1134/07.6TYLSB-N.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. O credor subordinado tem direito de participar na assembleia de credores, embora não tenha, em princípio, direito de voto, atento o disposto no art. 73º, nº 3 do CIRE, excepto quando a deliberação da assembleia incidir sobre a aprovação de um plano de insolvência (art. 73º, nº 3, 2ª parte), ou no caso de lhe serem conferidos votos, nos termos do disposto no art. 73º, nº 4.

2. A assembleia de credores para apreciação do relatório não é o momento próprio para decidir sobre a natureza subordinada de um crédito reclamado, o que deverá ser feito em sede de verificação de créditos, nos termos dos arts. 129º a 140º do CIRE.

3. O facto de ser credor subordinado não impede esse credor de fazer parte da comissão de credores constituída ou alterada pela assembleia de credores.

(Sumário da Relatora)

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO.

Na Assembleia de Credores realizada, no dia 28.11.2008, no âmbito do processo de insolvência de E, S.A., após a Mma Juiz ter declarada constituída a AC, tendo direito de participação na mesma os credores que reclamaram créditos e pelo montante por que o fizeram, foi dada a palavra à Sra. Administradora de Insolvência que expôs “os motivos que levaram a considerar certos créditos como subordinados, principalmente por falta de conhecimento face à invulgar situação desta insolvência”.

Dada a palavra à mandatária da recorrente, pela mesma foi dito que “Não se aceita consideração de credor subordinado com os fundamentos alegados por não ser a realidade dado não haver qualquer tipo de mistura de identidade relativamente aos administradores da C desde a sua data de constituição até hoje sendo os administradores da empresa Sr. T, J e L sucessivamente nada tendo a haver com a administração da E”.

Dada, de novo, a palavra à Sra. Administradora da Insolvência disse manter “todos os pressupostos indicados para o reconhecimento do crédito da C como subordinado alegadamente apoiada no art. 48º alínea a), d) e art. 49º, nº 2 alínea a) a d) do CIRE e de toda a documentação que pode recolher e em documentos autenticados”.

De seguida foi proferido despacho, com o seguinte teor: “Tendo em conta que a Sra. Administradora da Insolvência se apoia na sua apreciação no teor dos documentos que consultou e segundo referiu, alguns fazendo força autêntica e que o credor reclamante não juntou qualquer tipo de documentação, considero o referido crédito subordinado para efeitos de intervenção nesta assembleia nos termos do art. 48º alínea a) e art. 49º nº 2 alíneas a) a c) do CIRE”

Não se conformando com esta decisão, dela interpôs recurso a reclamante, tendo no final das respectivas alegações formulado as seguintes conclusões:

I- Pelo despacho, ora impugnado, foi o requerimento apresentado pela ora Recorrente considerado improcedente, e em consequência mantida a classificação do seu crédito como crédito subordinado e portanto retirando-lhe o direito a participar na mesma assembleia, ou a presidir à comissão de credores.

II- O requerimento da ora recorrente, visava reagir contra uma alteração efectuada na lista provisória de credores apresentada em Setembro de 2008, pela administradora de insolvência, onde inicialmente o crédito da Recorrente era classificado como comum, passando a subordinado, nos termos do artº. 48º, al. a), 49º, nº2, al. c) e d), do CIRE, alteração essa de que só teve conhecimento naquele mesmo dia.

III- Instada a dar explicações sobre o assunto, a Sra. Administradora de insolvência apenas insinuou que a firma insolvente e a ora recorrente, eram as mesmas pessoas, sem especificar quais, e que portanto havia relações especiais entre as empresas nos termos dos referidos artigos do CIRE.

IV- Convidada a revelar a sua razão de ciência disse apenas que consultara documentos autênticos e oficiais, sem especificar quais, donde resultava aquela conclusão.

V- Perguntado se alguma vez tinha consultado o registo comercial da ora recorrente disse desconhecer em absoluto.

VI- Perante a manifesta insuficiência destes factos, a ora recorrente apresentou um requerimento oral sustentando que não se encontravam verificados os pressupostos do artº.48º. al. a), e 49º, nº2, al. c) e d) do CIRE, e que aliás nem os sócios, nem os administradores das duas empresas eram comuns, e portanto a firma C, S.A., devia ser considerada credora comum, e reconhecido o seu direito a participar activamente na assembleia agendada para esse dia, o que veio a ser indeferido.

VIII- No entanto o despacho da Mmª. Juiz, ora impugnado, é inválido por falta de fundamentação; efectivamente estando em causa a aplicação do artº. 48º, al. a), e artº. 49º, nº2, c) e d), era não só necessário que alguém tivesse alegado que se tratava de “créditos detidos por pessoas especialmente relacionadas com o devedor”, e que tal “relação especial existisse já aquando da respectiva aquisição”, ora na realidade nem foi dito de que pessoas em concreto se tratava (sendo certo que a firma insolvente e a ora recorrente são pessoas colectivas distintas), nem nada foi referido quer quanto ao momento do nascimento dessa relação especial, quer quanto ao respectivo conteúdo, mas também que o referido despacho igualmente descriminasse e concretizasse tais factos, dizendo os que considerava provados, pelo que se encontra contaminada pelos mesmos vícios ou insuficiências do “libelo acusatório”.

IX- Tinha assim razão a ora recorrente quando alegou que não se encontravam verificados os pressupostos de direito e de facto para a aplicação do artºs. 48º, al. a), e 49º, nº. 2, al. c) ou d), CIRE, que não estavam sequer alegados, nem concretizados, nem tampouco minimamente provados, não devendo a Mmª Juiz ter-se bastado, sem juízo crítico da sua parte, com a mera afirmação da administradora de insolvência de que a suspeição lançada sobre a ora recorrente decorria da análise de documentos oficiais e autênticos, quando aquela confessou não ter consultado sequer o registo comercial desta.

X- O despacho ora impugnado não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão de considerar a ora recorrente credor subordinado nos autos de insolvência em questão, sendo que nenhum dos factos enunciados nos artºs 48º e 49º, do CIRE, se verificou em relação a firma C,S.A., nem agora, nem nas datas em que surgiram os respectivos créditos sobre a insolvente.

XI- Violou assim, o referido despacho, a lei, “in casu”, o artº. 659º, nº.2, do C.P.C., sendo nulo, nos termos do artº. 668º, nº. 1, al. b), do mesmo Código, devendo ser revogado e substituído por outra decisão que que classifique o crédito do ora recorrente como crédito comum, e lhe permita participar nas assembleias de credores da insolvente, e fazer parte da comissão de credores, devendo ficar igualmente prejudicada a assembleia de credores realizada após o despacho em causa.

Não foram apresentadas contra-alegações.

QUESTÕES A DECIDIR.

Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente ( art. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC ) as questões a analisar são:

a) Se o despacho recorrido é nulo por falta de fundamentação;

b) Se o crédito da recorrente não deveria ter sido considerado subordinado.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

Para além da materialidade constante do relatório supra, afigura-se-nos, ainda, relevante o seguinte facto resultante do teor do documento junto de fls. 35 a 61 dos autos:

No dia 21 de Novembro de 2008, a Sra. Administradora da Insolvência apresentou o relatório a que alude o art. 155º do CIRE, ao qual anexou a “lista provisória de créditos reclamados”, na qual consta, para além do mais:

“... C, S.A. sede:

Sem provas aparece a reclamar créditos de pagamentos que efectuou em nome da insolvente ao Banco , aqui credor o que também os reclama, porém bem fundamentado juntando todas as provas.

Reclama a quantia € 10.367.886,28 por assunção de dívidas da insolvente.

Aceita-se o valor de € 9.006.053,88, inclui juros.

Natureza - subordinado”.

FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

Alega a recorrente que o despacho recorrido é nulo, por falta de fundamentação.

Dispõe o art. 668º, nº 1, al. b) do CPC que “é nula a sentença: ... b) quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;...”.

O estatuído no art. 668º, n.º 1, al. b) do CPC é a sanção pelo desrespeito do disposto no art. 158º, n.º 1 do mesmo diploma legal que estabelece que “ as decisões proferidas sobre qualquer pedido controverso ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas ”, que assenta no princípio constitucional da obrigatoriedade de fundamentação de todas as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente ( art. 205º, n.º 1 da CRP ).

Escrevia o Prof. Alberto dos Reis, no Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. II, pág. 172 e 173, que “ a função própria do juiz é interpretar a lei e aplicá-la aos factos da causa; por isso, deixa de cumprir o dever funcional o juiz que se limita a decidir, sem dizer como interpretou e aplicou a lei ao caso concreto. A decisão é um resultado, é a conclusão dum raciocínio; não se compreende que se enuncie unicamente o resultado ou a conclusão, omitindo-se as premissas de que ela emerge”.

Para Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, pág. 96, a motivação “ parece estar antes, em parte, ligada ao princípio da livre convicção do juiz, entendido tal princípio não como uma pura convicção íntima e imotivada, mas antes como uma livre convicção motivada, lógica, racional. Livre convicção não significa desrespeito de toda a lógica, de todo o motivo discursivo ”.

O juiz, ao decidir, tem de “explicar” porque decide naquele sentido, indicando os factos e os dispositivos legais em que baseia a sua decisão.

Tem de explicar o “porquê”, factual e legal, daquela decisão.

Mas como vem sendo unanimemente entendido quer na doutrina quer na jurisprudência, só a falta absoluta de fundamentação e não a motivação deficiente, errada ou incompleta, produz a nulidade prevista no art. 668º, n.º 1 , al. b) do CPC.

No caso sub judice, o despacho recorrido não padece do vício invocado, como resulta óbvio do teor do mesmo.

A Mma Juiz recorrida explicou os motivos da sua decisão, embora o faça de forma sintética.

Não ocorre, pois, a nulidade invocada, improcedendo, nesta parte, o recurso.

Apreciemos, agora, se procede o recurso, quanto à pretensão da recorrente de ser substituído o despacho recorrido por outro que classifique o seu crédito “como crédito comum, e lhe permita participar nas assembleias de credores da insolvente, e fazer parte da comissão de credores”, ficando prejudicada a assembleia de credores realizada após o despacho em causa.

Salvo o devido respeito por opinião contrária, afigura-se-nos não assistir qualquer razão à recorrente.

Em primeiro lugar a recorrente não foi impedida de participar na assembleia de credores, nem o despacho recorrido tem a virtualidade de impedir tal participação.

A assembleia de credores em causa é a assembleia de apreciação do relatório a que alude o art. 36º, al. n) e 156º do CIRE.

Não obstante a especialidade desta assembleia ser convocada na sentença declaratória da insolvência, no restante é-lhe aplicável a generalidade do regime da assembleia consagrado no art. 72º e ss. do CIRE [1].

Assim dispõe o art. 72º, nº 1 do referido diploma legal que todos os credores da insolvência têm o direito de participar na assembleia de credores.

E o nº 2 do mesmo artigo esclarece que “ao direito de participação na assembleia dos titulares de créditos subordinados é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 1 e 4 do artigo seguinte”.

O credor subordinado tem, pois, direito de participar na assembleia de credores, embora não tenha, em princípio, direito de voto, atento o disposto no art. 73º, nº 3 do CIRE.

O credor subordinado tem direito a participar na assembleia, podendo intervir nos debates e até fazer propostas, não podendo, porém, votar, excepto quando a deliberação da assembleia incidir sobre a aprovação de um plano de insolvência (art. 73º, nº 3, 2ª parte), ou no caso de lhe serem conferidos votos, nos termos do disposto no art. 73º, nº 4.

Como escrevem Carvalho Fernandes e João Labareda, na ob. cit., pág. 312, em anotação ao artigo 72º, “O nº 1 do preceito consagra o princípio da universalidade da assembleia, o que significa que nela têm assento todos os credores do insolvente, independentemente do montante dos créditos que titulam. A compreensão plena deste princípio implica, porém, a necessidade de se considerar conjugadamente o que também dispõem os nºs 2 e 4 do artigo seguinte. Por regra, o direito de participação comporta quatro faculdades principais: a de assistir, discutir, propor e votar. Pressuposto é sempre, porém, o reconhecimento, ainda que provisório e pontual, da qualidade de credor. Mas, em linha com as preocupações que ditaram a criação, para efeitos da insolvência, da categoria de créditos subordinados (...), e lei entendeu subtrair-lhes, em regra, o atributo da concessão do direito de voto, exigindo, não obstante, como condição da participação dos seus titulares na assembleia, o reconhecimento da qualidade de credor. É fundamentalmente este o sentido em que deve ser interpretado o nº 2 do preceito anotado. Realmente, o que está em causa é a exigência de o credor subordinado estar reconhecido como tal na sentença de graduação ou, alternativamente, se verificarem em relação a ele, cumulativamente, as indicações fixadas nas alíneas do nº 1 do art. 73º, podendo ainda o juiz reconhecer provisoriamente ao interessado, a seu pedido, a qualidade de credor subordinado, precisamente para que possa participar na assembleia de credores, embora, por norma, sem a faculdade de votar (...)”.

A Sra. Administradora da insolvência, de facto, na lista provisória de credores elaborada nos termos do art. 154º do CIRE, anexa ao relatório (nos termos do art. 155º, nº 2 do mesmo diploma), relacionou o crédito da recorrente, atribuindo-lhe natureza subordinada, mantendo tal entendimento na assembleia de credores, quando prestou esclarecimentos, no âmbito do disposto no art. 79º do CIRE.

Tal não obstou a que a Mma Juiz recorrida tivesse declarado, logo no início, constituída a assembleia de credores, “tendo direito de participação na mesma os credores que reclamaram créditos e pelo montante por que o fizeram”, nos quais se englobava, pois, a recorrente.

O que a recorrente pretendeu foi, na referida assembleia, questionar/impugnar a natureza subordinada que foi atribuída ao seu crédito.

Entendeu, porém, a Mma Juiz recorrida que, atentos os esclarecimentos adiantados pela Sra. Administradora da Insolvência e na falta de qualquer outra prova carreada pela recorrente para a assembleia, não havia fundamento para alterar a natureza – subordinada - atribuída ao crédito da recorrente.

E afigura-se-nos que foi correcto o entendimento da Mma Juiz recorrida, uma vez que em sede de assembleia de credores não é o momento próprio para apreciar a questão [2], excepto se fosse carreada para aquela prova indiscutível que permitisse, com segurança, aquilatar da razão da recorrente, o que não foi feito [3].

Aliás, apenas estava em causa a qualificação do crédito da recorrente para efeitos de intervenção na assembleia em causa, como foi expressamente referido no despacho recorrido.

Com o despacho proferido não ficou, pois, a recorrente impedida de participar na assembleia de credores, sendo certo que, em momento algum, fez uso da faculdade conferida pelo nº 4 do art. 73º do CIRE, isto é, de requerer ao juiz que lhe fossem conferidos votos para que não ficasse limitada no seu direito de participação, tendo apenas, repete-se, questionado a natureza subordinada do seu crédito.

Por outro lado, com o despacho recorrido, também não ficou a recorrente impedida de fazer parte da comissão de credores, como alegou.

Dispõe o art. 66º, nº 1 do CIRE que “anteriormente à primeira assembleia de credores, designadamente na própria sentença de declaração da insolvência, o juiz nomeia uma comissão de credores composta por três ou cinco membros, devendo o encargo da presidência recair de preferência sobre o maior credor da empresa e a escolha dos restantes assegurar a adequada representação das várias classes de credores, com excepção dos credores subordinados” (sublinhado nosso).

Contudo, nos termos do art. 67º, nº 1 do CIRE, “a assembleia de credores pode prescindir da existência da comissão de credores, substituir quaisquer dos membros ou suplentes da comissão nomeada, eleger dois membros adicionais, e, se o juiz não a tiver constituído, criar ela mesma uma comissão, composta por três, cinco ou sete membros e dois suplentes, designar o presidente e alterar, a todo o momento, a respectiva composição, independentemente da existência de justa causa”, sendo certo que, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, “os membros da comissão de credores eleitos pela assembleia não têm de ser credores, e, na sua escolha, tal como na designação do presidente, a assembleia não está vinculada à observância dos critérios previstos no nº 1” do art. 66º.

Não é, pois, o facto de ser credora subordinada que a impedia de fazer parte da comissão de credores, podendo, inclusivamente, tê-lo proposto em sede de assembleia de credores, no âmbito do seu direito de participação, ficando dependente da deliberação dos credores com direito de voto.

Não procedem, pois, as conclusões da recorrente, não logrando provimento o agravo, restando referir que, em todo o caso, nunca poderia proceder a pretensão da recorrente de ficar “prejudicada a assembleia de credores realizada após o despacho em causa”, face ao disposto no art. 73º, nº 6 do CIRE.

DECISÃO.

Pelo exposto, acorda-se em negar provimento ao agravo, mantendo-se a decisão recorrida.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 15 de Dezembro de 2009

Cristina Coelho

Soares Curado

Roque Nogueira

[1] Neste sentido, cfr. Carvalho Fernandes e João Labareda, in CIRE Anotado, Reimpressão, pág. 518.

[2] Que deverá ser apreciada em sede de verificação de créditos nos termos do disposto nos arts. 129º a 140º do CIRE.

[3] Não sendo, também, esta a sede própria, para apreciar da natureza do crédito da recorrente.