem defenda, e com muito sentido ao que cremos, que o bem jurídico protegido por esta legislação em apreço não consiste, em primeira mão nos jogadores/consumidores, mas sim apenas estes de forma reflexa, e de forma directa o bem jurídico visado reside na tutela do monopólio do Estado sobre a concessão dos jogos. E este é um argumento de peso. É que a legislação encontra-se em moldes que permitem concluir isso mesmo: é a tutela do monopólio estatal que subjaz a este diploma, e por esse motivo apenas os casinos e outras entidades autorizadas podem explorar estes jogos.
Assim sendo, temos que será sempre (independentemente do prémio atribuído) crime de jogo aquele que for constante do elenco do art. 4º (apenas permitida a sua exploração em casinos e também ele um elenco exemplificativo), e no art. 161º nº 3 do diploma em apreço, ou seja, jogos cuja temática é própria dos jogos de fortuna ou azar, em que o Estado tem o seu monopólio assegurado por essa via.
Por outro lado, importa considerar a natureza do prémio. É que o art. 4º, n.º 1, g), refere que constituem um dos tipos de jogos de fortuna ou azar, aqueles cuja exploração só é autorizada nos casinos (e outros locais devidamente autorizados), os “jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte” (sublinhado nosso). Esta alínea (única invocável no caso dos autos) surge na sequência de uma outra que define como um dos tipos de jogos de fortuna ou azar os “jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas”. Isto significa que na mente do legislador só poderão estar os jogos cujo prémio seja dinheiro ou fichas convertíveis em dinheiro: veja-se que na alínea g), depois de na alínea anterior se referirem jogos pagando directamente prémios em fichas ou moedas, se alude a jogos que não pagam directamente prémios em fichas ou moedas, ou seja, a jogos que, indirectamente, pagam prémios em fichas ou moedas.
Há uma nítida preocupação do legislador de acautelar que os jogos que envolvam o dispêndio e o pagamento de quantias avultadas só possam ser explorados em locais (os casinos) onde estejam assegurados a vigilância e o estrito cumprimento das regras de jogo, por forma a tornar efectiva a repressão das infracções mais graves (o crime de exploração ilícita de jogo de fortuna ou azar), por oposição às menos graves, a exploração ilícita das chamadas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar (cfr. o preâmbulo do DL 10/95, de 19/1, que alterou o DL 422/89, de 2/12).
Diga-se que o entendimento que propugnamos é corroborado pela circunstância de se ter estabelecido que as modalidades afins não podem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos, algo que o legislador quis reservar para os jogos de fortuna ou azar (art. 161º, n.º 3 do diploma em referência).
Posto isto, e face à definição legal de modalidades afins -«operações oferecidas ao público em que a esperança do ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem prémios com valor económico» (sublinhado nosso)-, temos então por certo que a diferença entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses mesmos jogos radica num duplo critério, por um lado, a temática do jogo (sendo um dos elencados, e claramente explorados apenas em casino, será entendido como jogo), por outro a natureza dos prémios que o jogador pode ganhar: tratando-se de prémios pagos em dinheiro ou fichas convertíveis directamente em dinheiro são jogos de fortuna ou azar, tratando-se de prémios pagos em espécie são modalidades afins desses mesmos jogos de fortuna ou azar.
Mas naturalmente que o primeiro pressuposto é que o tema desenvolvido não seja o da fortuna ou azar, para poder ser modalidade afim, pois encontra claramente o seu enquadramento como crime no elenco dos referidos art. 4º e 161º.
Ora, em causa temos uma máquina que desenvolve os cinco jogos em apreço. É de notar que se provou que o funcionamento de um desses jogos é em tudo análogo ao poker.
É certo que não atribui qualquer prémio, nem em dinheiro, nem em espécie, mas como já foi referido este é um outro critério legal. O primeiro, e aliás o único critério que se encontra claro é o que resulta do art. 4º e 161º nº 3. Os jogos que aí são enumerados apenas podem ser explorados em casinos (art. 3º). E nesse elenco encontra-se o poker, jogo típico de fortuna ou azar, explorado em casinos, e que o Estado quis chamar a si o monopólio sobre os mesmos. E por esse motivo, porque o tema dos jogos é de facto própria dos de fortuna ou azar a imputação criminal não pode deixar de operar.
E exactamente quanto ao poker que não paga prémios mas apenas pontos já o entendeu o STJ em 11/11/1998, in www.dgsi.pt, em que é relator Leonardo Dias, ser um crime de fortuna ou azar, para uma máquina análoga em que o jogo é o poker, e o prémio pontos. Também o Tribunal da Relação de Lisboa em 17/12/1998, in www.dgsi.pt, em que é relator Carmona da Mota, entendeu que uma máquina cujo jogo é o poker e o prémio pastilhas é crime de jogo. No mesmo sentido e para o jogo semelhante ao “joker” entendeu a mesma Relação, sendo relator Antunes Grancho, , in www.dgsi.pt.
Isto significa que os jogos em apreço, desenvolvendo temas próprios dos jogos de fortuna (poker) ou azar, são sempre necessariamente crime de jogo de fortuna ou azar, cfr. art. 4º e 161º nº 3, independentemente do prémio que atribua, ou da sua inexistência.
Em suma, máquinas que desenvolvam temas próprios de jogos de fortuna ou azar constituem sempre crime, independentemente do prémio. Resulta claro isso da lei e dos arts. 4º e 161º nº 3. Já quanto aos jogos que não sendo próprios (a sua temática) de jogos de fortuna ou azar mas que atribuam prémio em dinheiro, ou convertíveis em dinheiro, são igualmente crime, e nunca poderiam ser modalidade afim porque o art. 161º nº 3, na sua parte final, expressamente os exclui dizendo as modalidades afins de jogos de fortuna ou azar não podem desenvolver temas próprios dos jogos de fortuna ou azar (e exemplifica), nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. Também nesse sentido a alínea f) do art. 4º o estabelece dizendo que constitui jogo de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas.
Pelos motivos expostos, não se pode senão condenar os arguidos pelo crime de jogo ilícito pelo qual vêm acusados.
E nem se duvide do dolo dos arguidos que têm um estabelecimento aberto ao público, são todos comerciantes há largos anos, e há largos anos que se conhece a problemática do jogo proibido e permitido. Cita-se aqui a decisão da Relação de Lisboa de 2/12/2004, in dgsi. pt, onde se lê, citando por sua vez a sentença recorrida: dizer em Tribunal que se desconhece o funcionamento de máquinas e jogos o que se exploram em estabelecimentos comerciais não é de aceitar, sendo certo que quem explora um negócio e tem uma porta aberta se inteira de tudo o que vende e explora no estabelecimento, pelo que também aqui é a experiência comum que opera, não se podendo falar sequer em negligência e em matéria tão sensível.
E disso não tem também aqui o Tribunal dúvidas. As arguidas não só não podiam ignorar a ilicitude da sua conduta, como não o fizeram, e se inexistem elementos para afirmar que agiram com dolo directo (com excepção do arguido (J)que sabia bem as máquinas que vende, conhecendo o seu funcionamento e disso faz modo de vida), agiram seguramente com dolo eventual, prevendo como possível a ilicitude do jogo, e conformaram-se com o resultado.
VMEDIDA DA PENA
O crime pelo qual os arguidos se encontram em julgamento é, nos termos do art. 108º, punido com pena de prisão até 2 anos e multa até 200 dias.
Se ficou já determinada a moldura penal abstracta da pena, cumpre agora proceder à determinação concreta da mesma. Esta acha-se, antes de mais, em função da culpa do agente, das exigências de prevenção especial, ligadas à reinserção social e a fins de prevenção geral, pugnando pela defesa da sociedade com consequente contenção de criminalidade. A estes motores de determinação da medida da pena acrescem todos os outros que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente de modo a proporcionar uma dupla função à pena a aplicar: por um lado, a mesma tem de ser justa e adequada ao caso concreto, por outro lado, tem de ser suficiente para desmotivar a generalidade das pessoas de seguirem ou enveredarem por comportamentos semelhantes.
Importa, porém, considerar, como alerta o Prof. Figueiredo Dias, in Consequências Jurídicas… op.cit., pág. 215, que através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção”.
E a primeira opção a fazer é entre a pena de multa e a pena de prisão. E para tal urge atender ao disposto no art. 70º do Código Penal, segundo o qual deve o Tribunal, na escolha da pena, nortear-se por aquela que, prevista em alternativa para o ilícito, não importe privação de liberdade. Esta preferência encontra-se condicionada, porém, ao facto de realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
E, conforme refere o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, in ob. cit, pág. 74, 75 e 113), face ao princípio da subsidiariedade da intervenção penal, existe um princípio de preferência pelas reacções criminais não detentivas face às detentivas. Resulta deste princípio que as medidas de segurança detentivas só têm lugar quando as não detentivas se revelem inadequadas ou insuficientes à prevenção. Optando-se pela pena privativa da liberdade esta tem necessariamente de se dirigir para a socialização do delinquente.
Assim, tendo por base as finalidades das penas (artigo 40º, n.º 1 do Código Penal), de protecção de bens jurídicos (in casu a integridade física e moral) e de reintegração do agente na sociedade, a circunstância de apenas o arguido (J)ter antecedentes criminais por este ilícito, ser um único, e factos já há algum tempo praticados, as arguidas não terem antecedentes criminais, considerando a inexistência de danos de valor elevado causados pelas suas condutas, o diminuto lucro em que as máquinas se traduziram, visível desde logo pelos valores apreendidos, entende o Tribunal ser de optar por uma pena não privativa da liberdade quanto aos ilícitos em apreço.
Do nº2 do art. 47ºdo CP, resulta que cada dia de multa corresponde a uma quantia entre € 1 e € 498,80 que o Tribunal fixa em função da situação económica e financeira do condenado e dos seus encargos pessoais. Pelo que importa considerar os ensinamentos do STJ de 2/10/97, in CJ III, pág. 183, onde se decidiu que “o montante diário da multa deve ser fixado em termos de se constituir um sacrifício real para o condenado sem, no entanto, deixar de lhe serem asseguradas as disponibilidades indispensáveis ao suporte das suas necessidades e do respectivo agregado familiar”. Por fim, cumpre ponderar o disposto no acórdão da Relação de Coimbra de 13/7/95, in CJ IV, 48, onde se afirmou que “o montante diário da pena de multa não deve ser doseado por forma a que tal sanção não represente qualquer sacrifício para o condenado, sob pena de se estar a desacreditar esta pena, os tribunais e a própria justiça, gerando um sentimento de insegurança, de inutilidade e de impunidade”, e mais recentemente, a mesma Relação, em 17/04/2002, CJ II, 58 já decidiu que “o montante diário da multa deve ser fixado em termos de constituir um sacrifício real para o condenado de forma a fazê-lo sentir esse juízo de censura e também, por essa via, assegurar a função preventiva que qualquer pena envolve», sem «deixar de assegurar ao condenado um mínimo de rendimento para que ele possa fazer face às suas despesas e do seu agregado familiar”.
Pelo exposto, o Tribunal condena o arguido (J)pela prática do crimes de exploração ilícita de jogo, p.p. art. 108º do diploma em apreço, em 150 dias de multa, à razão diária de €5, totalizando a multa o valor de €750. Vai ainda o arguido condenado em 5 meses de prisão, substituída por multa, uma vez que as necessidades de prevenção ficam acauteladas com esta, e porque a execução da prisão não é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, cfr. art. 44º CP, que se fixa em 150 dias à razão diária de €5, totalizando a multa €750.
Já quanto às arguidas, considerando o dolo eventual com que agiram e a situação económica, o Tribunal entende ser justo e adequado condenar cada uma das arguidas em 4 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa à razão diária de €5, totalizando a multa, €600, e em pena de multa que se fixa em 120 dias de multa, à razão diária de €5, totalizando a multa, €600.
(…)».
A primeira questão respeita ao facto, assim o alega o recorrente, da máquina ser igual às que no mesmíssimo dia 1 de Fevereiro de 2005 foram apreendidas pelas autoridades policiais e pelas quais o recorrente já foi julgado [ processos conjuntos e ora sob recurso 7/05.1FBSTB, 8/05.0FBSTB, 12/05.8FBSTB, 13/05.6FBSTB e 16/05.0FASTB ], não tendo pois sentido que agora tenha sido julgado isoladamente por aquela.
Assim, entende que o tribunal deveria ter chamado a si aqueles processos e considerar o presente incorporado neles de modo a obter uma decisão unitária [ cfr. inter alia o nº 2 do artigo 514º do Código de Processo Civil aplicável supletivamente ]; não o tendo feito, incorreu em nulidade.
A este propósito refere o M.º P.º que a referida nulidade é inexistente – não consta (nem nunca poderia constar) do catálogo das nulidades do Código de Processo Penal – cfr. artºs 119º e 120º. Mais adita que a conexão de processos é mesmo impedida, pela lei processual penal, em caso de os processos não se encontrarem na mesma fase processual – cfr. artº 26º, do CPP. Ora, os processos referidos pelo alegante já tinham sido julgados, pelo que a conexão nunca poderia operar.
Sobre o tema nada consta na decisão recorrida.
Nos presentes autos apenas consta um auto de apreensão e é referente à máquina a que a decisão se reporta.
Não se sabe se a máquina dos autos é igual e foi apreendida no mesmo dia 1 de Fevereiro de 2005 em que o foram as dos processos já julgados em primeira instância [ e pendentes de recurso ] com os nºs 7/05.1FBSTB, 8/05.0FBSTB, 12/05.8FBSTB, 13/05.6FBSTB e 16/05.0FASTB, conforme o recorrente alude.
No entanto, esta questão não foi suscitada na contestação dos arguidos nem nos parece que tenha ocorrido em julgamento. Desta forma, está precludida a questão, não constituindo ela uma nulidade ou omissão a reparar.
A segunda questão emerge do facto de a máquina dos autos não pagar aos jogadores em dinheiro. Logo, alega o recorrente, não é um jogo como o dos casinos, tratando-se de mero divertimento de aldeia. A lei ao criminalizar a exploração deste divertimento é inconstitucional. Se não é a lei, é a sentença no entendimento que faz da lei.
Ora, não se alcança, nem o recorrente explicita que norma constitucional é que foi violada pelo Decreto-lei do jogo ou pela sentença ora recorrida.
Quanto à criminalização de condutas esta é matéria de política criminal e a decisão de, em determinado momento, criminalizar certo tipo de comportamentos, por lei geral e abstracta, não contende por si só e de forma genérica, com os direitos liberdades e garantias dos cidadãos assegurados pela constituição.
Improcede, assim, o argumento da inconstitucionalidade.
Constitui a terceira e quarta questão a alegada falta de dolo e de consciência da ilicitude por parte do arguido, pois que o jogo em causa foi activado na sequência de desprogramação informática causada por um pico de energia.
Conforme se pode ver no elenco de factos dados como provados na sentença – cfr. fls 238, foi dado como provado que “ Os arguidos representaram devidamente as regras dos jogos que exploravam e sabiam que o estabelecimento em causa não estava autorizado legalmente a explorar jogos de fortuna ou azar” (ponto 13) e “ Agiram de modo livre e voluntário, com conhecimento de que as suas condutas não lhes eram permitidas por lei e constituíam crime” (ponto 14).
Ou seja, foi dado como assente, na sentença que os arguidos exploravam aquela máquina, contendo aqueles jogos, conscientes de que o não podiam fazer por via do tipo de jogos que a máquina desenvolvia, e que lhes estava vedado explorar e mesmo assim fizeram-no.
Não convenceu portanto, como aliás se espelha na fundamentação da matéria de facto, a explicação de que a máquina se desprogramava com picos ou falhas de energia.
Ou seja, a máquina em causa, ao contrário do que se quer fazer passar, nem sequer tinha qualquer tipo de licença, mesmo como mera máquina de diversão, não fazendo portanto qualquer sentido a história da “ocultação” electrónica dos jogos proibidos em Portugal, com vista ao licenciamento, pois este nunca existiu, como também não faz sentido, pela mesma razão, a alegada falta de consciência da ilicitude.
Aliás, o arguido, em causa, é empresário e tem uma sociedade que se dedica à exploração de máquinas de jogo e de diversão, pelo que tem um dever acrescido de obter informação sobre essa actividade e pautar-se de acordo com o direito estabelecido.
Improcede, assim, neste particular a pretensão do recorrente.
Quinta questão prende-se com a alegada não caracterização dos jogos em causa como jogos de fortuna ou azar.
Foi elaborada perícia à máquina apreendida pela Inspecção Geral dos Jogos, que concluiu que a máquina apreendida desenvolve jogos de fortuna ou azar.
Tal matéria veio a ser dada como provada na sentença, onde, sob o pontos 11, se pode ler:
“ Tanto nos jogos “RUN 21”, “ZIP 21” e “CHUG 21” (…) como no caso do jogo “STRIP CLUB POKER” (…) e no jogo “ROYAL FLASH” (…) o jogador está dependente fundamentalmente da sorte, independentemente da sua perícia e destreza”
Efectivamente, nos termos do disposto no artº 1º, do DL nº 422/89, de 2.12, na redacção que lhe foi dada pelo DL 10/95, de 19.01, “Os jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva e fundamentalmente na sorte”
O facto de darem ou não darem dinheiro ao jogador não é o que caracteriza os jogos como jogos de fortuna ou azar, reservados aos casinos ou zonas de jogo permanente ou temporário, nos termos do artº 3º, nº 1, do mesmo diploma.
Tinha, o legislador, em mente aqueles jogos que pela forma típica como se desenvolvem acarretam elevada repercussão económica e social e que podem envolver quer o dispêndio quer o pagamento de quantias monetárias que podem chegar a valores elevados.
Daí a necessidade sentida de acautelar a lisura no cumprimento das regras do jogo e de os reservar aos casinos onde pode existir uma mais estrita vigilância sobre a honestidade das operações.
Esta conclusão resulta necessariamente da leitura dos preâmbulos dos vários diplomas que vêm a regular a actividade das zonas concessionadas do jogo, desde 1969.
Acontece contudo, que tal como acontece na vida em geral, o fenómeno do jogo também é evolutivo e surgem novas versões de jogos e novas formas de jogar que não se enquadram de forma típica nos jogos de casino tradicionais.
E o legislador teve necessidade de ir aditando outros tipos de jogos aos tradicionais jogos de casino, tal como sucedeu com as máquinas que não pagam directamente em fichas ou em dinheiro, mas que desenvolvem temas típicos dos jogos de fortuna ou azar ou atribuem pontuações.
Isto sucedeu, segundo se refere no preâmbulo do DL 22/85, de 17.01, porque tais máquinas favoreciam, na prática, a aposta de dinheiro sobre os créditos representados nas pontuações dependentes exclusivamente na sorte e porque o tratamento que vinha sendo dado a estas máquinas que eram entendidas como máquinas de diversão vinha sendo ineficaz para a repressão do jogo ilícito. E assim surgiu o artº 4º, nº 1, al. g) preceito legal onde se enquadra a máquina com os jogos dos autos.
Pouco importa que a máquina dos autos não dê dinheiro aos jogadores, pois que atribui pontuação que pode facilmente ser convertida em dinheiro ou fichas, facto que integra a previsão legal supra referida.
Improcede, assim, também neste ponto, a pretensão do recorrente.
Finalmente a alegada desproporção da medida concreta da pena aplicada.
O arguido (J)foi condenado pela prática de um crime de exploração de jogo ilícito, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de € 5 e em 5 meses de prisão substituída por outros 150 dias de multa à mesma taxa diária.
O artigo 108º, do DL 422/89, de 2.12, na redacção dada pelo DL 10/95, de 19.01 comina com pena de prisão até 2 anos e multa até 200 dias o crime de exploração ilícita de jogo.
O arguido tem já um antecedente criminal registado por crime da mesma natureza.
Agiu com dolo directo.
Não há quaisquer circunstâncias que possam ser consideradas como atenuantes ao seu comportamento.
Considerando que a determinação concreta da pena é encontrada em função da culpa do agente, das exigências de prevenção especial, ligadas à reinserção social e a fins de prevenção geral, pugnando pela defesa da sociedade com consequente contenção de criminalidade. A estes motores de determinação da medida da pena acrescem todos os outros que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente de modo a proporcionar uma dupla função à pena a aplicar: por um lado, a mesma tem de ser justa e adequada ao caso concreto, por outro lado, tem de ser suficiente para desmotivar a generalidade das pessoas de seguirem ou enveredarem por comportamentos semelhantes, não se vislumbra razão alguma para alterar a pena imposta na decisão recorrida.
Termos em que, na improcedência do recurso, se confirma a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente, sendo a taxa de justiça em 5 UC’s.
Lisboa, 7/11/2007
Moraes da Rocha
Carlos Almeida
Telo Lucas
[1] Era precisamente assim que se encontrava aquando da recolha pelas autoridades e sendo imaginável quanto a máquinas como esta de grande porte como era difícil, custoso e penoso ter de acorrer aos diversos locais em que estavam e relativamente distantes entre si para executar nelas as devidas correcções e reparações
[2] Embora o seu comportamento possa formal, objectiva ou teoricamente preencher um tipo legal de crime em sentido estrito
