2Fundamentos de direito
a) O crime de injúrias e a dispensa de pena
O direito penal, atento o ancoramento que o mesmo deve ter na actual narrativa constitucional, não é um fim em si mesmo, mas antes um sistema normativo ao serviço da convivência e das necessidades humanas no âmbito de um Estado de Direito Democrático [1.º, 2.º, 17.º, 18.º, 29.º e 30.º Constituição].
Assim, tomando como referência o princípio da dignidade da pessoa humana [1.º; 24.º, n.º 1, 25.º da Constituição; 5.º da DUDH; 3.º, n.º 1 da CEDH; 7.º, n.º 1, 10.º, n.º 1 do PIDCP; 1.º, 3.º, n.º 1, 4.º da CDFUE] e a directriz decorrente do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal [18.º, n.º 2 Constituição], tanto a definição normativa do crime, como a subsequente estatuição de uma reacção penal, apenas encontram justificação se estiver em causa a protecção de um bem jurídico-penal.
Tal só sucederá se o mesmo tiver a suficiente importância social para ser protegido (processo de selecção) e se for necessária a correspondente tutela penal, já que esta sempre implica um controlo social jurídico-penal.(1)
O nosso Código Penal, ao contrário de outros ao nível do direito comparado, como sucede com o Código Penal Espanhol [art. 208.º, § 2.º](2), não exige no texto legal que a ofensa injuriosa tenha de ser grave, atenta a sua natureza, efeitos ou circunstâncias.
No entanto e tendo presente a enunciada vinculação constitucional do direito penal, essa ofensa injuriosa terá que ser séria e ostensiva, surgindo por isso como um efectivo critério limitador da tipificação.
Assim, deverá se considerar como criminalmente atípico todos aqueles casos que se situam naquela margem jurídico-penalmente aceitável do relacionamento social e descarregados de qualquer imputação objectivamente ofensiva da honra ou consideração de terceiros, como de resto tem sido seguido pela jurisprudência desta Relação do Porto [Ac. de 2002/Jun./12 (Recurso n.º 332/02), 2006/Abr./19 (Rec. n.º 5927/05-1), 2005/Dez./07 (Rec. n.º 5154/05-1), 2005/Abr./20, 2007/Dez./19 (Rec. n.º 5118/07-1), 2008/Out./01 (CJ IV/218); 2011/Jan./05].(3)
Ora, esta mesma vinculação constitucional do direito penal a propósito do crime de injúrias deve igualmente densificar as causas de dispensa de pena previstas no artigo 186.º do Código Penal, tanto aquela que tem carácter obrigatório (n.º 1), como aquelas que surgem como facultativas (n.º 2 e 3) – enquanto no seu n.º 1 se diz “O tribunal dispensa de pena”, logo subsequentemente se utiliza o vocábulo “pode” antes de “ainda dispensar” (n.º 2) ou “dispensar” (n.º 3).
No entanto, a operacionalidade desse instituto da dispensa da pena quando o mesmo tem carácter facultativo não significa que o mesmo se assuma como arbitrário, dependente da unilateralidade judicial, sendo antes discricionariamente dirigido à realização da justiça, ou seja, à protecção dos bens jurídicos que foram violados e à reintegração do agente na sociedade, pois são estas as finalidades das penas [40.º, n.º 1 do Código Penal].
O art. 186.º do Código Penal indica três situações que conduzem à dispensa da pena nos casos dos crimes contra a honra, que correspondem à existência de esclarecimentos ou explicações satisfatórias dadas pelo agente e aceites pelo ofendido (n.º 1), a existência de uma conduta provocatória ilícita ou repreensível por parte do ofendido (n.º 2) ou a existência de retorsão (n.º 3).
Concentremo-nos nestas duas últimas situações, já que a primeira não tem para este caso qualquer relevância, transcrevendo os segmentos normativos em causa e conducentes à dispensa da pena, os quais são os seguintes:
- -“se a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido” [n.º 2];
- -“Se o ofendido ripostar, no mesmo acto, com uma ofensa a outra ofensa” [n.º 3].
A penúltima circunstância de dispensa de pena tem origem na existência de uma reacção a uma provocação resultante de um procedimento ilegítimo ou censurável por parte do ofendido, gerador de um estado psicológico de fúria e susceptível de justificar uma resposta imediata e mesmo incontida, que se traduziu numa injúria.
Haverá, no entanto, que existir sempre uma certa proporcionalidade entre essa provocação e a resposta que se lhe seguiu, para se poder aceitar a faculdade da dispensa da pena [Ac. R. Coimbra de 1999/Jun./30, CJ III/58].
Por outro lado, a ilicitude ou a repreensibilidade da conduta não tem de se revestir de natureza penal, podendo muito bem quedar-se numa observação que, objectivamente e para o comum dos cidadãos, seja socialmente impertinente.
Porém, esta última não se deve confundir com uma mera brincadeira ou uma atitude não insolente, pois estas não têm qualquer carga desrespeitadora que possam ser consideradas como provocatórias.
Não foi esta circunstância de provocação que ocorreu, uma vez que, como se alude na sentença recorrida, não ficou demonstrado que o arguido se tenha dirigido ao assistente num estado ira ou descontrolo emocional gerado pelo assistente.
Na última circunstância de dispensa de pena, estamos, como já referimos, perante situações típicas de retorsão, em que na sequência de uma ofensa injuriosa, se responde com uma outra afronta semelhante, devendo por isso existir uma clara correspondência entre ambas (i) e uma relação de continuidade entre uma e outra (ii).
A correspondência da injúria não significa que tenha de existir uma identidade nos actos típicos injuriosos (expressões verbais, gestos, imagens ou qualquer outro tipo de expressão com significado ofensivo da honra ou consideração – 182.º Código Penal), mas apenas que exista reciprocidade injuriosa.
A continuidade denota a existência de uma proximidade temporal e consequencial, traduzindo um nexo de causalidade, em que as segundas injúrias ripostadas surgem na sequência imediata e directa das primeiras que foram dirigidas pelo respectivo opositor [Ac. R. P. de 2007/Jan./24].(4)
Ora foi isso precisamente o que se passou, quando o arguido ripostou injuriosamente a uma injúria prévia por parte do assistente, senão atente-se no que ficou provado:
- 4.Quando o arguido chegou à esquadra de Canidelo, pelas 9.30 horas, nas escadas de acesso ao edifício, o assistente que aí se encontrava, apontando para aquele, disse: “prendam-no, é este o pedófilo, o drogado”, “deixa o meu filho em paz”, “filho da puta”, “porco”;
- 5.O arguido dirigindo-se ao assistente disse-lhe: “filho da puta és tu”, “porco és tu”, “és um cobarde”;
- 6.Estas expressões e imputações referidas em 4 e 5 foram proferidas ainda no exterior do edifício da esquadra, de viva voz, de forma a poderem ser ouvidas pelas pessoas e agentes policiais que se encontravam no exterior da esquadra;
Estão assim verificados os requisitos específicos previstos nos crimes contra a honra para a dispensa da pena.
Vejamos, porém, se também ocorrem os requisitos gerais para a dispensa da pena, os quais estão enunciados nas três alíneas do artigo 74.º, n.º 1 do Código Penal, sendo as mesmas cumulativas entre si e com um dos requisitos específicos atrás indicados, conforme é jurisprudência corrente [Ac. R. P. de 1999/Abr./02; 2003/Mar./19; 2007/Mar./14; Ac. R. L. 2001/Out./11, CJ IV/144] – os limites da pena constante no proémio deste n.º 1 do artigo 74.º(5), só têm aplicabilidade quando não existir uma disposição específica similar da parte especial.
As três referenciadas alíneas do n.º 1 do artigo 74.º, têm a seguinte redacção:
- a)A ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas;
- b)O dano tiver sido reparado; e
- c)À dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.”
O tribunal recorrido afasta a dispensa da pena essencialmente porque não estava reparado o dano, considerando como tal a indemnização devida pelos danos não patrimoniais causados ao assistente.
Neste aspecto, a sentença recorrida mereceu a concordância do Ministério Público, tendo o mesmo junto desta Relação invocado a jurisprudência deste Tribunal, o qual no seu acórdão de 2003/Jan./29 foi no seguinte sentido:
“A dispensa da pena pressupõe como requisito essencial a reparação efectiva do dano. A “compensação de condutas”, que em termos de política criminal justifica a dispensa da pena do artigo 143 n.3 alínea a) do Código Penal, não significa implicitamente que os danos se tinham por compensados. Não se pode, para o efeito, chamar à colação o instituto da compensação dos danos previsto no artigo 847 do Código Civil, tanto mais que não opera ipso jure, por estar dependente da manifestação de vontade de um dos credores/devedores no sentido da extinção dos dois créditos recíprocos, além de que a lei civil exclui a compensação quando os créditos provenham de factos ilícitos dolosos, sendo a exclusão extensível aos casos em que ambos os créditos recíprocos tenham essa origem.”
Também não cremos que exista aqui e tenha pertinência legal sujeitar o pressuposto da reparação da indemnização da dispensa da pena a uma compensação de créditos, na sequência das razões enunciadas neste último aresto.
Mas isto não significa que não se faça previamente uma ponderação da existência dessa obrigação de indemnizar ou de “reparação do dano”, mormente quando as mesmas são um pressuposto de aplicação de uma reacção penal, ou melhor, de dispensa de pena.
Como se sabe a indemnização por perdas e danos é regulada pela lei civil (129.º do Código Penal) e quando a mesma surge por haver responsabilidade pela prática de um facto ilícito, a sua disciplina, (483.º; 562.º, 563.º, 564.º, 566.º Código Civil) incute que a obrigação de indemnização tem uma função essencialmente reparadora e subsidiariamente sancionatória ou preventiva em virtude de uma conduta ilícita causadora de dano(s).
Essa dupla função tanto ocorre na indemnização por danos patrimoniais, como naquela que é devida por danos não patrimoniais, sendo certo que aqui apenas devem atender-se àqueles que “pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito” (496.º, n.º 1 Código Civil).
Por outro lado, o seu montante indemnizatório é “fixado equitativamente”, “de acordo com o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso o justifiquem” (496.º, n.º 3 e 494.º, ambos do Código Civil).
No entanto não se justifica plenamente essa função reparadora e muito menos preventiva quando tenha havido igualmente culpa do lesado. Aqui a “tutela do direito” fica afastada ou então atenuada, porquanto se estaria a proteger situações igualmente ilícitas, quando o Direito tem sempre uma inexorável dimensão de validade e de correcção.
E tanto mais isso sucede quando a responsabilidade do lesado for semelhante ou mais grave do que aquela do lesante.
Para o efeito, estipula-se no artigo 570.º, n.º 1 do Código Civil, que disciplina a obrigação de indemnização em geral, que “Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída”.
Nesta conformidade, quando o instituto da dispensa da pena estiver dependente do requisito geral de reparação e por força do princípio constitucional da intervenção mínima do direito penal, bem como das finalidades legais das penas, deve o tribunal aferir se na sequência de uma conduta criminalmente ilícita que surgiu como uma retorsão de uma mesma conduta criminalmente ilícita, será devida a obrigação legal de indemnizar ou se esta deverá ser excluída por culpa do lesado.
Não temos qualquer dúvida em concluir que não só foi a conduta do assistente que despoletou toda esta contenda, como as expressões injuriosas por si proferidas contra o arguido ao apelidá-lo de “pedófilo” têm uma carga axiológica muito mais injuriosa daquela outra que o segundo dirigiu ao primeiro ao qualificá-lo como “cobarde”.
As demais expressões injuriosas proferidas um contra o outro foram as mesmas.
Nesta conformidade, a culpa do assistente tem sempre um carácter mais gravoso do que aquela demonstrada pelo arguido, justificando-se plenamente que os eventuais danos não patrimoniais sofridos pelo primeiro não mereçam qualquer tipo de tutela cível, devendo, por isso, ser excluída a obrigação do segundo em indemnizar o primeiro.
Não havendo qualquer obrigação do arguido em indemnizar o assistente, também não existe, por parte do mesmo, nenhuma reparação a fazer a este último, justificando-se que aquele seja dispensado da pena a que foi condenado.
b) O pedido de indemnização cível
A Revisão de 2007 do Código de Processo Penal (Lei n.º 48/2007, de 29/Ago.) veio alterar os casos de inadmissibilidade de recurso, consignando-se no artigo 400.º, n.º 2 que “Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada”.
Por sua vez, a LOFTJ(6) passou a estabelecer, mais precisamente no seu art. 24.º, n.º 1, que “Em matéria cível, a alçada dos tribunais da Relação é de € 30.000,00 e a dos tribunais de 1.ª instância é de € 5.000,00”, acrescentando-se no seu n.º 3 que “A admissibilidade dos recurso por efeito das alçadas é regulada pela lei em vigor ao tempo em que foi instaurada a acção”.
Assim, tratando-se de um pedido de indemnização cível no montante de 1.500 € e tendo a sucumbência sido no valor de 250 €, o arguido não tinha possibilidade de recorrer na parte cível.
Tanto mais que na delimitação do objecto dos recursos pode sempre ser destrinçada a parte criminal da parte cível, porquanto as mesmas implicam normalmente uma apreciação e uma decisão autónomas (403.º, n.º 1, n.º 2, al. a) e b) C. P. Penal).
No entanto preceitua-se no mesmo artigo 403.º, mas no seu n.º 3 que “A limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida”.
Nesta conformidade, este segmento normativo tem essencialmente em vista salvaguardar a integridade e unidade na aplicação do direito num mesmo processo, estendendo a função correctiva dos recursos a toda a decisão recorrida, mesmo em àquela parte que não foi objecto de impugnação recursiva.
Deste modo, podemos dizer que a extensão das consequências do recurso tem essencialmente subjacente o interesse na realização da justiça, pois é este princípio que insufla a função correctiva dos recursos.
Sendo o objecto do recurso essencialmente dirigido à dispensa da pena a que o arguido foi condenado e tendo o mesmo obtido provimento, em virtude de não ter qualquer obrigação de indemnizar o assistente, não tem qualquer sentido e fundamento legal, tanto mais que existe a obrigatoriedade de extrair as respectivas consequências legais, manter a condenação do mesmo arguido na parte cível.