Quem foi o relator do acórdão 349/15.8T9BRG.G1?

O relator foi Maria Teresa Coimbra, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 349/15.8T9BRG.G1?

O acórdão foi proferido em 11 de março de 2019.

349/15.8T9BRG.G1

Sumário

Não viola o princípio da razoabilidade por não traduzir uma condição impossível ou de muito difícil cumprimento, a imposição de pagamento à segurança social, durante um período de quatro anos, da quantia de 46.869,99€, acrescida de juros, como condição de suspensão da pena de prisão imposta a um arguido condenado pela quarta vez pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, que continua a gerir uma empresa com 7 empregados, um volume mensal de negócios de 20.000€ e salarial de 7000€ e que vive maritalmente com uma arguida que gere outra empresa, com 30 trabalhadores e um negócio mensal na ordem dos 40.000 €, não obstante ambos declararem como remuneração apenas o salário mínimo nacional.

Texto

Juiz Desembargadora Relatora: Maria Teresa Coimbra. Juiz Desembargadora Adjunta: Cândida Martinho. I. Acordam, com conferência, os Juízes de Secção Tribunal do Tribunal da Relação de Guimarães. No processo 349/15.8T9BRG que corre termos no juízo local criminal de Guimarães foi decidido (transcrição): a) Absolver a arguida M. B. da prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho), de que vinha acusada. b) Declarar extintas as medidas de coacção aplicadas à arguida M. B. – artigo 214º, nº 1, alínea d), do CPP. c) Condenar o arguido C. M., pela prática, na forma continuada, de um de crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho), na pena 14 (catorze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, ficando no entanto a suspensão condicionada ao pagamento, no prazo de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da presente sentença, das cotizações referidas em 5), que se encontrem ainda em dívida, e demais acréscimos legais, de acordo com o disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT. d) Condenar a arguida M. E., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), pela prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 7º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho). e) Condenar os arguidos C. M. e M. E. nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC para cada um – artigos 513º e 514º, do CPP e artigo 8º, nº 5 e Tabela III do RCP. Julga-se o pedido de indemnização civil parcialmente procedente e, consequentemente, decide-se: f) Absolver a demandada M. B. do pedido de indemnização formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P. g) Condenar os demandados C. M. e M. E., solidariamente, no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P., da quantia de € 46.869,99, acrescida dos juros de mora à taxa legal prevista no artigo 3º nº 1, do DL 73/99, de 16 de Março, e que sucessivamente estiver em vigor, contados desde a data do vencimento de cada uma das cotizações a que diz respeito, até efectivo e integral pagamento. h) Custas cíveis a cargo dos demandados e demandante, na proporção do decaimento - artigo 523º, do CPP e artigo 527º, nº 1 e 2, do CPC. (...) * Inconformados os arguidos C. M. e M. E. interpuseram recurso para este Tribunal da Relação concluindo do seguinte modo ( transcrição): 1- Foi dado como provado a prática, por parte dos Recorrente C. M. e M. E., do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1 e 107º, n.ºs 1 e 105.º n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho. 2- Foi aplicada, ao Recorrente C. M., a pena 14 (catorze) meses de prisão. 3- Foi aplicada, à Recorrente M. E., a pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7,00€ (sete euros). 4- O Tribunal suspendeu a aludida pena de prisão, aplicada ao Recorrente C. M., por 4 (quatro) anos a contar do trânsito em julgado da decisão. 5- O Recorrente foi, ainda, condenado ao pagamento de indemnização cível na quantia de 46.869,99€ (quarenta e seis mil, oitocentos e sessenta e nove euros e noventa e nove cêntimos), correspondente ao montante global das cotizações em dívida para com o Instituto da Segurança Social, I.P., e demais acréscimos legais. 6- Subordinou o douto Tribunal a quo, ainda, a suspensão da execução da pena de prisão de 14 meses, ao pagamento, por parte do Recorrente C. M., da indemnização cível, no prazo máximo de um 4 (quatro) anos, tendo o pagamento da referida indemnização sido, consequentemente, integrada na condição de suspensão da execução da pena de prisão. 7- O cálculo da indemnização deve estar sempre sujeito a critérios de equidade, proporcionalidade, adequação e razoabilidade. 8- Verifica-se que tal não sucedeu, o que resulta num cumprimento, ab initio, impossível. 9- Conclui-se que, nesta medida, se torna incompreensível que a suspensão da execução da pena de prisão fique dependente do pagamento da indemnização cujo pagamento é incomportável face às condições financeiras, presentes e futuras, do Recorrente C. M.. 10- Esta desproporção resulta na condenação em pena de prisão, quando na realidade o Tribunal tem um poder-dever de aplicação de uma pena de substituição e, mormente, quando considerou ser a pena de prisão efetiva excessiva e desnecessária para a satisfação das necessidades de prevenção manifestadas no caso sub judice. 11- Deve assim a condição imposta ser revogada ou ajustada a valores que o Recorrente possa razoavelmente suportar. 12- Acresce que a Recorrente M. E. foi condenada ao pagamento solidário da indemnização cível, que constitui, em simultâneo, a condição de suspensão da execução da pena de prisão do Recorrente C. M.. 13- Ao sujeitar o cumprimento da condição de suspensão da execução da pena de prisão do Recorrente C. M. ao pagamento solidário da indemnização, ignorou o Tribunal a quo os desideratos que com aquela pena de substituição se visa alcançar, os quais impõem a pessoalidade e a intransmissibilidade da condição de suspensão. 14- A condição de suspensão da execução da pena deve ser aplicada em exclusivo ao arguido condenado numa pena de prisão, de modo a satisfazer as finalidades de prevenção especial de socialização, o que uma obrigação/condição de suspensão solidária impede em absoluto. 15- Deve a condição imposta, por isso, ser revogada ou, uma vez ajustada a valores que o Recorrente C. M. possa razoavelmente suportar, deverá, de igual modo, ajustar-se, a final, o valor devido a título de indemnização cível a ser pago por cada um dos Recorrentes, tendo em conta a sua real capacidade económica e os princípios da equidade, proporcionalidade e adequação. 16- A Recorrente M. E. considera que os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11 dos factos dados como provados na sentença posta em crise foram incorretamente julgados, padecendo de erro notário na apreciação da prova. 17- Não ficou, de forma direta e irrefutável, provado, em audiência de julgamento, que a Recorrente M. E. gere a sociedade “TC. – Confecções, Unipessoal Ldª.” e, mormente, que a mesma teve qualquer envolvimento na retenção das contribuições devidas à Segurança Social. 18- Do acervo probatório que permitiu ao Tribunal a quo formar a sua convicção resulta, apenas, que a mesma colaborava na orientação do setor produtivo da sociedade, cabendo a gestão do negócio e as decisões quanto a atos de relevo a ela respeitantes, como o pagamento das cotizações à Segurança Social, ao Recorrente C. M.. 19- As regras da experiência comum permitem concluir que os Recorrentes foram educados de acordo com princípios distintos daqueles que atualmente regem as relações conjugais, imperando, ainda, no que à relação de ambos diz respeito, os ditames do “poder marital”, que determinam que cabe ao homem o governo e à mulher a coadjuvação sem qualquer poder decisório. 20- Deve, por isso, na ausência de prova direta e irrefutável e de harmonia com o princípio in dubio pro reo, a Recorrente M. E. ser absolvida do crime de abuso de confiança contra a segurança social, alterando-se, em consonância, os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11 dos factos dados como provados, passando os mesmos a integrar os factos dados como não provados. 21- Deve, ainda, o pedido de indemnização cível quanto à aqui Recorrente improceder ou, quanto muito, e tendo em consideração a sua situação económica e o montante fixado a título de condição de suspensão/indemnização a ser paga pelo Recorrente C. M., ser ajustada a valores que a mesma possa razoavelmente suportar, de harmonia com os princípios da equidade, proporcionalidade e adequação. Foram violados os artigos 50.º n.º 1 e 51.º n.º 2, ambos do Código Penal, bem como os artigos 18.º e 30.º n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa. * O recurso foi admitido e em resposta o Ministério Público junto da primeira instância pugnou pela manutenção da decisão. * Idêntico parecer veio a ser defendido pelo Ministério Público junto deste Tribunal. * Foi cumprido o nº 2 do art. 417º do CPP. Após os vistos, prosseguiram os autos para conferência. II. Cumpre apreciar e decidir tendo em conta que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. À apreciação deste tribunal traz o recorrente C. M. a ilegalidade e impossibilidade do cumprimento da condição imposta para suspensão de execução da pena; a recorrente M. E. discorda da afirmação da sua responsabilidade penal e da condenação no pagamento solidário do montante fixado a título de indemnização civil. É a seguinte a matéria de facto fixada em primeira instância e respetiva motivação( transcrição): Da acusação: 1) A empresa TC. – Confecções Unipessoal Lda., NIF …, com sede na Rua …, Guimarães. 2) A arguida M. B. constava como gerente de direito da sociedade, sendo que os arguidos M. E. e C. M. exerceram de facto as funções de gerentes da sociedade arguida durante o período em causa nos presentes autos, tomando todas as decisões pertinentes para o funcionamento. 3) Nesta qualidade, os arguidos M. E. e C. M. e M. B. estavam obrigados a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e aos sócios gerentes (taxa de 10%, 9,3% e 11 %, esta última a partir de Janeiro de 2013 com a redacção introduzida pela Lei 66-B/2012, de 31 de Dezembro), bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquela a que as contribuições respeitavam - cf. artº 10º nº 2 do Dec.-Lei nº 199/99, de 08/06 e, a partir de Janeiro de 2011, com a entrada em vigor do novo Código Contributivo (Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro), a entrega das quotizações deveria ter sido efectuada entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam. 4) Todavia, nos meses de Julho e Agosto de 2009, Novembro e Dezembro de 2009, Janeiro e Fevereiro de 2010, Abril a Julho de 2010, Outubro de 2010, Maio de 2011, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Outubro de 2012, Dezembro de 2012 e Março a Dezembro de 2013, embora tivessem auto-liquidado a cotização devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos gerentes e trabalhadores, os referidos arguidos não procederam à entrega dos respectivos valores nos prazos legais, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas, nem nos 30 dias, após ter sido notificado para o efeito, de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 4 e 6 do artigo 105º do R.G.I.T., na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro. 5) Os meses, valores das remunerações pagas aos trabalhadores, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os seguintes: [[IMG:0]] 6) Além da dívida não ter sido regularizada dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, nem nos 30 dias, após ter sido notificado para o efeito, também não o foi até à presente data, ascendendo a € 47.486,08 (quarenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis euros e oito cêntimos), acrescida de juros legais. 7) Assim, permanecem em divida as cotizações relativas aos meses de Julho e Agosto de 2009, Novembro e Dezembro de 2009, Janeiro e Fevereiro de 2010, Abril a Julho de 2010, Outubro de 2010, Maio de 2011, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Outubro de 2012, Dezembro de 2012 e Março a Dezembro de 2013, no montante de € 47.486,08 (quarenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis euros e oito cêntimos). 8) A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora. 9) Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, os arguidos M. E. e C. M. ingressaram os respectivos valores no património da sociedade arguida, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado. 10) Agiram de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, bem sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei. Mais se apurou: 11) Os arguidos C. M. e M. E. foram renovando o seu propósito de não entregar à Segurança Social as cotizações retidas e referidas em 5), ao longo do período em causa, por razões de dificuldades de ordem económica que a sociedade atravessava, tendo canalizado as referidas cotizações para a satisfação de outros compromissos, designadamente para pagamento dos salários aos trabalhadores. 12) Na sequência de um acordo de pagamento em prestações das cotizações em dívida, encontra-se em dívida, a quantia de € 46.869.99. Da situação pessoal e económica dos arguidos: 13) O arguido C. M. é sócio-gerente de uma sociedade que tem por objecto a compra e venda de veículos e sua reparação. 14) A referida sociedade tem 7 trabalhadores. 15) Apresenta um volume de negócio mensal na ordem de € 20.000,00 e uma massa salarial mensal na ordem de € 7.000,00. 16) O arguido declara como vencimento de gerente a quantia mensal equivalente ao salário mínimo nacional. 17) O arguido vive maritalmente com a arguida M. B., em casa própria, suportando a quantia mensal de € 500,00, a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua aquisição. 18) Têm uma filha, com 15 anos de idade. 19) O arguido concluiu o 4º ano de escolaridade. 20) O arguido já sofreu as seguintes condenações: a) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 1116/01.1TBSTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 05-11-1998, de um crime de concorrência desleal e outro de fraude sobre mercadorias, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 23-01-2013, transitada em julgado em 07-02-2003, a pena única de 820 dias de multa, à taxa diária € 4,00; b) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 1245/01.1TASTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 02-02-1996, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 20-01-2004, transitada em julgado em 04-02-2004, a pena de 300 dias de multa, à taxa diária € 5,00; c) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 974/07.0TASTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em Setembro de 2009, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 20-09-2010, transitada em julgado em 11-10-2010, a pena de 320 dias de multa, à taxa diária € 6,00; d) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 131/14.0T9STS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 05-06-2006, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 23-09-2016, transitada em julgado em 05-05-2017, a pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sob a condição de pagar ao demandante, no mesmo prazo, a quantia de € 1.500,00. 21) A arguida M. B., que vive maritalmente, com o arguido C. M., é sócio-gerente de uma sociedade que se dedica à área têxtil. 22) A referida sociedade tem 30 trabalhadores e tem um volume de negócio mensal na ordem de € 40.000,00. 23) A arguida declara como vencimento de gerente, a quantia equivalente ao salário mínimo nacional. 24) A arguida concluiu o 4º ano de escolaridade. 25) Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida M. E.. 26) A arguida M. B. encontra-se desempregada há cerca de 4 anos, não recebendo qualquer tipo de subsídio. 27) Cuida do pai, com quem vive, sendo a reforma deste, no montante de € 500,00, que permite fazer face às despesas domésticas. 28) A arguida não tem filhos. 29) Concluiu o 4º ano de escolaridade. 30) Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida M. B.. Do pedido de indemnização civil (para além dos factos provados da acusação): Inexistem B. FACTOS NÃO PROVADOS: Da acusação: a) Os arguidos ingressaram no seu próprio património as cotizações retidas. b) A arguida M. B., para além de gerente de direito, geria de facto a sociedade no período em causa nos presentes autos, sendo que, juntamente com os demais arguidos, tomava todas as decisões para o funcionamento da empresa arguida. c) A arguida M. B. actuou conforme referido em 2) a 9) juntamente com os arguidos C. M. e M. E.. d) A arguida M. B. agiu de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei. Do pedido de indemnização civil: e) A demandada M. B. exerceu as funções de gerente de facto da sociedade durante o período supra referido, sendo responsável pela administração da mesma, exercendo todas as funções inerentes ao cargo que ocupava, designadamente decidindo da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes da sociedade. f) Nessa qualidade a demandada M. B. optou por não proceder à entrega do valor das cotizações descontadas nos salários pagos aos corpos gerentes e aos restantes trabalhadores. g) A demandada M. B. agiu, pois, deliberada, livre e conscientemente com a intenção de se apropriar das referidas cotizações como efectivamente o fez, gastando-as na satisfação de despesas correntes da actividade empresarial. MOTIVAÇÃO: O Tribunal formou a sua convicção apreciando de forma crítica o conjunto da prova produzida em audiência bem como a prova documental constante dos autos, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal. As arguidas M. E. e M. B. exerceram o direito a não prestar declarações (artigo 61º, nº 1, alínea d) e artigo 343º, nº 1, do CPP). O arguido C. M., por seu turno, assumiu desde logo a prática dos factos tal como provados (retenção das cotizações e respectivos valores), assumindo-se como gerente de facto da sociedade, tendo a arguida M. B. apenas emprestado o nome para figurar como gerente de direito da sociedade. O arguido esclareceu ainda as dificuldades económicas e financeiras da sociedade levando-o a privilegiar o pagamento dos salários em detrimento do cumprimento das demais obrigações, designadamente tributárias, esclarecendo que o plano era ganhar tempo para obter suficiente liquidez com vista a repor as quantias deduzidas logo que possível, tudo nos termos dados como provados. Tais declarações, nesta parte, soaram credíveis quer pela forma como foram prestadas quer pelo facto de se mostrarem compatíveis com o que resulta do período de ausência de entrega das cotizações, sendo de notar que ao longo do período em causa ocorreram cumprimentos pontuais, o que dá maior consistência às suas declarações. Mais esclareceu o arguido que os salários dos trabalhadores nunca ficaram por pagar. Referiu ainda o arguido que foi gerente de facto da sociedade até ao momento em que a empresa foi vendida a um indivíduo chamado E. Z., o qual, conforme resulta da certidão permanente de fls. 470, foi nomeado gerente por deliberação de 16-01-2012. Ora, nesta parte, dir-se-á que as declarações do arguido foram confusas, incoerente e contraditórias, de modo que não mereceu qualquer credibilidade no que diz respeito à cessação da gerência de facto. Com efeito, o arguido, de modo pouco esclarecedor, referiu que o indivíduo em causa assumiu o compromisso de lhe entregar o dinheiro para o pagamento dos salários aos trabalhadores, o que, convenhamos, é incompatível com o alegado afastamento da gerência da sociedade. Ainda com relevo, o arguido, embora timidamente, foi admitindo que tinha a colaboração da arguida M. E. na gerência da sociedade, de modo que a priorização dos pagamentos aos trabalhadores era também desígnio daquela arguida, tanto mais que, conforme esclareceu o arguido, era a própria que o auxiliava na angariação e fontes de financiamento, designadamente com recurso a empréstimos junto de familiares. Aliás, esta colaboração da arguida na gerência da sociedade está em consonância com o elogio que o arguido lhe fez em audiência, descrevendo-a como pessoa que sempre o ajudou, trabalhadora e que é, em suma, o seu braço direito. M. R., Técnica Superior da Segurança Social num registo sereno e objectivo, confirmou o valor global das cotizações retidas e respectivo período, tendo ainda referido que, entretanto, foram realizados alguns pagamentos no âmbito de um acordo de pagamento em prestações, estando em dívida a quantia de €46.869,99. R. L., que exerceu funções de costureira para a sociedade em causa até 2011, num registo seguro e objectivo, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões, dando conta que quem organizava o serviço era a referida arguida, sendo também com ela tratados os assuntos relacionados com faltas e não com a encarregada, que também exercia funções na empresa. Ainda com relevo, foi peremptória ao afirmar que foi contratada pelos arguidos C. M. e M. E. para trabalhar na empresa CA., empresa que antecedeu a sociedade TC., tendo ficado bem patente que os arguidos têm vindo ao longo dos anos a abrir e fechar empresas ao sabor das circunstâncias, mantendo, contudo, os mesmos trabalhadores. M. M., que trabalhou cerca de 26 anos para as empresas que o arguido C. M. ia gerindo ao longo dos anos, num tom igualmente objectivo e sereno, apontou os arguidos C. M. e M. E. como patrões. Referiu que sempre recebeu as ordens da arguida M. E., pessoa com quem tratava de todos os assuntos, designadamente faltas ao trabalho. A. F., amigo e vizinho do arguido C. M., nada sabia de concreto sobre a forma como era gerida a sociedade em causa, tendo-se limitado a referir, de modo totalmente genérico e sem razão de ciência, que quem geria a empresa era o arguido. Mais abonou a favor da personalidade do arguido. A. V., contabilista certificado, que exerce funções na actual sociedade gerida pela arguida M. E., nada sabia de concreto sobre o modo como era gerida a sociedade TC., limitando-se a dizer, de modo genérico, que quem a geria era o arguido. Da prova documental, foi considerada a seguinte: listagem de conta corrente de contribuinte (fls. 67/70); mapa de cotizações em falta (fls. 80); declarações de remunerações (fls. 109/119); extractos de remunerações (fls. 121/130; 217/226); notificações dos arguidos, realizadas ao abrigo do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT (fls. 170, 177, 298 e 304); certidão comercial da sociedade arguida, da qual resulta a qualidade de gerente da arguida M. B. (fls. 469/471) e mapa actualizado das cotização actualmente em dívida (fls. 484). Assim, da conjugação da prova vinda de referir, designadamente das declarações do arguido e das testemunhas de acusação, convenceu-se o tribunal de que tanto o arguido C. M. como a arguida M. E. eram os gerentes de facto da sociedade em causa e que, portanto, assumiam os destinos da mesma, designadamente na tomada de decisões sobre as prioridades no cumprimento das obrigações/responsabilidades da empresa. Note-se que, para além das declarações do arguido, das quais resulta, claramente, que a arguida M. E., não era mera trabalhadora da empresa assumindo antes um papel importante na mesma, colaborando com o arguido, a descrição que as testemunhas de acusação fizeram das sua funções, não se coadunam com as de uma mera encarregada, funções que, de resto, eram desempenhadas por outra pessoa, conforme bem referiram. No que concerne ao aspecto subjectivo, ponderou-se o iter criminis dos arguidos, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento, desde logo porque é facto conhecido de toda a comunidade a necessidade de pagar à segurança social as cotizações retidas nos salários dos funcionários e órgãos sociais, sob pena de praticar um ilícito, conhecimento esse que, no presente caso, até advém do facto das declarações de remunerações terem sido atempadamente remetidas. Quanto à factualidade não provada, designadamente as reais funções da arguida M. B. dir-se-á o seguinte: não se duvidando de que a simples circunstância da arguida figurar como gerente da sociedade em causa nos autos nunca constituiria sólido apoio para, porventura com fundamento nas máximas da experiência comum, suportar, por si só, a conclusão de que a mesma participou nas sucessivas tomadas de decisão que conduziram à não entrega ao Estado das quantias em apreço, o certo é que bem se vê que o sentido para que indubitavelmente apontam os elementos probatórios que vimos de considerar, é o da aplicação do princípio da presunção da inocência, com todas as suas conhecidas e inevitáveis consequências, pois que nenhuma prova foi produzida no sentido de lhe atribuir qualquer tipo de intervenção nos factos em causa. No que concerne à situação pessoal e económica dos arguidos, valoraram-se as declarações dos respectivos arguidos, as quais não suscitaram qualquer reparo. Quanto à inexistência de antecedentes criminais, valoraram-se os CRC juntos aos autos. * Apreciando. A primeira questão trazida à apreciação deste tribunal é a alegada ilegalidade e impossibilidade de pagamento do montante fixado como condição de suspensão da pena de prisão imposta, o que no entender do recorrente deveria levar à sua revogação e fixação em montantes que o recorrente pudesse razoavelmente suportar (conclusões 4 a 11). Dispõe o artigo 14º do RGIT (Lei 15/2001 de 05.06) com a epígrafe suspensão da execução da pena de prisão que: 1. A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento da quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa. 2. Na falta de pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode: a) exigir garantias de cumprimento; b) prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível. c) revogar a suspensão da pena de prisão. Da leitura da lei resulta inequivocamente que, em caso de suspensão da pena de prisão por crime tributário, ela terá de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta. Foi a forma que o legislador encontrou para punir a persistente omissão da entrega de contribuições devidas a nível fiscal e da segurança social, ultrapassando a primazia pela pena de multa, que vigorava no anterior RJIFNA, antes das alterações nele operadas pelo DL 394/93 de 24.11. Tratou-se de uma opção muito aplaudida a nível doutrinal (Cfr Anabela Miranda Rodrigues in “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal” in Direito Penal Económico e Europeu, textos doutrinários, Volume II, Coimbra Editora, 1999, 481 e ss, conforme referido na sentença recorrida). Mas foi também a doutrina que sempre chamou a atenção para a necessidade e evitar os efeitos perversos, degradantes, das penas efetivas de prisão e para a necessidade de entender a pena suspensa, enquanto pena de substituição, como verdadeira pena com eficácia retributiva e preventiva. Desde a Lei de 06/07/1893 – a primeira que regulou a suspensão condicional da pena de prisão – até aos nossos dias e ao artigo 50º do Código Penal o caminho foi feito paulatinamente no sentido de se alcançar, com a suspensão da pena, verdadeiramente a ressocialização do condenado. São, pois, considerações de natureza preventiva (de prevenção geral e especial) aquelas que devem presidir à opção pela pena de prisão, opção esta que se traduz num poder-dever do julgador ou seja um poder vinculado do juiz que tem de aplicar sempre a suspensão, quando se verifique o preenchimento dos pressupostos em que assenta e que tem sempre de justificar a sua concessão ou a denegação sob pena da nulidade da decisão. A suspensão da pena no Código Penal pode ser condicionada ao cumprimento de deveres, de regras de conduta ou acompanhada por regime de prova (artigo 50º, nº 2 do Código Penal). No que aos deveres diz respeito, o artigo 51º do Código Penal no seu nº 2 dispõe que os deveres impostos para suspensão não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigação cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir. Este nº 2 foi introduzido pela reforma do Código Penal de 1995 e projetou na lei penal um princípio que acompanhava todos os ramos do direito, porque inerente à ideia de justiça, o princípio da razoabilidade. De acordo com tal princípio, o critério a adotar passa pela necessidade de averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres pelo condenado a quem tais deveres são impostos como condição de suspensão, sem prejuízo de, posteriormente, de em caso de incumprimento, poder ser levada a cabo nova apreciação para aferir das circunstâncias que determinaram tal impossibilidade. Mas a suspensão das penas nos crimes tributários esteve sempre sujeita a um regime específico, que extravasa os quadros do regime geral do direito penal clássico traçado pelo Código Penal. Desde a impossibilidade da suspensão condicional de pena (adotada pelo DL 619/76 de 27.07) até ao atual RGIT, o caminho foi-se fazendo no sentido de vir a ser admitida a suspensão da pena, embora com a exigência de pagamento das quantias tributárias em falta – exigência que sempre mereceu a aprovação do Tribunal Constitucional ao decidir, sempre que foi chamado a fazê-lo, não julgar inconstitucional o artigo 14º do RGIT. É certo que num desses acórdãos (376/2003 de 15/07/2003) ficou inscrito um voto de vencido da Exma Conselheira M. B. Palma de acordo com o qual “a obrigatoriedade fixada pelo artigo 14, nº 1 do RGIT ao condicionar sempre a suspensão da pena ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir a ponderação casuística do julgador, viola os princípios constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e da proporcionalidade da pena”, mas tal não afastou a declaração de que o artigo 14º do RGIT não sofria de inconstitucionalidade. A mudança de paradigma teve início com o Acórdão STJ de 29/01/2003 que abordou a questão da “ingerência do legislador na reserva de jurisdição” ao impor a obrigatoriedade de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das quantias, embora acabasse por concluir que tal ingerência “não atingia em grau de intolerável o núcleo essencial da reserva da jurisdição”. O certo é que diversas vozes se começaram a levantar a nível doutrinário para defender que, só olhando para a concreta situação pessoal e económica dos condenados e fazendo-a refletir na sentença, se poderia assegurar o conteúdo pedagógico e reeducativo visado com a aplicação da pena. E foi assim que veio a ser fixada jurisprudência pelo acórdão 8/2012 de 12/09/2012 publicado no DR I, série nº 206 de 24/10/2012 segundo o qual: “No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p.p. no artigo 105º, nº 1 do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14º, nº 1 do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”. Aqui chegados e tendo a jurisprudência fixada como referência, vejamos então, se na fixação da pena e da condição de suspensão, o tribunal a quo teve em conta a concreta situação financeira do condenado, ou se, antes, violou a lei, conforme invocado pela recorrente. Com relevo para este segmento da decisão resultou provado que: - o arguido C. M. é sócio-gerente de uma sociedade que tem por objeto a compra e venda de veículos e sua reparação. - a referida sociedade tem 7 trabalhadores. - apresenta um volume de negócio mensal na ordem dos 20.000€ e uma massa salarial na ordem dos 7.000€. - o arguido vive maritalmente com a arguida M. E. (na sentença recorrida consta por lapso M. B.), em casa própria suportando a quantia mensal de 500€ a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua apreciação. - têm uma filha de 15 anos; - já sofreu 4 condenações, sendo três delas por idêntico crime pelo qual foi condenado duas vezes em pena de multa e uma vez em pena de prisão suspensa. - a arguida M. E. (na sentença consta por lapso M. B.) que vive maritalmente com o arguido C. M. é sócia-gerente e uma sociedade que se dedica à área têxtil. - a referida sociedade tem 30 trabalhadores e tem um volume de negócio mensal de 40.000€. - a arguida declara como vencimento de gerente a quantia equivalente ao salário mínimo nacional. Mais resultou provado por na sequência de um acordo de pagamento em prestações das cotizações encontra-se em dívida a quantia de 46.869,99€ e que - o tribunal concedeu ao arguido o prazo de 4 anos para pagamento de tal quantia. Depois de tecer considerações sobre as razões de prevenção geral inerentes a este tipo de crime, o tribunal a quo, a propósito da pena imposta ao arguido, disse “quanto às necessidades de prevenção especial, as mesmas são manifestamente prementes quanto ao arguido C. M. tendo em conta que o mesmo foi já condenado por três vezes pela prática do crime em causa e, aparentemente, não tem revelado vontade de dar outro rumo à sua vida. Na verdade resulta dos factos ser incapaz de gerir uma empresa sem ser pela via do incumprimento das obrigações tributárias, ou seja, sem ser à custa do erário público. “(...)” afigura-se-nos que apenas a pena de prisão será suscetível de acautelar as finalidades da punição(...)”. Acrescenta no momento em que pondera sobre a suspensão da pena: “quanto ao juízo de razoabilidade sobre a imposição legal de condicionar a suspensão ao pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais, cremos que, ante a factualidade provada, mormente a situação económica do arguido, em particular o facto de ser gerente de uma sociedade que apresenta um volume de negócio razoável, tem como o valor da prestação tributária, é possível concluir que não é inexigível ao arguido o pagamento das aludidas quantias, sem prejuízo, claro está, da fixação de um prazo proporcional ao esforço que o arguido terá de fazer”. Esta conclusão é correta. De facto o arguido continua a trabalhar e a gerir uma sociedade que tem 7 empregados e um volume de negócio mensal de 20.000€ e salarial de 7.000€. Vive maritalmente com uma arguida que também trabalha e gere outra empresa, com um número de trabalhadores (30) indiciador de uma empresa de razoável dimensão. A dívida a solver foi fixada por acordo em 46.869,99€, à qual acrescem juros vencidos no montante de 1.844,10€, o que significa que dividindo a dívida pelos 48 meses do período de suspensão se chega a um valor mensal de pagamento que ronda grosso modo os 1.000€. A situação de vida provada do arguido – não obstante a referência ao salário mínimo nacional, que se afigura inverosímil, por não ser credível que o gerente aufira menor vencimento que os trabalhadores que tem ao seu serviço – em conjugação com o esforço que lhe deve ser exigido de reposição da situação tributária, permite a conclusão de que a obrigação a que fica sujeito, de afetar 1.000€ dos rendimentos mensais de que dispõe para fazer face ao cumprimento da obrigação imposta na sentença, não se traduz numa condição impossível ou de muito difícil cumprimento. Tanto basta para que o recurso do recorrente C. M. deva ser julgado improcedente. * Vejamos agora o recurso da recorrente M. E. a qual, recorde-se, discorda da condenação no pagamento solidário do montante fixado a título de indemnização civil e, bem assim, da fixação da matéria de facto constante dos pontos 2,3, 4, 9, 10 e 11 no que a si diz respeito, afirmando ser notório o erro na apreciação da prova, pugnando pela sua absolvição da prática do crime. A impugnação da matéria de facto remete-nos para a liberdade na apreciação da prova prevista no artigo 127º do CPP. Esta é, como se sabe, uma liberdade de acordo com um dever – o de perseguir a verdade material. É certo que “a verdade absoluta não pertence ao mundo das coisas humanas”, não é alcançável devido às limitações próprias do ser humano, mas também não deve impedir o tribunal de tentar chegar mais perto possível da verdade (cfr. Ac. TRL de 13/02/2013 in www.dgsi.pt). Quando o julgador aprecia a prova, desde logo adquire a convicção para si próprio e depois terá de demonstrar a todos quantos venham a ter conhecimento da decisão que a convicção que adquiriu foi a correta. E ao demonstrá-lo tem de o fazer de forma clara, objetivada para que se possa perceber se o raciocínio desenvolvido foi lógico ou, antes, absurdo. Isto é o tribunal tem de explicar de forma lógica, coerente e clara, por que razão chegou aquela conclusão e não a outra. Mas o poder que o juiz possui na avaliação da prova está muito longe de ser arbitrário e incontrolável é antes, já o dissemos, um dever - que de forma justificada e motivada se imponha aos outros - de perseguir a verdade material. Ao longo da motivação a recorrente invoca, então, a existência de erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal). Não traz para as conclusões tal invocação, mas, sendo tal vício de conhecimento oficioso, a ele se fará uma breve referência. Existe erro notório na apreciação da prova quando um homem médio perante o teor de uma decisão, por si mesma ou conjugada com a experiência de vida e a normalidade do acontecer, facilmente percebe que o Tribunal chegou a uma conclusão errada, logicamente improvável, desadequada. Notório, é o erro “que se vê logo”. Ou, usando as palavras do Ac. STJ de 02/02/2011, “quando se dá como provado ou não provado um facto que contraria toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras de experiência comum”. Uma vez que, para sustentar a sua discordância, a recorrente invoca a prova essencialmente testemunhal, vejamos como o tribunal explicou por que razão concluiu pela prática pela arguida do crime por que foi condenada. “A(s) arguida(s) M. E. (…) exerceu o direito a não prestar declarações. (…) O arguido, embora timidamente, foi admitindo que tinha a colaboração da arguida M. E. na gerência da sociedade, de modo que a priorização dos pagamentos aos trabalhadores, era também desígnio daquela arguida, tanto mais que, conforme esclareceu o arguido, era a própria que o auxiliava na angariação e fontes de financiamento, designadamente com recurso a empréstimos junto de familiares. Aliás esta colaboração da arguida na gerência da sociedade está em consonância com o elogio que o arguido lhe fez em audiência, descrevendo-a como pessoa que sempre o ajudou, trabalhadora e que é, em suma, o seu braço direito. (…) R. L., que exerceu funções de costureira para a sociedade em causa, até 2011, num registo seguro e objetivo, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões, dando conta de que quem organizava o serviço era a referida arguida (…) Ainda com relevo foi peremptória ao afirmar que foi contratada pelos arguidos C. M. e M. E. para trabalhar na empresa CA., empresa que antecedeu a sociedade TC., tendo ficado bem patente que os arguidos têm vindo ao longo dos anos a abrir e fechar empresas ao sabor das circunstâncias, mantendo, contudo, os mesmos trabalhadores. M. M. que trabalhou cerca de 26 anos para as empresas (…) num tom igualmente objetivo e sereno, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões. Referiu que sempre recebeu as ordens da arguida M. E. (…) Assim, da conjugação da prova vinda de referir, designadamente, das declarações do arguido e das testemunhas da acusação, convenceu-se o tribunal de que tanto o arguido C. M., como a arguida M. E. eram os gerentes de facto da sociedade em causa e que, portanto, assumiram os destinos da mesma (…). Note-se que, para além das declarações do arguido, das quais resulta, claramente, que a arguida M. E. não era mera trabalhadora da empresa, assumindo antes um papel importante na mesma colaborando com o arguido, a descrição que as testemunhas de acusação fizeram das suas funções não se coaduna com as de uma mera encarregada (...)”. Analisando a fundamentação que acaba de se transcrever, não se vislumbra onde possa estar o erro notório na apreciação da prova. Percebe-se, claramente, por que razão a arguida foi condenada e por que foram julgados provados os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11, sendo certo que não se retira (contrariamente à conclusão 19) que houvesse no relacionamento destes dois arguidos o exercício de um poder marital que determinasse que ao homem cabia o governo e à mulher a coadjuvação, sem qualquer poder decisório. Note-se que como resulta até do depoimento de M. B. a que os recorrentes fazem referência “a arguida M. E. casou-se com o patrão e começou a mandar...”. Assim, forçoso é concluir que o tribunal a quo revelou fidelidade à prova produzida e projetou-a na matéria de facto de modo correto. Finalmente no que respeita ao pedido de indemnização civil em que ambos os arguidos foram condenados solidariamente, ele decorre da prática do crime por parte de ambos, pelo que não há que ajustar o montante arbitrado, nem, a sua fixação fica impedida pelo facto de o pagamento do montante em dívida ter sido fixado como condição de suspensão de pena do arguido C. M., uma vez que são planos diferentes que não se excluem mutuamente. Acresce que sendo o pagamento solidário, não há que fazer qualquer diferença entre os montantes a suportar por cada demandado ( art. 512º do Código Civil). Assim, será o recurso da recorrente M. E. julgado também improcedente, impondo-se tão só a correção dos erros materiais constantes da sentença no que à recorrente concerne, erros esses que sendo meros e manifestos lapsos, não importam mais que a sua correção (artigos 380º nº 1 alínea b) e nº 2 do Código de Processo Penal e 249º do Código Civil). Em face do exposto, diga-se a terminar, que não se alcança em que possam ter sido violados os artigos 50º, nº 1 e 51º, nº 2 do Código Penal, nem os artigos 18º e 30º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, invocação feita em jeito de conclusão pelos recorrentes, mas não densificada no corpo da motivação e também, nessa medida, inatendível. * III. DECISÃO Em face do exposto decide-se: - Corrigir o ponto 17 da matéria de facto provada que passa a ser do seguinte teor: O arguido vive maritalmente com a arguida M. E., em casa própria, suportando a quantia mensal de € 500,00, a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua aquisição; - Corrigir o ponto 21 da matéria de facto provada que passa a ser do seguinte teor: A arguida M. E., que vive maritalmente com o arguido C. M., é sócia gerente de uma sociedade que se dedica à área têxtil. - Julgar improcedente os recursos interpostos pelos arguidos C. M. e M. E., confirmando integralmente a sentença recorrida. * Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça individual em 3 Ucs.. Notifique. Guimarães, 11 de março de 2019 Maria Teresa Coimbra Cândida Martinho

Sumário

Texto Integral

Juiz Desembargadora Relatora: Maria Teresa Coimbra.

Juiz Desembargadora Adjunta: Cândida Martinho.

Acordam, com conferência, os Juízes de Secção Tribunal do Tribunal da Relação de Guimarães.

No processo 349/15.8T9BRG que corre termos no juízo local criminal de Guimarães foi decidido (transcrição):

a) Absolver a arguida M. B. da prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança à segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho), de que vinha acusada.

b) Declarar extintas as medidas de coacção aplicadas à arguida M. B. – artigo 214º, nº 1, alínea d), do CPP.

c) Condenar o arguido C. M., pela prática, na forma continuada, de um de crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho), na pena 14 (catorze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 (quatro) anos, ficando no entanto a suspensão condicionada ao pagamento, no prazo de 4 (quatro) anos, a contar do trânsito em julgado da presente sentença, das cotizações referidas em 5), que se encontrem ainda em dívida, e demais acréscimos legais, de acordo com o disposto no artigo 14º, nº 1, do RGIT.

d) Condenar a arguida M. E., na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 7,00 (sete euros), pela prática, na forma continuada, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6º, 7º, 107º, nº 1 e 2 e 105, nº 1 a 4 e 7, do RGIT (Lei 15/2001, de 5 de Junho).

e) Condenar os arguidos C. M. e M. E. nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 (duas) UC para cada um – artigos 513º e 514º, do CPP e artigo 8º, nº 5 e Tabela III do RCP.

Julga-se o pedido de indemnização civil parcialmente procedente e, consequentemente, decide-se:

f) Absolver a demandada M. B. do pedido de indemnização formulado pelo Instituto da Segurança Social, I.P.

g) Condenar os demandados C. M. e M. E., solidariamente, no pagamento ao Instituto da Segurança Social, I.P., da quantia de € 46.869,99, acrescida dos juros de mora à taxa legal prevista no artigo 3º nº 1, do DL 73/99, de 16 de Março, e que sucessivamente estiver em vigor, contados desde a data do vencimento de cada uma das cotizações a que diz respeito, até efectivo e integral pagamento.

h) Custas cíveis a cargo dos demandados e demandante, na proporção do decaimento - artigo 523º, do CPP e artigo 527º, nº 1 e 2, do CPC.

(...)

Inconformados os arguidos C. M. e M. E. interpuseram recurso para este Tribunal da Relação concluindo do seguinte modo ( transcrição):

1- Foi dado como provado a prática, por parte dos Recorrente C. M. e M. E., do crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 6.º n.º 1 e 107º, n.ºs 1 e 105.º n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho.

2- Foi aplicada, ao Recorrente C. M., a pena 14 (catorze) meses de prisão.

3- Foi aplicada, à Recorrente M. E., a pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa, à taxa diária de 7,00€ (sete euros).

4- O Tribunal suspendeu a aludida pena de prisão, aplicada ao Recorrente C. M., por 4 (quatro) anos a contar do trânsito em julgado da decisão.

5- O Recorrente foi, ainda, condenado ao pagamento de indemnização cível na quantia de 46.869,99€ (quarenta e seis mil, oitocentos e sessenta e nove euros e noventa e nove cêntimos), correspondente ao montante global das cotizações em dívida para com o Instituto da Segurança Social, I.P., e demais acréscimos legais.

6- Subordinou o douto Tribunal a quo, ainda, a suspensão da execução da pena de prisão de 14 meses, ao pagamento, por parte do Recorrente C. M., da indemnização cível, no prazo máximo de um 4 (quatro) anos, tendo o pagamento da referida indemnização sido, consequentemente, integrada na condição de suspensão da execução da pena de prisão.

7- O cálculo da indemnização deve estar sempre sujeito a critérios de equidade, proporcionalidade, adequação e razoabilidade.

8- Verifica-se que tal não sucedeu, o que resulta num cumprimento, ab initio, impossível.

9- Conclui-se que, nesta medida, se torna incompreensível que a suspensão da execução da pena de prisão fique dependente do pagamento da indemnização cujo pagamento é incomportável face às condições financeiras, presentes e futuras, do Recorrente C. M

10- Esta desproporção resulta na condenação em pena de prisão, quando na realidade o Tribunal tem um poder-dever de aplicação de uma pena de substituição e, mormente, quando considerou ser a pena de prisão efetiva excessiva e desnecessária para a satisfação das necessidades de prevenção manifestadas no caso sub judice.

11- Deve assim a condição imposta ser revogada ou ajustada a valores que o Recorrente possa razoavelmente suportar.

12- Acresce que a Recorrente M. E. foi condenada ao pagamento solidário da indemnização cível, que constitui, em simultâneo, a condição de suspensão da execução da pena de prisão do Recorrente C. M

13- Ao sujeitar o cumprimento da condição de suspensão da execução da pena de prisão do Recorrente C. M. ao pagamento solidário da indemnização, ignorou o Tribunal a quo os desideratos que com aquela pena de substituição se visa alcançar, os quais impõem a pessoalidade e a intransmissibilidade da condição de suspensão.

14- A condição de suspensão da execução da pena deve ser aplicada em exclusivo ao arguido condenado numa pena de prisão, de modo a satisfazer as finalidades de prevenção especial de socialização, o que uma obrigação/condição de suspensão solidária impede em absoluto.

15- Deve a condição imposta, por isso, ser revogada ou, uma vez ajustada a valores que o Recorrente C. M. possa razoavelmente suportar, deverá, de igual modo, ajustar-se, a final, o valor devido a título de indemnização cível a ser pago por cada um dos Recorrentes, tendo em conta a sua real capacidade económica e os princípios da equidade, proporcionalidade e adequação.

16- A Recorrente M. E. considera que os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11 dos factos dados como provados na sentença posta em crise foram incorretamente julgados, padecendo de erro notário na apreciação da prova.

17- Não ficou, de forma direta e irrefutável, provado, em audiência de julgamento, que a Recorrente M. E. gere a sociedade “TC. – Confecções, Unipessoal Ldª.” e, mormente, que a mesma teve qualquer envolvimento na retenção das contribuições devidas à Segurança Social.

18- Do acervo probatório que permitiu ao Tribunal a quo formar a sua convicção resulta, apenas, que a mesma colaborava na orientação do setor produtivo da sociedade, cabendo a gestão do negócio e as decisões quanto a atos de relevo a ela respeitantes, como o pagamento das cotizações à Segurança Social, ao Recorrente C. M

19- As regras da experiência comum permitem concluir que os Recorrentes foram educados de acordo com princípios distintos daqueles que atualmente regem as relações conjugais, imperando, ainda, no que à relação de ambos diz respeito, os ditames do “poder marital”, que determinam que cabe ao homem o governo e à mulher a coadjuvação sem qualquer poder decisório.

20- Deve, por isso, na ausência de prova direta e irrefutável e de harmonia com o princípio in dubio pro reo, a Recorrente M. E. ser absolvida do crime de abuso de confiança contra a segurança social, alterando-se, em consonância, os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11 dos factos dados como provados, passando os mesmos a integrar os factos dados como não provados.

21- Deve, ainda, o pedido de indemnização cível quanto à aqui Recorrente improceder ou, quanto muito, e tendo em consideração a sua situação económica e o montante fixado a título de condição de suspensão/indemnização a ser paga pelo Recorrente C. M., ser ajustada a valores que a mesma possa razoavelmente suportar, de harmonia com os princípios da equidade, proporcionalidade e adequação.

Foram violados os artigos 50.º n.º 1 e 51.º n.º 2, ambos do Código Penal, bem como os artigos 18.º e 30.º n.º 3, ambos da Constituição da República Portuguesa.

O recurso foi admitido e em resposta o Ministério Público junto da primeira instância pugnou pela manutenção da decisão.

Idêntico parecer veio a ser defendido pelo Ministério Público junto deste Tribunal.

Foi cumprido o nº 2 do art. 417º do CPP.

Após os vistos, prosseguiram os autos para conferência.

II.

Cumpre apreciar e decidir tendo em conta que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.

À apreciação deste tribunal traz o recorrente C. M. a ilegalidade e impossibilidade do cumprimento da condição imposta para suspensão de execução da pena; a recorrente M. E. discorda da afirmação da sua responsabilidade penal e da condenação no pagamento solidário do montante fixado a título de indemnização civil.

É a seguinte a matéria de facto fixada em primeira instância e respetiva motivação( transcrição):

Da acusação:

1) A empresa TC. – Confecções Unipessoal Lda., NIF …, com sede na Rua …, Guimarães.

2) A arguida M. B. constava como gerente de direito da sociedade, sendo que os arguidos M. E. e C. M. exerceram de facto as funções de gerentes da sociedade arguida durante o período em causa nos presentes autos, tomando todas as decisões pertinentes para o funcionamento.

3) Nesta qualidade, os arguidos M. E. e C. M. e M. B. estavam obrigados a descontar, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, a cotização de 11% e aos sócios gerentes (taxa de 10%, 9,3% e 11 %, esta última a partir de Janeiro de 2013 com a redacção introduzida pela Lei 66-B/2012, de 31 de Dezembro), bem como a entregar o seu valor nos serviços da Segurança Social, até ao dia 15 do mês seguinte àquela a que as contribuições respeitavam - cf. artº 10º nº 2 do Dec.-Lei nº 199/99, de 08/06 e, a partir de Janeiro de 2011, com a entrada em vigor do novo Código Contributivo (Lei n.º 110/2009, de 16 de Setembro), a entrega das quotizações deveria ter sido efectuada entre os dias 10 e 20 do mês seguinte àquele a que respeitavam.

4) Todavia, nos meses de Julho e Agosto de 2009, Novembro e Dezembro de 2009, Janeiro e Fevereiro de 2010, Abril a Julho de 2010, Outubro de 2010, Maio de 2011, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Outubro de 2012, Dezembro de 2012 e Março a Dezembro de 2013, embora tivessem auto-liquidado a cotização devida à Segurança Social nas remunerações pagas aos gerentes e trabalhadores, os referidos arguidos não procederam à entrega dos respectivos valores nos prazos legais, nem regularizaram a dívida nos 90 dias volvidos aquelas datas, nem nos 30 dias, após ter sido notificado para o efeito, de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 4 e 6 do artigo 105º do R.G.I.T., na redacção dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro.

5) Os meses, valores das remunerações pagas aos trabalhadores, da taxa e das contribuições retidas e não entregues nos serviços da Segurança Social são os seguintes:

6) Além da dívida não ter sido regularizada dentro dos 90 dias contados do termo do prazo de entrega, nem nos 30 dias, após ter sido notificado para o efeito, também não o foi até à presente data, ascendendo a € 47.486,08 (quarenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis euros e oito cêntimos), acrescida de juros legais.

7) Assim, permanecem em divida as cotizações relativas aos meses de Julho e Agosto de 2009, Novembro e Dezembro de 2009, Janeiro e Fevereiro de 2010, Abril a Julho de 2010, Outubro de 2010, Maio de 2011, Agosto a Dezembro de 2011, Janeiro a Outubro de 2012, Dezembro de 2012 e Março a Dezembro de 2013, no montante de € 47.486,08 (quarenta e sete mil, quatrocentos e oitenta e seis euros e oito cêntimos).

8) A entrega das contribuições à Segurança Social configura uma obrigação legal que nasce no acto do pagamento dos salários, sendo pela sua retenção e pagamento responsável a entidade empregadora.

9) Após efectuar a retenção das cotizações acima indicadas, os arguidos M. E. e C. M. ingressaram os respectivos valores no património da sociedade arguida, bem sabendo que não eram sua pertença mas sim do Estado.

10) Agiram de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, bem sabendo ser as suas condutas proibidas e punidas por lei.

Mais se apurou:

11) Os arguidos C. M. e M. E. foram renovando o seu propósito de não entregar à Segurança Social as cotizações retidas e referidas em 5), ao longo do período em causa, por razões de dificuldades de ordem económica que a sociedade atravessava, tendo canalizado as referidas cotizações para a satisfação de outros compromissos, designadamente para pagamento dos salários aos trabalhadores.

12) Na sequência de um acordo de pagamento em prestações das cotizações em dívida, encontra-se em dívida, a quantia de € 46.869.99.

Da situação pessoal e económica dos arguidos:

13) O arguido C. M. é sócio-gerente de uma sociedade que tem por objecto a compra e venda de veículos e sua reparação.

14) A referida sociedade tem 7 trabalhadores.

15) Apresenta um volume de negócio mensal na ordem de € 20.000,00 e uma massa salarial mensal na ordem de € 7.000,00.

16) O arguido declara como vencimento de gerente a quantia mensal equivalente ao salário mínimo nacional.

17) O arguido vive maritalmente com a arguida M. B., em casa própria, suportando a quantia mensal de € 500,00, a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua aquisição.

18) Têm uma filha, com 15 anos de idade.

19) O arguido concluiu o 4º ano de escolaridade.

20) O arguido já sofreu as seguintes condenações:

a) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 1116/01.1TBSTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 05-11-1998, de um crime de concorrência desleal e outro de fraude sobre mercadorias, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 23-01-2013, transitada em julgado em 07-02-2003, a pena única de 820 dias de multa, à taxa diária € 4,00;

b) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 1245/01.1TASTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 02-02-1996, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 20-01-2004, transitada em julgado em 04-02-2004, a pena de 300 dias de multa, à taxa diária € 5,00;

c) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 974/07.0TASTS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em Setembro de 2009, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 20-09-2010, transitada em julgado em 11-10-2010, a pena de 320 dias de multa, à taxa diária € 6,00;

d) Processo Comum (Tribunal Singular) nº 131/14.0T9STS, do Tribunal Judicial de Santos Tirso, pela prática, em 05-06-2006, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, tendo-lhe sido aplicada, por decisão de 23-09-2016, transitada em julgado em 05-05-2017, a pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de um ano, sob a condição de pagar ao demandante, no mesmo prazo, a quantia de € 1.500,00.

21) A arguida M. B., que vive maritalmente, com o arguido C. M., é sócio-gerente de uma sociedade que se dedica à área têxtil.

22) A referida sociedade tem 30 trabalhadores e tem um volume de negócio mensal na ordem de € 40.000,00.

23) A arguida declara como vencimento de gerente, a quantia equivalente ao salário mínimo nacional.

24) A arguida concluiu o 4º ano de escolaridade.

25) Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida M. E

26) A arguida M. B. encontra-se desempregada há cerca de 4 anos, não recebendo qualquer tipo de subsídio.

27) Cuida do pai, com quem vive, sendo a reforma deste, no montante de € 500,00, que permite fazer face às despesas domésticas.

28) A arguida não tem filhos.

29) Concluiu o 4º ano de escolaridade.

30) Não são conhecidos antecedentes criminais à arguida M. B

Do pedido de indemnização civil (para além dos factos provados da acusação):

Inexistem

B. FACTOS NÃO PROVADOS:

Da acusação:

a) Os arguidos ingressaram no seu próprio património as cotizações retidas.

b) A arguida M. B., para além de gerente de direito, geria de facto a sociedade no período em causa nos presentes autos, sendo que, juntamente com os demais arguidos, tomava todas as decisões para o funcionamento da empresa arguida.

c) A arguida M. B. actuou conforme referido em 2) a 9) juntamente com os arguidos C. M. e M. E

d) A arguida M. B. agiu de modo livre, voluntário e consciente, no propósito de se apoderar das quantias acima descriminadas, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida por lei.

Do pedido de indemnização civil:

e) A demandada M. B. exerceu as funções de gerente de facto da sociedade durante o período supra referido, sendo responsável pela administração da mesma, exercendo todas as funções inerentes ao cargo que ocupava, designadamente decidindo da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações correntes da sociedade.

f) Nessa qualidade a demandada M. B. optou por não proceder à entrega do valor das cotizações descontadas nos salários pagos aos corpos gerentes e aos restantes trabalhadores.

g) A demandada M. B. agiu, pois, deliberada, livre e conscientemente com a intenção de se apropriar das referidas cotizações como efectivamente o fez, gastando-as na satisfação de despesas correntes da actividade empresarial.

MOTIVAÇÃO:

O Tribunal formou a sua convicção apreciando de forma crítica o conjunto da prova produzida em audiência bem como a prova documental constante dos autos, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e da livre convicção do julgador, nos termos do artigo 127º do Código de Processo Penal.

As arguidas M. E. e M. B. exerceram o direito a não prestar declarações (artigo 61º, nº 1, alínea d) e artigo 343º, nº 1, do CPP).

O arguido C. M., por seu turno, assumiu desde logo a prática dos factos tal como provados (retenção das cotizações e respectivos valores), assumindo-se como gerente de facto da sociedade, tendo a arguida M. B. apenas emprestado o nome para figurar como gerente de direito da sociedade. O arguido esclareceu ainda as dificuldades económicas e financeiras da sociedade levando-o a privilegiar o pagamento dos salários em detrimento do cumprimento das demais obrigações, designadamente tributárias, esclarecendo que o plano era ganhar tempo para obter suficiente liquidez com vista a repor as quantias deduzidas logo que possível, tudo nos termos dados como provados.

Tais declarações, nesta parte, soaram credíveis quer pela forma como foram prestadas quer pelo facto de se mostrarem compatíveis com o que resulta do período de ausência de entrega das cotizações, sendo de notar que ao longo do período em causa ocorreram cumprimentos pontuais, o que dá maior consistência às suas declarações.

Mais esclareceu o arguido que os salários dos trabalhadores nunca ficaram por pagar.

Referiu ainda o arguido que foi gerente de facto da sociedade até ao momento em que a empresa foi vendida a um indivíduo chamado E. Z., o qual, conforme resulta da certidão permanente de fls. 470, foi nomeado gerente por deliberação de 16-01-2012. Ora, nesta parte, dir-se-á que as declarações do arguido foram confusas, incoerente e contraditórias, de modo que não mereceu qualquer credibilidade no que diz respeito à cessação da gerência de facto. Com efeito, o arguido, de modo pouco esclarecedor, referiu que o indivíduo em causa assumiu o compromisso de lhe entregar o dinheiro para o pagamento dos salários aos trabalhadores, o que, convenhamos, é incompatível com o alegado afastamento da gerência da sociedade.

Ainda com relevo, o arguido, embora timidamente, foi admitindo que tinha a colaboração da arguida M. E. na gerência da sociedade, de modo que a priorização dos pagamentos aos trabalhadores era também desígnio daquela arguida, tanto mais que, conforme esclareceu o arguido, era a própria que o auxiliava na angariação e fontes de financiamento, designadamente com recurso a empréstimos junto de familiares. Aliás, esta colaboração da arguida na gerência da sociedade está em consonância com o elogio que o arguido lhe fez em audiência, descrevendo-a como pessoa que sempre o ajudou, trabalhadora e que é, em suma, o seu braço direito.

M. R., Técnica Superior da Segurança Social num registo sereno e objectivo, confirmou o valor global das cotizações retidas e respectivo período, tendo ainda referido que, entretanto, foram realizados alguns pagamentos no âmbito de um acordo de pagamento em prestações, estando em dívida a quantia de €46.869,99.

R. L., que exerceu funções de costureira para a sociedade em causa até 2011, num registo seguro e objectivo, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões, dando conta que quem organizava o serviço era a referida arguida, sendo também com ela tratados os assuntos relacionados com faltas e não com a encarregada, que também exercia funções na empresa. Ainda com relevo, foi peremptória ao afirmar que foi contratada pelos arguidos C. M. e M. E. para trabalhar na empresa CA., empresa que antecedeu a sociedade TC., tendo ficado bem patente que os arguidos têm vindo ao longo dos anos a abrir e fechar empresas ao sabor das circunstâncias, mantendo, contudo, os mesmos trabalhadores.

M. M., que trabalhou cerca de 26 anos para as empresas que o arguido C. M. ia gerindo ao longo dos anos, num tom igualmente objectivo e sereno, apontou os arguidos C. M. e M. E. como patrões. Referiu que sempre recebeu as ordens da arguida M. E., pessoa com quem tratava de todos os assuntos, designadamente faltas ao trabalho.

A. F., amigo e vizinho do arguido C. M., nada sabia de concreto sobre a forma como era gerida a sociedade em causa, tendo-se limitado a referir, de modo totalmente genérico e sem razão de ciência, que quem geria a empresa era o arguido. Mais abonou a favor da personalidade do arguido.

A. V., contabilista certificado, que exerce funções na actual sociedade gerida pela arguida M. E., nada sabia de concreto sobre o modo como era gerida a sociedade TC., limitando-se a dizer, de modo genérico, que quem a geria era o arguido.

Da prova documental, foi considerada a seguinte: listagem de conta corrente de contribuinte (fls. 67/70); mapa de cotizações em falta (fls. 80); declarações de remunerações (fls. 109/119); extractos de remunerações (fls. 121/130; 217/226); notificações dos arguidos, realizadas ao abrigo do artigo 105º, nº 4, alínea b), do RGIT (fls. 170, 177, 298 e 304); certidão comercial da sociedade arguida, da qual resulta a qualidade de gerente da arguida M. B. (fls. 469/471) e mapa actualizado das cotização actualmente em dívida (fls. 484).

Assim, da conjugação da prova vinda de referir, designadamente das declarações do arguido e das testemunhas de acusação, convenceu-se o tribunal de que tanto o arguido C. M. como a arguida M. E. eram os gerentes de facto da sociedade em causa e que, portanto, assumiam os destinos da mesma, designadamente na tomada de decisões sobre as prioridades no cumprimento das obrigações/responsabilidades da empresa. Note-se que, para além das declarações do arguido, das quais resulta, claramente, que a arguida M. E., não era mera trabalhadora da empresa assumindo antes um papel importante na mesma, colaborando com o arguido, a descrição que as testemunhas de acusação fizeram das sua funções, não se coadunam com as de uma mera encarregada, funções que, de resto, eram desempenhadas por outra pessoa, conforme bem referiram.

No que concerne ao aspecto subjectivo, ponderou-se o iter criminis dos arguidos, ou seja a acção objectiva apurada, apreciada à luz de critérios de razoabilidade e bom senso e das regras de experiência da qual se extrai a sua intenção, sendo certo que não foi produzida qualquer prova susceptível de contrariar tal entendimento, desde logo porque é facto conhecido de toda a comunidade a necessidade de pagar à segurança social as cotizações retidas nos salários dos funcionários e órgãos sociais, sob pena de praticar um ilícito, conhecimento esse que, no presente caso, até advém do facto das declarações de remunerações terem sido atempadamente remetidas.

Quanto à factualidade não provada, designadamente as reais funções da arguida M. B. dir-se-á o seguinte: não se duvidando de que a simples circunstância da arguida figurar como gerente da sociedade em causa nos autos nunca constituiria sólido apoio para, porventura com fundamento nas máximas da experiência comum, suportar, por si só, a conclusão de que a mesma participou nas sucessivas tomadas de decisão que conduziram à não entrega ao Estado das quantias em apreço, o certo é que bem se vê que o sentido para que indubitavelmente apontam os elementos probatórios que vimos de considerar, é o da aplicação do princípio da presunção da inocência, com todas as suas conhecidas e inevitáveis consequências, pois que nenhuma prova foi produzida no sentido de lhe atribuir qualquer tipo de intervenção nos factos em causa.

No que concerne à situação pessoal e económica dos arguidos, valoraram-se as declarações dos respectivos arguidos, as quais não suscitaram qualquer reparo.

Quanto à inexistência de antecedentes criminais, valoraram-se os CRC juntos aos autos.

Apreciando.

A primeira questão trazida à apreciação deste tribunal é a alegada ilegalidade e impossibilidade de pagamento do montante fixado como condição de suspensão da pena de prisão imposta, o que no entender do recorrente deveria levar à sua revogação e fixação em montantes que o recorrente pudesse razoavelmente suportar (conclusões 4 a 11).

Dispõe o artigo 14º do RGIT (Lei 15/2001 de 05.06) com a epígrafe suspensão da execução da pena de prisão que:

1. A suspensão da execução da pena de prisão aplicada é sempre condicionada ao pagamento, em prazo a fixar até ao limite de 5 anos subsequentes à condenação, da prestação tributária e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos e, caso o juiz o entenda, ao pagamento da quantia até ao limite máximo estabelecido para a pena de multa.

2. Na falta de pagamento das quantias referidas no número anterior, o tribunal pode:

a) exigir garantias de cumprimento;

b) prorrogar o período de suspensão até metade do prazo inicialmente fixado, mas sem exceder o prazo máximo de suspensão admissível.

c) revogar a suspensão da pena de prisão.

Da leitura da lei resulta inequivocamente que, em caso de suspensão da pena de prisão por crime tributário, ela terá de ser sempre condicionada ao pagamento da prestação tributária em falta.

Foi a forma que o legislador encontrou para punir a persistente omissão da entrega de contribuições devidas a nível fiscal e da segurança social, ultrapassando a primazia pela pena de multa, que vigorava no anterior RJIFNA, antes das alterações nele operadas pelo DL 394/93 de 24.11.

Tratou-se de uma opção muito aplaudida a nível doutrinal (Cfr Anabela Miranda Rodrigues in “Contributo para a fundamentação de um discurso punitivo em matéria penal fiscal” in Direito Penal Económico e Europeu, textos doutrinários, Volume II, Coimbra Editora, 1999, 481 e ss, conforme referido na sentença recorrida).

Mas foi também a doutrina que sempre chamou a atenção para a necessidade e evitar os efeitos perversos, degradantes, das penas efetivas de prisão e para a necessidade de entender a pena suspensa, enquanto pena de substituição, como verdadeira pena com eficácia retributiva e preventiva.

Desde a Lei de 06/07/1893 – a primeira que regulou a suspensão condicional da pena de prisão – até aos nossos dias e ao artigo 50º do Código Penal o caminho foi feito paulatinamente no sentido de se alcançar, com a suspensão da pena, verdadeiramente a ressocialização do condenado. São, pois, considerações de natureza preventiva (de prevenção geral e especial) aquelas que devem presidir à opção pela pena de prisão, opção esta que se traduz num poder-dever do julgador ou seja um poder vinculado do juiz que tem de aplicar sempre a suspensão, quando se verifique o preenchimento dos pressupostos em que assenta e que tem sempre de justificar a sua concessão ou a denegação sob pena da nulidade da decisão.

A suspensão da pena no Código Penal pode ser condicionada ao cumprimento de deveres, de regras de conduta ou acompanhada por regime de prova (artigo 50º, nº 2 do Código Penal).

No que aos deveres diz respeito, o artigo 51º do Código Penal no seu nº 2 dispõe que os deveres impostos para suspensão não podem, em caso algum, representar para o condenado obrigação cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir.

Este nº 2 foi introduzido pela reforma do Código Penal de 1995 e projetou na lei penal um princípio que acompanhava todos os ramos do direito, porque inerente à ideia de justiça, o princípio da razoabilidade.

De acordo com tal princípio, o critério a adotar passa pela necessidade de averiguar da possibilidade de cumprimento dos deveres pelo condenado a quem tais deveres são impostos como condição de suspensão, sem prejuízo de, posteriormente, de em caso de incumprimento, poder ser levada a cabo nova apreciação para aferir das circunstâncias que determinaram tal impossibilidade.

Mas a suspensão das penas nos crimes tributários esteve sempre sujeita a um regime específico, que extravasa os quadros do regime geral do direito penal clássico traçado pelo Código Penal.

Desde a impossibilidade da suspensão condicional de pena (adotada pelo DL 619/76 de 27.07) até ao atual RGIT, o caminho foi-se fazendo no sentido de vir a ser admitida a suspensão da pena, embora com a exigência de pagamento das quantias tributárias em falta – exigência que sempre mereceu a aprovação do Tribunal Constitucional ao decidir, sempre que foi chamado a fazê-lo, não julgar inconstitucional o artigo 14º do RGIT. É certo que num desses acórdãos (376/2003 de 15/07/2003) ficou inscrito um voto de vencido da Exma Conselheira M. B. Palma de acordo com o qual “a obrigatoriedade fixada pelo artigo 14, nº 1 do RGIT ao condicionar sempre a suspensão da pena ao pagamento das prestações tributárias e acréscimos legais, do montante dos benefícios indevidamente obtidos, sem admitir a ponderação casuística do julgador, viola os princípios constitucionais da igualdade, da culpa, da necessidade e da proporcionalidade da pena”, mas tal não afastou a declaração de que o artigo 14º do RGIT não sofria de inconstitucionalidade.

A mudança de paradigma teve início com o Acórdão STJ de 29/01/2003 que abordou a questão da “ingerência do legislador na reserva de jurisdição” ao impor a obrigatoriedade de condicionar a suspensão da execução da pena de prisão ao pagamento total das quantias, embora acabasse por concluir que tal ingerência “não atingia em grau de intolerável o núcleo essencial da reserva da jurisdição”.

O certo é que diversas vozes se começaram a levantar a nível doutrinário para defender que, só olhando para a concreta situação pessoal e económica dos condenados e fazendo-a refletir na sentença, se poderia assegurar o conteúdo pedagógico e reeducativo visado com a aplicação da pena.

E foi assim que veio a ser fixada jurisprudência pelo acórdão 8/2012 de 12/09/2012 publicado no DR I, série nº 206 de 24/10/2012 segundo o qual:

“No processo de determinação da pena por crime de abuso de confiança fiscal, p.p. no artigo 105º, nº 1 do RGIT, a suspensão da execução da pena de prisão nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, obrigatoriamente condicionada, de acordo com o artigo 14º, nº 1 do RGIT, ao pagamento ao Estado da prestação tributária e legais acréscimos, reclama um juízo de prognose de razoabilidade acerca da satisfação dessa condição legal por parte do condenado, tendo em conta a sua concreta situação económica, presente e futura, pelo que a falta desse juízo implica nulidade da sentença por omissão de pronúncia”.

Aqui chegados e tendo a jurisprudência fixada como referência, vejamos então, se na fixação da pena e da condição de suspensão, o tribunal a quo teve em conta a concreta situação financeira do condenado, ou se, antes, violou a lei, conforme invocado pela recorrente.

Com relevo para este segmento da decisão resultou provado que:

- o arguido C. M. é sócio-gerente de uma sociedade que tem por objeto a compra e venda de veículos e sua reparação.

- a referida sociedade tem 7 trabalhadores.

- apresenta um volume de negócio mensal na ordem dos 20.000€ e uma massa salarial na ordem dos 7.000€.

- o arguido vive maritalmente com a arguida M. E. (na sentença recorrida consta por lapso M. B.), em casa própria suportando a quantia mensal de 500€ a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua apreciação.

- têm uma filha de 15 anos;

- já sofreu 4 condenações, sendo três delas por idêntico crime pelo qual foi condenado duas vezes em pena de multa e uma vez em pena de prisão suspensa.

- a arguida M. E. (na sentença consta por lapso M. B.) que vive maritalmente com o arguido C. M. é sócia-gerente e uma sociedade que se dedica à área têxtil.

- a referida sociedade tem 30 trabalhadores e tem um volume de negócio mensal de 40.000€.

- a arguida declara como vencimento de gerente a quantia equivalente ao salário mínimo nacional.

Mais resultou provado por na sequência de um acordo de pagamento em prestações das cotizações encontra-se em dívida a quantia de 46.869,99€ e que

- o tribunal concedeu ao arguido o prazo de 4 anos para pagamento de tal quantia.

Depois de tecer considerações sobre as razões de prevenção geral inerentes a este tipo de crime, o tribunal a quo, a propósito da pena imposta ao arguido, disse “quanto às necessidades de prevenção especial, as mesmas são manifestamente prementes quanto ao arguido C. M. tendo em conta que o mesmo foi já condenado por três vezes pela prática do crime em causa e, aparentemente, não tem revelado vontade de dar outro rumo à sua vida. Na verdade resulta dos factos ser incapaz de gerir uma empresa sem ser pela via do incumprimento das obrigações tributárias, ou seja, sem ser à custa do erário público. “(...)” afigura-se-nos que apenas a pena de prisão será suscetível de acautelar as finalidades da punição(...)”.

Acrescenta no momento em que pondera sobre a suspensão da pena: “quanto ao juízo de razoabilidade sobre a imposição legal de condicionar a suspensão ao pagamento da prestação tributária e demais acréscimos legais, cremos que, ante a factualidade provada, mormente a situação económica do arguido, em particular o facto de ser gerente de uma sociedade que apresenta um volume de negócio razoável, tem como o valor da prestação tributária, é possível concluir que não é inexigível ao arguido o pagamento das aludidas quantias, sem prejuízo, claro está, da fixação de um prazo proporcional ao esforço que o arguido terá de fazer”.

Esta conclusão é correta. De facto o arguido continua a trabalhar e a gerir uma sociedade que tem 7 empregados e um volume de negócio mensal de 20.000€ e salarial de 7.000€. Vive maritalmente com uma arguida que também trabalha e gere outra empresa, com um número de trabalhadores (30) indiciador de uma empresa de razoável dimensão.

A dívida a solver foi fixada por acordo em 46.869,99€, à qual acrescem juros vencidos no montante de 1.844,10€, o que significa que dividindo a dívida pelos 48 meses do período de suspensão se chega a um valor mensal de pagamento que ronda grosso modo os 1.000€.

A situação de vida provada do arguido – não obstante a referência ao salário mínimo nacional, que se afigura inverosímil, por não ser credível que o gerente aufira menor vencimento que os trabalhadores que tem ao seu serviço – em conjugação com o esforço que lhe deve ser exigido de reposição da situação tributária, permite a conclusão de que a obrigação a que fica sujeito, de afetar 1.000€ dos rendimentos mensais de que dispõe para fazer face ao cumprimento da obrigação imposta na sentença, não se traduz numa condição impossível ou de muito difícil cumprimento.

Tanto basta para que o recurso do recorrente C. M. deva ser julgado improcedente.

Vejamos agora o recurso da recorrente M. E. a qual, recorde-se, discorda da condenação no pagamento solidário do montante fixado a título de indemnização civil e, bem assim, da fixação da matéria de facto constante dos pontos 2,3, 4, 9, 10 e 11 no que a si diz respeito, afirmando ser notório o erro na apreciação da prova, pugnando pela sua absolvição da prática do crime.

A impugnação da matéria de facto remete-nos para a liberdade na apreciação da prova prevista no artigo 127º do CPP. Esta é, como se sabe, uma liberdade de acordo com um dever – o de perseguir a verdade material. É certo que “a verdade absoluta não pertence ao mundo das coisas humanas”, não é alcançável devido às limitações próprias do ser humano, mas também não deve impedir o tribunal de tentar chegar mais perto possível da verdade (cfr. Ac. TRL de 13/02/2013 in www.dgsi.pt).

Quando o julgador aprecia a prova, desde logo adquire a convicção para si próprio e depois terá de demonstrar a todos quantos venham a ter conhecimento da decisão que a convicção que adquiriu foi a correta.

E ao demonstrá-lo tem de o fazer de forma clara, objetivada para que se possa perceber se o raciocínio desenvolvido foi lógico ou, antes, absurdo.

Isto é o tribunal tem de explicar de forma lógica, coerente e clara, por que razão chegou aquela conclusão e não a outra.

Mas o poder que o juiz possui na avaliação da prova está muito longe de ser arbitrário e incontrolável é antes, já o dissemos, um dever - que de forma justificada e motivada se imponha aos outros - de perseguir a verdade material.

Ao longo da motivação a recorrente invoca, então, a existência de erro notório na apreciação da prova (artigo 410º, nº 2, alínea c) do Código de Processo Penal). Não traz para as conclusões tal invocação, mas, sendo tal vício de conhecimento oficioso, a ele se fará uma breve referência.

Existe erro notório na apreciação da prova quando um homem médio perante o teor de uma decisão, por si mesma ou conjugada com a experiência de vida e a normalidade do acontecer, facilmente percebe que o Tribunal chegou a uma conclusão errada, logicamente improvável, desadequada. Notório, é o erro “que se vê logo”.

Ou, usando as palavras do Ac. STJ de 02/02/2011, “quando se dá como provado ou não provado um facto que contraria toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, a lógica mais elementar e as regras de experiência comum”. Uma vez que, para sustentar a sua discordância, a recorrente invoca a prova essencialmente testemunhal, vejamos como o tribunal explicou por que razão concluiu pela prática pela arguida do crime por que foi condenada.

“A(s) arguida(s) M. E. (…) exerceu o direito a não prestar declarações.

(…) O arguido, embora timidamente, foi admitindo que tinha a colaboração da arguida M. E. na gerência da sociedade, de modo que a priorização dos pagamentos aos trabalhadores, era também desígnio daquela arguida, tanto mais que, conforme esclareceu o arguido, era a própria que o auxiliava na angariação e fontes de financiamento, designadamente com recurso a empréstimos junto de familiares. Aliás esta colaboração da arguida na gerência da sociedade está em consonância com o elogio que o arguido lhe fez em audiência, descrevendo-a como pessoa que sempre o ajudou, trabalhadora e que é, em suma, o seu braço direito.

(…)

R. L., que exerceu funções de costureira para a sociedade em causa, até 2011, num registo seguro e objetivo, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões, dando conta de que quem organizava o serviço era a referida arguida (…) Ainda com relevo foi peremptória ao afirmar que foi contratada pelos arguidos C. M. e M. E. para trabalhar na empresa CA., empresa que antecedeu a sociedade TC., tendo ficado bem patente que os arguidos têm vindo ao longo dos anos a abrir e fechar empresas ao sabor das circunstâncias, mantendo, contudo, os mesmos trabalhadores.

M. M. que trabalhou cerca de 26 anos para as empresas (…) num tom igualmente objetivo e sereno, apontou os arguidos C. M. e M. E. como seus patrões. Referiu que sempre recebeu as ordens da arguida M. E. (…)

Assim, da conjugação da prova vinda de referir, designadamente, das declarações do arguido e das testemunhas da acusação, convenceu-se o tribunal de que tanto o arguido C. M., como a arguida M. E. eram os gerentes de facto da sociedade em causa e que, portanto, assumiram os destinos da mesma (…). Note-se que, para além das declarações do arguido, das quais resulta, claramente, que a arguida M. E. não era mera trabalhadora da empresa, assumindo antes um papel importante na mesma colaborando com o arguido, a descrição que as testemunhas de acusação fizeram das suas funções não se coaduna com as de uma mera encarregada (...)”.

Analisando a fundamentação que acaba de se transcrever, não se vislumbra onde possa estar o erro notório na apreciação da prova.

Percebe-se, claramente, por que razão a arguida foi condenada e por que foram julgados provados os pontos 2, 3, 4, 9, 10 e 11, sendo certo que não se retira (contrariamente à conclusão 19) que houvesse no relacionamento destes dois arguidos o exercício de um poder marital que determinasse que ao homem cabia o governo e à mulher a coadjuvação, sem qualquer poder decisório. Note-se que como resulta até do depoimento de M. B. a que os recorrentes fazem referência “a arguida M. E. casou-se com o patrão e começou a mandar...”.

Assim, forçoso é concluir que o tribunal a quo revelou fidelidade à prova produzida e projetou-a na matéria de facto de modo correto.

Finalmente no que respeita ao pedido de indemnização civil em que ambos os arguidos foram condenados solidariamente, ele decorre da prática do crime por parte de ambos, pelo que não há que ajustar o montante arbitrado, nem, a sua fixação fica impedida pelo facto de o pagamento do montante em dívida ter sido fixado como condição de suspensão de pena do arguido C. M., uma vez que são planos diferentes que não se excluem mutuamente. Acresce que sendo o pagamento solidário, não há que fazer qualquer diferença entre os montantes a suportar por cada demandado ( art. 512º do Código Civil).

Assim, será o recurso da recorrente M. E. julgado também improcedente, impondo-se tão só a correção dos erros materiais constantes da sentença no que à recorrente concerne, erros esses que sendo meros e manifestos lapsos, não importam mais que a sua correção (artigos 380º nº 1 alínea b) e nº 2 do Código de Processo Penal e 249º do Código Civil).

Em face do exposto, diga-se a terminar, que não se alcança em que possam ter sido violados os artigos 50º, nº 1 e 51º, nº 2 do Código Penal, nem os artigos 18º e 30º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, invocação feita em jeito de conclusão pelos recorrentes, mas não densificada no corpo da motivação e também, nessa medida, inatendível.

III.

DECISÃO

Em face do exposto decide-se:

- Corrigir o ponto 17 da matéria de facto provada que passa a ser do seguinte teor: O arguido vive maritalmente com a arguida M. E., em casa própria, suportando a quantia mensal de € 500,00, a título de prestação bancária, na sequência de empréstimo contraído para a sua aquisição;

- Corrigir o ponto 21 da matéria de facto provada que passa a ser do seguinte teor: A arguida M. E., que vive maritalmente com o arguido C. M., é sócia gerente de uma sociedade que se dedica à área têxtil.

- Julgar improcedente os recursos interpostos pelos arguidos C. M. e M. E., confirmando integralmente a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça individual em 3 Ucs

Notifique.

Guimarães, 11 de março de 2019

Maria Teresa Coimbra

Cândida Martinho

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