195/06.0PBLMG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em processo penal, com enxerto cível, nada obsta a que, interposto recurso restrito à matéria cível, se retirem, da decisão de procedência proferida pelo Tribunal da Relação, as consequências relativamente a toda a decisão recorrida, inclusive, quanto à matéria penal.

II- Traduziria uma limitação indevida do exercício do direito ao recurso, constitucionalmente garantido, não permitir à responsável civil Seguradora a impugnação da matéria de facto considerada provada na instância recorrida.

III- A ausência de recurso na parte criminal não impede que da eventual procedência do recurso interposto pela Seguradora, embora restrito à matéria civil, se retirem as necessárias consequências relativamente a toda a decisão, designadamente as que possam beneficiar o arguido, ainda que para efeitos penais.

Proc. 195/06.0PBLMG.P1

1ª secção

Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular que corre termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lamego com o nº 195/06.0PBLMG, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferida sentença, depositada em 09.02.2010, que:

- condenou o arguido, como autor material de um crime de ofensa à integridade física negligente p. e p. no artº 148º nº 1 do Cód. Penal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de € 6,00, o que perfaz a quantia de € 660,00;

- julgou procedente o pedido de indemnização cível e, em consequência, condenou a demandada Companhia de Seguros C…, SA. a pagar ao demandante Centro Hospitalar … a quantia de € 17.174,11, acrescida de juros legais, desde a citação até integral pagamento.

Inconformada com a decisão proferida veio a demandada Companhia de Seguros C…, SA. interpor o presente recurso, extraindo das respectivas motivações as seguintes conclusões:

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O Assistente D… respondeu às motivações de recurso, alegando em suma que:

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Na 1ª instância, o Mº Público não respondeu às motivações de recurso.

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da procedência do recurso.

Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., apenas o assistente veio responder

Efectuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos: (transcrição)

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b) Foi então que, após ter tomado tal artéria, seguindo a sua marcha, o arguido, não se apercebendo da presença do peão D…, que não viu e que efectuava, na altura, a travessia da via, da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do FM, colheu-o, com a parte frontal do veículo, quando este já se encontrava na hemi-faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha do arguido, a cerca de 1,60 metros do eixo da via e a 2,40 metros do limite direito da referida hemi-faixa de rodagem;

c) No local a largura da via, que é ligeiramente inclinada, é de 8 metros e a largura de cada faixa de rodagem é de 4 metros;

d) Na entrada da … essa largura é de 4,63 metros;

e) Na citada via – … – existem duas passadeiras, uma delas situada no lado ascendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 49,70 metros; a outra, sita no lado descendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 42,30 metros;

f) Naquela via, o piso, em toda a sua extensão, é de paralelo;

g) Na altura do embate, estava a chover e fazia vento, encontrando-se o piso molhado;

h) Em consequência de tal atropelamento resultaram para D… fractura da perna direita – traumatismo da perna e ossos direito com sinais de fractura proximal da perna -, da qual resultou fractura consolidada com ligeiro desvio da extremidade proximal da tíbia da perna direita, consolidação fixada em 15/10/06, determinando para o ofendido 240 dias para a cura, todos com afectação da capacidade de trabalho geral e com afectação da capacidade de trabalho profissional;

i) Ao proceder da forma relatada agiu o arguido de forma inconsiderada, com omissão do dever de cuidado a que estava obrigado naquelas circunstâncias, não adequando a sua condução às exigências de segurança que se impunham, pois deveria ter visto o peão a efectuar a travessia da rua e, por outro lado, não actuou com a destreza necessária ao seu dever de procurar evitar que se produzisse o acidente, designadamente, virando o seu veículo para a esquerda, contornando o peão, sem que tal sequer o obrigasse a invadir a faixa contrária ou a virar para a sua direita, dado que ainda tinha um espaço livre de cerca de 2,40 metros, numa manobra de recurso que podia e devia ter feito, sabendo não serem permitidas, por lei, tais condutas.

Mais se provou em sede criminal que:

a) O ofendido é pessoa de idade;

b) O veículo do arguido seguia a velocidade não apurada em concreto, mas não superior a 40 Kms/hora;

c) O arguido é agricultor, comercializando especialmente vinho e maçã, auferindo anualmente rendimento não apurado em concreto mas não inferior a 10.000,00;

d) Como encargos fixos tem a prestação de um empréstimo, no valor mensal de € 217.00;

e) Vive em casa própria, com a mulher que consigo trabalha;

f) Como habilitações literárias é detentor da 4ª classe,

g) Tem automóvel próprio;

h) Não tem antecedentes criminais.

Em sede do pedido de indemnização civil, com exclusivo relevo em tal sede provado ficou que:

a) Como consequência directa e necessária das descritas condutas o ofendido D… foi admitido no Serviço de Urgência do demandante Centro Hospitalar …, E.P.E., no dia 17.02.2006, transportado pelos Bombeiros Voluntários … a expensas do demandante;

b) E ali permaneceu, em regime de internamento, até ao dia 13-03-2006, sendo que entre dia 22-05-2006 e o dia 22/06/2006 o Ofendido esteve novamente internado no Demandante;

c) O Ofendido foi de novo internado no Demandante, entre o dia 10/07/2006 e o dia 11/07/2006 para Excisão Local/Remoção de Meios de fixação interna;

d) E entre o dia 23/10/2006 e o dia 26/10/2006 o Ofendido esteve internado no Demandante para realização de Enxerto Cutâneo e/ou Desbridamento por Ulcera da Pele ou Fleimão;

e) Entretanto, desde 20/03/2006 até 31/05/2007, o Demandante prestou diversos cuidados de saúde ao Ofendido, em regime de ambulatório, nomeadamente pensos, análise e vários episódios de Consulta Externa e Urgência;

f) Os episódios de urgência, internamentos, episódios de consulta e demais cuidados de saúde prestados ao Ofendido, entre 17/02/2006 e 31/05/2007 orçaram na quantia de € 17.174,11 (dezassete mil, cento e setenta e quatro euros e onze cêntimos;

g) No descrito circunstancialismo temporal e espacial o FM circulava com os faróis na posição de médios;

h) Por contrato de seguro válido, havia sido transferida para a Demandada (seguradora) a responsabilidade civil pelos danos causados a terceiros emergentes da circulação do veículo automóvel de matrícula ..-..-FM, titulada pela apólice de seguro nº 8235881.

Não se provaram quaisquer outros factos que se não articulem com a factualidade acabada de enunciar, no caso ficou por demonstrar que:

a) se verificava uma chuva miudinha;

b) em determinado momento do trajecto do FM surge a circular em sentido contrário a este uma carrinha de caixa aberta, sendo que quando os veículos se cruzaram, súbita e inopinadamente surge por trás da referida carrinha, a atravessar a via da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do “FM”, o ofendido;

c) o condutor do FM tenha travado;

d) o ofendido tenha iniciado a travessia quando ia a passar o arguido;

e) o arguido se tenha cruzado com outro veículo em sentido contrário, que lhe retirou o campo de visão;

f) os danos no veículo do arguido tenham sido causados na sua frente esquerda.

A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)

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III- O DIREITO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pela recorrente na respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].

No caso em apreço, a questão suscitada pela recorrente Companhia de Seguros C…, SA. prende-se com a apreciação da prova feita pelo tribunal recorrido que a recorrente apelida de errónea, alegando ainda que a mesma é claramente insuficiente para a decisão de facto tomada (artº 410º nº 2 al. a) do CPP), impondo uma decisão diversa quanto à atribuição da culpa na produção do acidente dos autos.

Ou seja, o que a recorrente pretende é que este tribunal de recurso proceda à reapreciação da prova produzida na 1ª instância, concluindo a final, pela culpa exclusiva do ofendido na eclosão do sinistro, com a consequente absolvição da demandada/recorrente para quem o arguido/condutor do veículo havia transferido a responsabilidade civil decorrente da circulação do veículo de matrícula ..-..-FM.

Considerando porém que, nem o Ministério Público nem o arguido interpuseram recurso quanto à parte criminal e que o objecto do recurso interposto versa apenas a componente civil, coloca-se desde logo a questão de saber qual a consequência da apreciação desse recurso sobre a parte criminal, ou seja, saber se, considerando-se transitada em julgado a parte criminal, a reapreciação em recurso limitado à parte civil sobre o grau de culpa fixado na sentença terá ou não repercussões na responsabilidade criminal imputada ao arguido.

Como se extrai dos autos, na génese da responsabilidade civil conexa com a criminal estará no caso em apreciação, uma conduta ilícita, negligente, do condutor do veículo, integradora de um crime de ofensa à integridade física negligente, violadora do direito à integridade física da vítima e geradora de danos patrimoniais e não patrimoniais, quer para aquela, quer eventualmente para terceiros (v.g. instituições hospitalares que prestaram serviços ou tratamentos à vítima, como o demandante).

Nestes casos de responsabilidade civil conexa com a criminal aquela tem a sua génese no crime, sendo um crime o seu facto constitutivo.

A prática de uma infracção criminal pode ser fundamento de duas pretensões dirigidas contra os seus agentes: uma acção penal, para julgamento, e em caso de condenação, com aplicação das reacções criminais adequadas; e uma acção cível, para ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais que a infracção tenha provocado.

A unidade de causa, a circunstância de as duas acções que se juntam terem na sua génese um mesmo facto – que, sendo ilícito, integra a materialidade penal e civil -, impõe entre elas uma estreita conexão, mas não se confundem, apesar de a acção civil ser incorporada no processo criminal e ser julgada, conjuntamente com aquela, no foro criminal.

Como se refere no Ac. do STJ de 10.07.2008[3] “a interdependência das acções significa que mantêm a independência nos pressupostos e nas finalidades (objecto), sendo a acção penal dependente dos pressupostos que definem um ilícito criminal e que permitem a aplicação de uma sanção penal, e a acção civil dos pressupostos próprios da responsabilidade civil; a indemnização de perdas e danos emergente de um crime é regulada pela lei civil (artigo 129º do Código Penal) nos respectivos pressupostos e só processualmente é regulada pela lei processual penal. A interdependência das acções significa, pois, independência substantiva e dependência (a «adesão») processual da acção cível ao processo penal.

Com o exercício da acção civil o que está em causa no processo penal é o conhecimento pelo tribunal de factos que constam da acusação e do respectivo pedido de indemnização e que, consequentemente, são coincidentes no que refere à caracterização do acto ilícito. Atributo próprio do pedido cível formulado será o conhecimento e a definição do prejuízo reparável.

O itinerário probatório é exactamente o mesmo no que toca aos factos que consubstanciam a responsabilidade criminal e a responsabilidade civil, havendo, apenas, que acrescentar que em relação a esta há, ainda, que provar os factos que indicam o dano e o nexo causal entre o dano e o facto ilícito.

Como refere Germano Marques da Silva[4], «Sucede é que o pedido de indemnização civil, a deduzir no processo penal, há-de ter por causa de pedir os mesmos factos que são também pressuposto da responsabilidade criminal e pelos quais o arguido é acusado. A autonomia da responsabilidade civil e criminal não impede, por isso, que, mesmo no caso da absolvição da responsabilidade criminal, o tribunal conheça da responsabilidade civil que é daquela autónoma e só por razões processuais, nomeadamente de economia e para evitar julgados contraditórios, deve ser julgada no mesmo processo».[5]

De acordo com o artigo 129.º do Código Penal, na versão da terceira alteração do Código Penal, operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, “sucedendo” ao artigo 128.º do Código Penal de 1982, a indemnização de perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil.

Desde cedo a jurisprudência entendeu que tal norma só determina que a indemnização seja regulada “quantitativamente e nos seus pressupostos” pela lei civil, remetendo para os critérios da lei civil relativos à determinação concreta da indemnização, não tratando de questões processuais, que são reguladas pela lei adjectiva penal, nomeadamente nos seus artigos 71.º a 84.º[6].

Há assim que indagar, face ao princípio da conexão entre a responsabilidade penal e a responsabilidade civil, do alcance do caso julgado em decisão penal condenatória e seus reflexos na conexa parte civil, se o mesmo gera a intangibilidade total de toda a decisão, com absoluto respeito do decidido no plano criminal, ou se pode ser reapreciada a parte da matéria civil, de modo a poder, eventualmente, colidir com a fixada na parte criminal.

Não podemos esquecer que estamos perante uma decisão única, embora comporte apreciação e definição global de dois tipos de responsabilidade, sendo de evitar ou afastar soluções contraditórias, que nunca são desejáveis, para mais, dentro de um mesmo processo e quando está em causa um mesmo substracto factual definido em julgamento único, o acidente na sua dinâmica, no seu circunstancialismo, nas suas causas.

Como resulta da conjugação do disposto nos artºs. 400º nº 3 e 403º do C.P.P., é admissível recurso da parte civil, mesmo que não haja recurso da parte criminal, estabelecendo-se no último daqueles preceitos que “é admissível a limitação do recurso a uma parte da decisão quando a parte recorrida puder ser separada da parte não recorrida, por forma a tornar possível uma apreciação e uma decisão autónomas”, entendendo-se que são autónomas, nomeadamente, a matéria penal relativamente à matéria civil.

Na vigência do Cód.Proc. Penal de 1929 e face às divergências então existentes sobre o alcance do caso julgado penal, o STJ definiu os conflitos, emitindo então o Assento de 9 de Novembro de 1977, processo n.º 34654, publicado no BMJ n.º 271, pág. 87, fixando a seguinte jurisprudência: «Absolvido definitivamente o condutor de um veículo, da acusação criminal contra ele deduzida, por se reconhecer que não teve culpa, a matéria desta não pode ser reapreciada no recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito à decisão cível da acção exercida conjuntamente com a respectiva acção penal nos termos do artigo 67.º do Código da Estrada».

Na fundamentação alude-se à situação chocante de no processo crime haver uma solução e depois por força do recurso no cível, uma outra, no facto de haver decisões contraditórias na apreciação dos mesmos factos constantes de um único processo, embora com a modalidade de ter incorporada a acção cível.

Relembra que no relatório do Decreto-Lei n.º 38672, de 20-05-1954, que aprovou o Código da Estrada, parte IV, n.º 4, dizia-se: «Conquanto os destinos imediatos da lei civil e da lei penal sejam diferentes, o certo é que ambas pertencem à mesma ordem e, dentro desta, deve-se evitar a possibilidade de criar realidades contraditórias….procurando-se evitar quanto possível, que o mesmo facto seja julgado ou qualificado por certa forma para efeitos penais e por forma diversa para efeitos civis».

Como já referenciava o acórdão do STJ de 14.05.1958[7] «A sentença proferida, se bem que seja una, contém substancialmente duas partes distintas; uma em que se decide a acção penal; outra em que se decide a acção cível».

A determinação do grau de culpabilidade no acidente é factor primordial para a fixação da justa indemnização; o grau de culpabilidade não interessa apenas à determinação da pena criminal, mas também da indemnização.

Uma coisa é a imputabilidade do acidente, outra, a determinação dos danos por ele causados.

Sendo a culpa um dos elementos constitutivos da infracção por que foi condenado o arguido, é em função da culpa que surge a condenação e contribui a mesma em função da sua gravidade para a graduação da pena (artigo 71.º, n.º 1 e 2, alínea b) do Código Penal); o grau de culpa condiciona a gravidade da pena.

A medida da culpa atribuída ao arguido na sentença penal, na proporção em que o foi, não pode deixar de ser considerada como elemento integrante do crime por que o agente foi condenado.

Limitando-se o objecto do recurso à matéria civil, como no caso em apreço, até porque sempre careceria a recorrente (seguradora) de legitimidade e interesse em agir para recorrer da matéria criminal, e pretendendo a reapreciação da matéria de facto no que respeita à responsabilidade do condutor/segurado (e simultaneamente arguido), naturalmente que a apreciação concreta do recurso, delimitada pelas respectivas conclusões, poderá vir a colidir com a medida da culpa que àquele foi atribuída em sede criminal.

Ou seja, a definição do modo e circunstancialismo do acidente e atribuição de culpa integradora do crime (no processo criminal) irá ser de novo apreciada, embora em sede da discussão da matéria cível.

Entende-se, porém, que o facto de o artº 403º nºs. 1 e 2 do C.P.P. admitir a limitação objectiva do recurso a uma parte da decisão, “não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida” – nº 3 do mesmo preceito.

Estabelece-se aqui uma extensão objectiva do âmbito do recurso. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque[8] «o tribunal deve conhecer das partes autónomas impugnadas da decisão e, subsequentemente, da parte não impugnada da decisão. Com efeito, a delimitação do âmbito do recurso pelo recorrente não prejudica o dever do tribunal de recurso retirar oficiosamente da procedência das conclusões do recurso as “consequências” relativamente às partes autónomas da decisão não impugnadas pelo recorrente. O disposto no artº 403º nº 3, é limitado pela proibição da reformatio in pejus, pelo que no caso de recurso interposto pelo arguido ou pelo MP em exclusivo interesse do arguido as “consequências” relativamente à parte não impugnada da decisão são apenas as “consequências” que aproveitam ao arguido. Destarte, no recurso interposto pelo arguido ou pelo MP em exclusivo interesse do arguido, o caso julgado parcial fica dependente de uma condição resolutiva, que só pode operar pro reo e nunca pro societate. Assim (…) da decisão sobre o recurso referente à matéria civil devem ser retiradas as consequências que aproveitem ao recorrente relativamente à matéria penal (não impugnada) de que dependa a matéria civil».

Também o artº 402º do C.P.P. procede à extensão do âmbito do recurso, embora na sua vertente subjectiva, estabelecendo as situações em que o recurso interposto por um dos intervenientes processuais aproveita a outro(s). Também nestas situações se deve ter em conta o efeito do caso julgado parcial consagrado no nº 3 do preceito, no sentido de que em caso de recurso interposto pelo MP no interesse da acusação ou pelo assistente, a parte não impugnada da decisão transita, formando caso julgado parcial, e por isso, da procedência do referido recurso não podem ser retiradas consequências relativamente à parte não impugnada da decisão. Nessas situações, a decisão de recurso não poderá nunca prejudicar o arguido.

Entre os casos de extensão subjectiva do recurso, prevê-se na al. c) do preceito que o recurso interposto pelo responsável civil aproveita ao arguido, mesmo para efeitos penais.

Alguma jurisprudência do STJ[9] vem defendendo que “admitir-se nesta sede a possibilidade de discussão (de uma nova discussão) da génese do acidente, com outra apreciação e discussão da verificação da culpa, ou diversa fixação de contribuição de culpa (culpa única e exclusiva, ou concursal, partilhada, em concorrência), estar-se-ia a abrir caminho para uma revisão (obviamente fora de um quadro de recurso extraordinário) e para uma redifinição de matéria factual assente (definitivamente) no processo, com base na qual inclusive o arguido foi condenado com base em responsabilidade criminal numa pena criminal e com ela se conformou.

Admitir-se agora uma nova definição da matéria de facto para apreciação da culpa na produção do evento danoso, significava ficar-se num tal quadro, com uma decisão com uma certa configuração factual – no plano criminal - definitiva, inatacável, inatingível, insindicável, intocável, e em simultâneo, concomitantemente – porque estranha razão? - com uma outra diversa descrição no sector da responsabilidade civil, o que manifestamente não pode ser, por se revestir de uma contraditio in terminis uma diversa solução factual no âmbito de um mesmo quadro factual, qual seja o da descrição de um evento da vida real que é um acidente de viação, que é sempre um evento único, independentemente do poliformismo que a conformação concreta assuma em cada caso.

Uma tal possibilidade redundaria numa contradição insanável no mesmo processo, ficando a valer uma verdade do acidente para o crime e uma outra diversa, não coincidente, para o pedido de indemnização!

Sendo possível uma apreciação e uma decisão autónomas no plano civil e criminal, como inculca o n.º 1 do artigo 403.º do CPP, deve manter-se, no plano da facticidade apurada em sede de julgamento criminal, em que são asseguradas todas as vastas garantias de defesa e de exercício do contraditório, plasmadas em sede de garantia constitucional e ordinária, uma lógica de coerência interna, apenas podendo ser reapreciado o que pode ser separado, mas sempre sem prejuízo da unidade e coerência do que ficou assente em sede de definição do circunstancialismo do acidente e da determinação da responsabilidade, e inclusive, da determinação do prejuízo susceptível de reparação, mas aqui apenas naquilo que consubstanciar tão somente matéria de facto.

Desde que pela sentença ficou assente que o condutor agiu com culpa e se fixou o grau dessa culpa, não é lícito, por ofensivo do caso julgado penal, voltar a discutir novamente a culpa do agente pela autoria do mesmo facto.”

Entendemos, porém, que a doutrina dos citados arestos apenas será válida para o Supremo Tribunal de Justiça, já que este tribunal apenas conhece de direito, não podendo alterar a decisão da matéria de facto em que assenta a responsabilidade criminal e consequentemente a responsabilidade civil pelos danos daquela decorrentes.

Já no que respeita aos tribunais da relação, considerando a competência decorrente da lei para reapreciação da matéria de facto, nada obsta, em nossa opinião, que tendo sido interposto recurso restrito à matéria civil, se retirem da sua procedência as consequências relativamente a toda a decisão recorrida, inclusive, quanto à matéria penal – é o que resulta expressamente do artº 403º nº 3 do C.P.P.

A este respeito interroga-se o Prof. Germano Marques da Silva[10] “O efeito extensivo do recurso, quer no plano subjectivo (artº 402º nº 2) quer no plano objectivo (artº 403º nº 3) impedirá a formação de caso julgado relativamente aos interessados não recorrentes e à parte da decisão não impugnada?” Para concluir: “O efeito extensivo da decisão do recurso opera como remédio extraordinário do caso julgado parcial”[11].

Também sobre esta problemática se pronunciou Maria Paula Ribeiro de Faria[12], «Qual a influência que a parte não impugnada tem sobre os poderes de cognição do tribunal de recurso? E em que medida a decisão proferida em recurso a afecta? A jurisprudência aceita de forma incontestada a existência de um caso julgado parcial, o que nos parece não merecer objecções sempre que a decisão penal não recorrida seja absolutória do arguido. Aí é evidente que não se pode mexer. Mas já não temos tanta certeza que esse caso julgado parcial seja intocável – e leia-se o artº 403º nº 3 do CPP que parece consagrar um caso julgado parcial sob condição resolutiva – quando essa decisão seja condenatória. Será que o problema só se deverá colocar em sede de recurso de revisão? Provavelmente. Mas isso tem consequências também sobre o recurso. É que tal como sucede na relação entre a culpabilidade e a determinação da sanção onde pode não existir a possibilidade de alterar a pena concreta sem modificar o que a pressupõe, também aqui pode chegar-se à conclusão no plano civil que os pressupostos da obrigação de indemnizar não estão completamente presentes, e não se pode mudar nada sem mudar também, até por razões de elementar justiça, o que fica para trás. Ou, pelo menos, não se poderá chegar à decisão justa sem risco de graves distorções entre julgados».

No caso em apreço, como se disse, a recorrente seguradora interpôs recurso limitado à matéria civil, carecendo até de legitimidade para impugnar a decisão na sua vertente criminal.

Como decorre do artº 402º nº 2 al. c) do C.P.P., tal recurso aproveita ao arguido, mesmo para efeitos penais.

Aliás, não permitir que o responsável civil impugnasse a matéria de facto considerada provada na 1ª instância, traduziria uma limitação ou mesmo restrição do exercício do direito ao recurso, constitucionalmente garantido, por mero efeito da inércia dos intervenientes processuais no que respeita à parte criminal ou da sua conformação com o decidido.

Acresce que, em conformidade com o disposto no artº 674ºA do C.P.Civil, “a condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer acções civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infracção”. Ou seja, caso se considerasse inadmissível a impugnação da matéria de facto por parte da recorrente seguradora, ficaria esta onerada com a presunção ilidível de culpa do seu segurado em posterior acção cível em que se venha a discutir a prática da mesma infracção.

Conclui-se assim que, a ausência de recurso na parte criminal não impede que da eventual procedência do recurso interposto pela seguradora, embora restrito à matéria civil, se retirem as necessárias consequências relativamente a toda a decisão, designadamente as que possam beneficiar o arguido, ainda que para efeitos penais – artº. 402º nº 2 al. c) e 403º nº 3, ambos do C.P.P.

Do objecto do recurso:

Pretende a recorrente impugnar a decisão da matéria de facto que considera erradamente apreciada na 1ª instância, sustentando que à luz da prova produzida, nenhuma culpa poderá ser imputada ao condutor do automóvel, sendo o acidente imputável na sua totalidade ao assistente.

Tendo sido documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).

No entanto, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[13], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[14].

No requerimento de interposição de recurso, a recorrente seguradora impugna a forma como o tribunal recorrido efectuou a apreciação da prova produzida em julgamento, alegando que a sentença não espelha ou traduz a prova produzida em sede de audiência de julgamento já que, relativamente ao depoimento do arguido apenas considerou os relatos prestados quanto à chuva, ao piso escorregadio, iluminação pública, embaciamento do interior do veículo e velocidade a que circulava, e, quanto às declarações do assistente, o tribunal relevou a circunstância de ter passado no local, antes do embate uma carrinha utilizando o sentido descendente da via, isto é, a hemi-faixa de rodagem esquerda atenta a perspectiva do arguido, que o assistente a deixou passar e só depois iniciou a travessia da via. Conclui que, faca ao conjunto da prova produzida em audiência e, apelando às regras da experiência comum, “apenas a presença de um obstáculo nos termos referidos pelo arguido permite justificar a não percepção do peão por parte do condutor.

É sabido que a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento[15].

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.º 3 e 4 do art. 412.º do C.P.Penal.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa[16].

Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir, cirurgicamente, erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P.Penal:

«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.»

A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo especifico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).

Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação, pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.). É nesta exigência que se justifica, materialmente, o alargamento do prazo de recurso de 20 para 30 dias, nos termos do artigo 411.º, n.º4.

Como realçou o S.T.J., em acórdão de 12 de Junho de 2008[17], a sindicância da matéria de facto, na impugnação ampla, ainda que debruçando-se sobre a prova produzida em audiência de julgamento, sofre quatro tipos de limitações:

- a que decorre da necessidade de observância pelo recorrente do mencionado ónus de especificação, pelo que a reapreciação é restrita aos concretos pontos de facto que o recorrente entende incorrectamente julgados e às concretas razões de discordância, sendo necessário que se especifiquem as provas que imponham decisão diversa da recorrida e não apenas a permitam;

- a que decorre da natural falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, circunscrevendo-se o “contacto” com as provas ao que consta das gravações;

- a que resulta da circunstância de a reponderação de facto pela Relação não constituir um segundo/novo julgamento, cingindo-se a uma intervenção cirúrgica, no sentido de restrita à indagação, ponto por ponto, da existência ou não dos concretos erros de julgamento de facto apontados pelo recorrente, procedendo à sua correcção se for caso disso;

- a que tem a ver com o facto de ao tribunal de 2.ª instância, no recurso da matéria de facto, só ser possível alterar o decidido pela 1.ª instância se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa da proferida [al. b) do n.º3 do citado artigo 412.º][18].

Como se constata da leitura quer da motivação, quer das conclusões do recurso, o recorrente cumpriu escrupulosamente o regime prescrito nos n°s 3 e 4 do citado preceito legal.

Alega o recorrente que o tribunal errou na apreciação das alíneas b), c), d) e e) dos factos não provados e das alíneas b) e i) dos factos provados, já que ficou demonstrado “em determinado momento do trajecto do FM, o surgimento de uma carrinha de caixa aberta, sendo que quando os dois veículos se cruzaram, súbita e inesperadamente surge, por detrás da referida carrinha, o Assistente, a atravessar a via da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do FM e no momento em que este ia a passar”, tendo-se ainda apurado que o arguido accionou o órgão de travagem do FM.

Ora, como vem sendo entendido de modo uniforme pela jurisprudência dos tribunais superiores: “Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear numa opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum”[19].

Consequentemente, a crítica à convicção do tribunal a quo sustentada na livre apreciação da prova e nas regras da experiência não pode ter sucesso se se alicerçar apenas na diferente convicção do Recorrente sobre a prova produzida.

Efectivamente, o julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja “vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório”[20].

Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera dúvida gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio.

Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da “liberdade para a objectividade[21].

Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias[22] “a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material - de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo”.

É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art. 374° nº 2 do Código de Processo Penal.

Assim, a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido de responsabilidade e bom senso.

O tribunal superior pode verificar se na sentença se seguiu um processo lógico e racional de apreciação da prova, ou seja, se a decisão recorrida não se mostra ilógica, arbitrária ou notoriamente violadora das regras da experiência comum[23], mas, face aos princípios da oralidade e da imediação, é o tribunal de 1ª instância que está em melhores condições para fazer um adequado uso do princípio de livre apreciação da prova. O art. 127° do Código de Processo Penal indica-nos um limite à discricionariedade do julgador: as regras da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e da imediação na recolha da prova[24].

É que uma coisa é ouvir, ver, apreciar gestos, as hesitações ou o tom de voz e outra, bem diferente, é ouvir uma gravação.

E é de tal envergadura a importância do princípio da oralidade que o Prof. A dos Reis afirmava[25] “A oralidade, entendida como imediação de relações (contacto directo) entre o juiz que há-de julgar e os elementos de que tem de extrair a sua convicção (pessoas, coisas, lugares), é condição indispensável para a actuação do princípio da livre convicção do juiz, em oposição ao sistema da prova legal.... Ao juiz que há-de julgar segundo o princípio da livre convicção é tão indispensável a oralidade, como o ar é necessário para respirar”.

E estes factores têm de ser tidos em conta mesmo no caso dos presentes autos, em que as provas se encontram gravadas.

Vejamos, então, se a sentença proferida pelo Tribunal a quo assenta em operações intelectuais válidas e justificadas e com respeito pelas normas processuais atinentes à prova, com especial incidência sobre a prova testemunhal, na medida em que, como se sabe as testemunhas são, na expressão de Bentham, “os olhos e os ouvidos da justiça. É por meio delas que o juiz vê e ouve os factos que aprecia”[26].

Cabe, assim, ao tribunal de recurso verificar, controlar, se o tribunal “a quo”, ao formar a sua convicção, fez um bom uso do princípio de livre apreciação da prova, aferindo da legalidade do caminho que prosseguiu para chegar à matéria fáctica dada como provada e não provada, sendo certo que tal apreciação deverá ser feita com base na motivação elaborada pelo tribunal de primeira instância, na fundamentação da sua escolha – ou seja, no cumprimento do disposto no artº 374º nº2 do C.P.Penal, face à documentação da audiência.

Sustenta a recorrente que o tribunal a quo deveria ter considerado provados os factos constantes das alíneas b), c), d) e e) dos factos não provados e deveria ter considerado não provados os factos constantes das alíneas b) e i) dos factos provados.

Vejamos:

A recorrente fundamenta a sua impugnação nas declarações do arguido, do assistente e das testemunhas E… e F…, uma vez que todos eles confirmam a passagem, no local do acidente, de uma carrinha de caixa aberta que circulava em sentido contrário ao do arguido.

É certo que todos aqueles depoimentos foram unânimes quanto à passagem de uma carrinha de caixa aberta na faixa contrária àquela em que seguia o arguido e em sentido descendente, bem como relativamente à circunstância de o assistente ter efectuado a travessia da via da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do arguido, depois da passagem da referida carrinha.

Contudo, a questão que se coloca com pertinência para entendermos a dinâmica do acidente, e para que se possa considerar como provado o facto constante da al. b) do ponto 11 da sentença (factos não provados), consiste em saber se a passagem dessa carrinha de caixa aberta obstrui a visibilidade do arguido, impedindo-o de avistar o peão e se este surgiu de forma súbita e inopinada por detrás da referida carrinha, a atravessar a via da esquerda para a direita.

Na motivação da decisão de facto da sentença recorrida escreveu-se:

O assistente “ainda assim disse que antes do embate passou no local uma carrinha, no sentido descendente da via, ou seja, na hemi-faixa esquerda da estrada, visto o sentido de marcha do arguido, deixou-a passar e só depois iniciou a travessia”. (…) As testemunhas E… e F… que se encontravam a conversar no parque de estacionamento da Câmara Municipal …, sito do lado direito da …, atento o sentido ascendente da mesma, aquele por onde circulava o arguido. Os depoimentos foram idênticos, coincidindo que o ofendido não trazia guarda-chuva, que chovia com alguma intensidade e que se encontravam debaixo de um coberto ali existente, abrigados da chuva. Dali avistavam a estrada em causa, tendo visto o ofendido que chegou num veículo, que estacionou do lado esquerdo da avenida, atento o sentido oposto ao do arguido, tendo falado com a testemunha G…. Em seguida e após ter deixado passar uma carrinha de caixa aberta, que circulava na faixa do lado esquerdo, atento o sentido já referido, iniciou a travessia da estrada, não se tendo as testemunhas apercebido da marcha e movimento do arguido, sinal que este não circulava em grande esforço da mecânica do veículo, logo a baixa velocidade - strictu sensu e ainda do ponto de visita da velocidade engrenada. Também não tiveram a percepção do acidente, ouvindo apenas o barulho do embate, tendo confirmado que o ofendido foi colhido pelo veículo, com a parte frontal, na hemi-faixa de rodagem ascendente, sem que precisem o local exacto do embate, mas já além do eixo da vida, não se tendo apercebido que o arguido tenha travado, antes do embate”.

Ora, tendo-se procedido à audição da gravação dos referidos depoimentos prestados em audiência, conclui-se que o respectivo teor coincide com a súmula constante da motivação da decisão recorrida. Por outro lado, da transcrição efectuada pela recorrente, também não resulta que o tribunal tivesse efectuado uma avaliação errada daquela prova testemunhal.

A questão está em saber até que ponto o peão surge à frente do veículo do arguido, de forma súbita e inopinada, por trás da referida carrinha. Ou seja, importa determinar se foi a passagem dessa carrinha e a travessia repentina do peão, detrás dela, que impediram que o arguido se apercebesse atempadamente da presença deste na via e efectuasse as manobras necessárias para evitar o embate.

O facto não provado constante da al. b) do ponto 11 coincide com a alegação da recorrente no seu articulado de fls. 332 a 334 e com a contestação do arguido a fls. 260 a 265.

Contudo, tendo-se procedido à audição das declarações prestadas pelo arguido em audiência, conclui-se, diversamente, que a passagem da carrinha de caixa aberta não teve qualquer influência na redução de visibilidade do arguido ou o impediu de se aperceber atempadamente da presença do peão na via.

Para cabal compreensão das razões que terão determinado a falta de percepção do peão por parte do arguido, transcrevemos as declarações por este prestadas em audiência.

Arguido: Estava muito vento, muita chuva, a visibilidade era muito reduzida …

Sr. Juiz: Havia nevoeiro?

Arguido: Não era nevoeiro; era tempo, assim, muito cinzento. Era noite.

Juiz: A iluminação pública estava aberta?

Arguido: Estava sim e, por isso, também, com o encadeamento do paralelo …

Juiz: A que velocidade é que o Sr. seguia?

Arguido: Oh, Sr. Dr, Juiz, eu ali não podia ir a muita velocidade; e o carro já não era muito novo e a cilindrada era de 1000, por isso eu ia aí uns 30 à hora, se fosse a 30 à hora.

Juiz: O piso estava molhado?

Arguido: Escorregadio, muito escorregadio.

Juiz: Recorda-se se havia trânsito à sua frente?

Arguido: Eu quando fiz a curva da esquina da Câmara, quando comecei a subir, há uma carrinha que vem de cima para baixo e esse senhor passa de trás da carrinha …

Juiz: A carrinha parou?

Arguido: Não senhor, a carrinha seguiu sempre. A carrinha às tantas nem se apercebeu do embate. O Sr. D… estava do outro lado. Ao passar para cá, como a visibilidade era muito reduzida, eu só conseguia ver o pára-brisas onde a escova trabalhava. De resto não se conseguia ver mais nada.

Juiz: Porquê? Era assim tanta a chuva?

Arguido: Chuva e vento. E o próprio paralelo também a encadear. Toda a gente sabe que ajuda a retirar a visibilidade.

Juiz: Então o Sr. não teve a percepção …?

Arguido: Eu não tive hipótese. Quando o senhor chega àquele ponto, eu se me desvio, com o paralelo escorregadio, ia para cima dos outros carros … Mas eu não tive mesmo hipótese. Ele também não teve muito cuidado.

Juiz: Havia carros em cima do passeio?

Arguido: Havia, sim senhor.

Juiz: Do lado esquerdo havia algum estacionado em paralelo, portanto em 2ª fila?

Arguido: Do lado esquerdo era só numa fila.

Juiz: O Sr. apercebeu-se, ou apercebe-se com a pancada.

Arguido: Não, apercebi-me, eu vi o senhor.

Juiz: A que distância é que ele estava de si. Quando o Sr. tem a percepção de que está ali um peão …?

Arguido: Eu estava para aí a 2 metros. Aquilo o piso escorregadio, eu não tive hipótese nenhuma, Sr. Dr. Juiz. Ele também não teve muito cuidado, porque tem uma passadeira logo do lado debaixo.

Juiz: Portanto, o Sr. vai a subir, vai com pouca visibilidade, tem duas escovas de limpa pára-brisas, ou só tem uma?

Arguido: Aquela carrinha só tem uma escova.

Juiz: A que distância é que o Sr. ia do passeio? Ia mais ao eixo da via?

Arguido: Sr. Dr. Juiz., eu ia na minha faixa de rodagem … havia algum espaço para o lado direito, havia.

Juiz: Por isso é que eu estou a perguntar: ia mais próximo do eixo da via, ou mais próximo do passeio.

Arguido: Mais ou menos a meio.

Juiz: Portanto, o Sr. tem a percepção disto a cerca de 2 metros?

Arguido: Ou menos ainda.

Juiz: Travou?

Arguido: Travei, mas já não tive hipóteses. Porque, mesmo que resvalasse um bocadinho … e a pancada até foi … para aquilo que o senhor teve, a pancada foi muito pequena. Não sei como é que ele partiu aqueles ossos todos.

Juiz: Com que parte do veículo é que embateu e em que parte do corpo é que embateu?

Arguido: Foi no farolim. Eu bati-lhe com o farolim da parte esquerda e ele, com a cabeça, caiu para cima do capôt e partiu-me …

Juiz: Em que parte do corpo é que embateu?

Arguido: Foi na perna.

Juiz: E depois diz o Sr. que ele caiu?

Arguido: Ele caiu para cima do capôt. Partiu o pára-brisas, mesmo rente à borracha do pára-brisas. Foi mesmo em baixo.

Juiz: O Sr. aquilo que diz é que é quase instantâneo a percepção e o embate?

Arguido: Sim, sim, Sr. Dr. Juiz. Eu já ando há muitos anos na estrada e nunca tive nenhum acidente.

Juiz: O carro ia embaciado por dentro?

Arguido: Evidente que embacia sempre um bocadinho.

Juiz: O Sr. conseguia ver pelo espelho do lado da porta do condutor?

Arguido: Não, não se conseguia ver nada pelo espelho.

Juiz: Não é pelo espelho. Pelo vidro da porta do condutor, perdão.

Arguido: Pelo vidro da janela? Não se consegue ver nada, Sr. Dr. Juiz. Que a chuva era tanta… Eu tinha de levar a janela fechada, senão a chuva entrava-me para dentro…

Juiz: O Sr. disse há pouco que o embate ter-se-á dado a meio da sua faixa de rodagem, sensivelmente.

Arguido: Sim, mais ou menos. Também não fui medir.

Juiz: O Sr. chegou a travar?

Arguido: Oh, Sr. Dr. Juiz, aquilo que eu travei, resvalou, não deu p’ra evitar.

Advogado 1: Sr. B1…, o Sr. disse ao Sr. Dr. Juiz que só conseguia ver onde a escova trabalhava e disse também que … isto são palavras suas: “é evidente que embacia e não conseguia ver nada pelo lado esquerdo da janela”. Portanto, o Sr. não via nada para aquele lado donde ele vinha. Agora pergunto eu “como é que o viu antes do acidente”?

Arguido: Sr. Dr., na altura em que ele me aparece ali.

Advogado 1: Ou seja, viu-o já na frente do seu carro.

Arguido: Vi-o na frente do carro. Se ele estivesse muito adiantado, eu apanhava-o com o meio do carro.

Advogado 1: Certo. Mas quando o vê, já ele está na frente do seu carro?

Arguido: Pois, pois claro. Eu estou-me a referir … não ver nada para aquele lado.

Advogado 1: Ou seja, o Sr. não o viu atravessar.

Arguido: Não vi, não.

Advogado 1: Viu-o em frente ao seu carro? O Sr. quando deu conta, tinha uma pessoa em frente ao seu carro.

Arguido: Não está em frente, está a aparecer. Está mesmo a aparecer.

Advogado 1: Não! A aparecer? Era isso que eu queria saber. O Sr. não vê para a esquerda …

Arguido: Ele esteve parado, Sr. Dr.

Advogado 1: O Sr. diz-nos que tem o vidro da sua mão esquerda …

Arguido: Da janela não se vê nada.

Advogado 1: Não via nada. Portanto, só pode ver pela frente do carro. Embora já disse que ai só via onde o limpa pára-brisas trabalhava.

Arguido: Praticamente, só.

Advogado 1: Portanto, o que eu pergunto é se, quando o viu, ele já estava mesmo na frente do seu carro?

Arguido: Estava mesmo … porque aquilo foi uma questão de segundos, Sr. Dr.

Advogado 1: Então o Sr. ainda meteu o pé ao travão?

Arguido: Pois meti.

Advogado 1: Tem a certeza?

Arguido: Tenho a certeza, Sr. Dr.

Advogado 2: Quando o Sr. diz que da janela do lado esquerdo não via, era por causa da chuva.

Arguido: Pois era por causa da chuva. Também havia um bocadinho de embaciamento, mas não era isso que me tirava a visibilidade. Era a chuva e o vento.

Advogado 2: Também referiu que embateu com o farolim esquerdo. Ou seja, o Sr. quando se apercebe dele, ele ainda está sobre a sua esquerda?

Arguido: Pois, ah claro.

Advogado 2: O Sr. levava os médios ligados.

Arguido: Claro.

Advogado 2: Ou seja, aquele senhor ao atravessar, se olhasse para a direita, a sua situação era, a ele, perfeitamente visível?

Arguido: Claro que era, Sr. Dr.

Advogado 3: Disse que se apercebeu instantaneamente da presença dele e quando se apercebeu, travou de imediato.

Arguido: Travei, mas já não valeu de nada.

Advogado 3: E se calhar foi por isso é que não há rastos de travagem?

Arguido: Nem podia haver, porque o piso estava tão molhado e aqueles carrinhos são leves, mesmo que derrapasse, não deixava marcas nenhumas. Eu se não travasse, a pancada ainda era maior.

Das declarações prestadas pelo arguido, pode concluir-se que este só se apercebeu da presença do peão quando o mesmo se encontrava parado a cerca de dois metros de distância do lado esquerdo do seu veículo.

Por outro lado, tendo o arguido/condutor a visibilidade reduzida, provocada quer pela chuva, encadeamento da iluminação pública, quer pelo embaciamento dos vidros do veículo, tendo o ângulo de visão restringido à parte do pára-brisas que a escova limpava, não é possível concluir que foi o peão que surgiu de forma súbita e inopinada em frente do veículo conduzido pelo arguido. Aliás, nem sequer o arguido se apercebeu da forma (súbita ou não) de como o peão se aproximou do seu veículo.

Acresce que, como bem se diz na decisão recorrida, “a verdade é que a largura da via – 4 metros – e a idade do ofendido, com dificuldade de locomoção, tornam inverosímil que ele tenha saído de trás da carrinha, repentinamente e tenha atravessado a via, em passo estugado, não surgindo na frente do arguido, repentinamente. (…) Mas mais, a alegada não visualização do ofendido é ainda desmentida pelo facto do peão ter sido colhido na hemi-faixa de rodagem do arguido, a cerca de 1,60 metros de distância do eixo da via e a cerca de 2,40 metros do passeio do lado direito, atento o sentido de marcha do arguido.”

O que se pode afirmar é que foi antes o arguido que se apercebeu da presença do peão de forma súbita e quando estava apenas a cerca de dois metros de distância daquele, provavelmente porque a redução da sua visibilidade lhe não permitiu que se apercebesse antes da presença do peão.

Improcede, assim a impugnação da matéria de facto no que respeita aos factos não provados constantes das alíneas b), d), e e) do ponto 11.

Por outro lado, independentemente das declarações do arguido quanto à realização da travagem – “Travei, mas não tive hipótese; Sr. Dr. Juiz, aquilo que eu travei, resvalou, não deu p’ra evitar”; travei, mas já não valeu de nada” – o certo é que, considerando por um lado a distância que o separava do peão (2 metros, segundo as declarações do arguido), a velocidade que imprimia ao veículo (não superior a 40 Km/hora), o estado do piso (escorregadio) e, por outro lado, o tempo de reacção, a conclusão que se pode extrair é que qualquer manobra que o arguido tenha encetado sempre seria perfeitamente inócua.

Com efeito, entre a percepção da presença da vítima a atravessar a via e o desencadear da acção de travagem, medeia sempre o “tempo de reacção”, durante o qual o veículo percorre uma determinada distância que vulgarmente se designa como “distância de reacção”.

O designado “tempo de reacção” de um condutor abarca a percepção, que é o processo através do qual a pessoa detecta qualquer objecto ou situação perigosa que surge no decurso da condução e compreende o seu significado, e a reacção propriamente dita, que abrange a reacção mental e a reacção muscular. O tempo de reacção, para além de variáveis individuais, depende de numerosos factores que vão desde a complexidade da situação[27], a idade do condutor, a presença ou ausência de substâncias psicoactivas, a natureza do estímulo sensorial[28], a complexidade da reacção muscular exigida[29] e o estado de fadiga do condutor.

Por isso, não se pode dizer, com um carácter geral, absoluto e preciso, que a reacção de um condutor tem uma determinada duração. Isto não quer dizer que, em face de uma percepção visual inesperada, durante a noite, de uma situação de perigo, que exige a opção entre a travagem e a alteração do percurso do veículo (para a esquerda ou para a direita), ¾ de segundo não seja um valor adequado como tempo médio da reacção de um condutor experiente com a idade do arguido colocado naquela situação concreta.

Assim, tendo em consideração as variáveis acima assinaladas – velocidade, estado do piso, localização do peão quando avistado pelo arguido, condições atmosféricas - entendemos, com recurso à tabela de distâncias de paragem, da obra de Oliveira Matos[30] com dados extraídos de Marguerite Mercier, Les Accidents de la Circulation, pág. 30, que à velocidade de 40 Km/hora corresponde uma distância de reacção de 8 metros.

Ora, entre a percepção da presença da vítima a atravessar a via e o local do embate, o arguido não terá percorrido mais do que 2 metros, segundo as suas próprias declarações. Conclui-se assim que, pesem embora as declarações do arguido, o mesmo nem sequer teve oportunidade de desencadear a acção de travagem.

Daí que não se justifique a alteração da matéria de facto nos termos pugnados pela recorrente, tendo o tribunal considerado acertadamente, como não provado, que “o condutor do FM tenha travado”.

Improcede, por isso, a impugnação da matéria de facto nos termos pretendidos pela recorrente.

Entendemos, porém, que a decisão recorrida não efectuou um adequado enquadramento jurídico da matéria de facto provada, impondo-se por isso a respectiva apreciação em sede de matéria de direito, designadamente no que respeita à culpa exclusiva ou concorrente do arguido para a produção do evento.

Antes de mais, importa analisar a factualidade que se considerou provada na decisão recorrida e que, na perspectiva do tribunal a quo, integra os elementos objectivos e subjectivos da prática pelo arguido de um crime ofensa à integridade física negligente p. e p. no artº 148º nº 1 do Cód. Penal.

Para que a conduta de um agente integre a prática de um crime e este possa ser jurídico-penalmente responsabilizado é necessário que ele pratique um facto típico, ilícito e culposo.

Nos termos do art. 13º do Cód. Penal só é punível o facto praticado com dolo ou com negligência, sendo que, os factos praticados com negligência só são puníveis nos casos especialmente previstos na lei. Ora, a lei prevê e pune expressamente as ofensas à integridade física negligentes.

A negligência encontra-se delimitada no artº 15º, do C.P.. Como resulta desta norma, age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, representa como possível a realização de um facto correspondente a um tipo de crime, mas actua sem se conformar com essa realização (negligência consciente) ou não chega sequer a representar a possibilidade da realização do facto (negligência inconsciente).

Temos, pois, que a negligência é antes de mais a violação de um dever objectivo de cuidado, consistindo este em o agente não ter usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas, para evitar o evento[31].

Quer isto dizer que a realização de um tipo legal de crime negligente só pode censurar-se ao agente na medida em que este tenha omitido aqueles deveres de diligência a que, segundo as circunstâncias e os seus conhecimentos e capacidades pessoais, era obrigado, e que em consequência disso, não previu - como podia - aquela realização do crime, ou tendo-a previsto, confiou em que ela não teria lugar.

O actuar negligente, como um não querer ou não saber o resultado, analisa-se assim em três elementos, intimamente associados entre si: a causação do resultado, a lesão ao dever de cuidado objectivo e a imputação objectiva do resultado baseado no erro de conduta, orientada no sentido da finalidade protectiva das normas de cuidado[32].

A estrutura típica do crime negligente é integrada pela violação do dever objectivo de cuidado e pelo nexo de imputação objectiva - nos crimes de resultado.

Como foi posto em evidência por Welzel o conteúdo de tal dever determina-se com a intervenção de dois elementos: intelectual com base no qual o conceito de cuidado objectivo compreende a consideração de todos os efeitos de uma acção que sejam previsíveis por meio de um juízo de inteligência; um segundo critério de carácter normativo conforme o qual nem toda a acção que crie um perigo para os bens jurídicos infringe o cuidado devido, pois que de contrário teria de ser omitida quase toda a acção no âmbito social. Na verdade, só o perigo que excede do normal do tráfico ou do socialmente adequado é contrário ao cuidado devido[33].

Uma das obrigações decorrentes do dever de cuidado consagrado nas normas jurídicas é a percepção de uma situação de perigo e, consequentemente, a sua correcta avaliação de modo a evitar a produção do resultado: a ofensa do bem jurídico protegido pela norma incriminadora.

A lesão de bens jurídicos é consequência de não serem tomadas determinadas precauções e estas dependem necessariamente do conhecimento do perigo. Este é o âmbito do dever designado por Jescheck como "dever de cuidado interno"[34]. Este autor estabelece a distinção entre "dever de cuidado interno" e "dever de cuidado externo".

O "dever de cuidado interno" traduz-se na obrigação de representar o perigo. O critério - comum quer ao "dever de cuidado interno" quer ao "dever de cuidado externo" - que permite aferir se o agente actuou ou não prudentemente terá de atender à situação concreta ("quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, estava obrigado" - art. 15º do CP). Assim, a objectiva norma de cuidado depende do exigível a um homem diligente na situação concreta daquele autor; deve ter-se em conta o nível cultural, a profissão, etc.

No que à circulação rodoviária respeita, de acordo com o critério enunciado, impõe-se que o agente tenha a percepção de que a condução de veículos motorizados envolve necessariamente uma situação de perigo e represente intelectualmente que as manobras que realiza podem provocar acidentes e consequente lesão de bens jurídicos.

O "dever de cuidado externo" compreende o dever de actuar de acordo com uma conduta - produto da correcta avaliação do perigo, ou seja, do acatamento do "dever de cuidado interno" - que permita evitar a produção da ofensa do bem jurídico. Este dever é composto e concretiza-se em três subdeveres: o dever de omitir acções perigosas, o dever de actuar com prudência em situações perigosas e o dever de preparação e informação prévia.

Isto bem se compreende porque, o "dever de cuidado externo" faz apelo à ideia de risco permitido. Na verdade, a conciliação da actual sociedade com um desenvolvimento constante, implica a necessidade de realização de determinadas acções, em si mesmas, perigosas, pelo que a ordem jurídica é obrigada a aceitá-las. No entanto, exige, em contrapartida, que a sua realização seja rodeada de certas cautelas.

Envolvendo a condução de veículos motorizados, necessariamente, uma situação de perigo, implica a adopção de certas precauções, decorrentes da observância das regras estradais.

De acordo com a matéria de facto provada, determinado está que ocorreu um embate frontal no exercício da condução levada a cabo pelo arguido quando dirigia o veículo. Importa agora apurar, porque a negligência arranca da ideia da omissão de um dever objectivo de cuidado, se dos factos provados é possível concluir que o resultado verificado era objectivamente previsível e se o arguido deixou de atender ao cuidado exigido para o evitar, isto é, apurar se o arguido não usou aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento[35].

É consabido que no exercício da condução automóvel, as pessoas estão sujeitas aos comandos previstos no Código da Estrada, que estabelecem um conjunto de regras e precauções destinadas a salvaguardar e paralisar os efeitos possíveis de uma actividade considerada, de per si, perigosa. Daí que aos automobilistas se exija que empreguem, nos casos concretos surgidos no tráfego automóvel, os cuidados necessários para evitar a morte e lesões físicas de outrem.

O conteúdo de tais deveres ou cuidados consiste, antes do mais, em prever o perigo de lesão de um bem jurídico protegido através da conduta que é levada a cabo, e em adoptar o comportamento correspondente de acordo com essa previsão, ou seja, em omitir completamente a conduta ou levá-la a cabo somente escudada em suficientes precauções de segurança.

Daqui resulta que o cuidado a ser tomado depende das exigências que, numa análise ex ante da situação perigosa, se devem fazer a uma pessoa prudente e conscienciosa, situada na posição concreta do agente.

É necessário, pois, para que de negligência possa falar-se, que a produção do evento danoso e criminalmente punível seja previsível e só a omissão do dever objectivo de cuidado a que o agente estava obrigado em face das circunstâncias do caso impeça tal previsão ou justa previsão. No dizer de Eduardo Correia[36], quando se omitem os deveres de cuidado e o efeito proibido pela lei vem a ocorrer por via dessa omissão, tal efeito pode imputar-se ao agente, porque omitiu aquele dever de diligência ligado à realização da sua conduta perigosa e, com ele, omitiu o dever de representação, ou de justa representação, daquele efeito.

Este juízo de previsibilidade - juízo de prognose póstuma - há-de ser feito segundo as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas do caso. Assim, o dever de prever não é absoluto, sendo objectivamente fixado por um nexo de causalidade adequada. Isto porque nos crimes negligentes de resultado, este tem de ser a consequência adequada, típica, normal, necessária, da conduta. O dever de prever é, pois, objectivamente limitado pela adequação da conduta para produzir o resultado. Como afirma E. Correia[37], obra citada, pág. 427, para além dos deveres de previsão resultantes da adequação duma conduta para produzir um resultado, não pode haver negligência.

Apliquemos estes princípios ao caso dos autos, a fim de apurarmos se a matéria de facto provada permite concluir que o evento era previsível e se o arguido deixou de atender ao cuidado exigido para o evitar.

No que respeita à dinâmica do evento, a decisão recorrida considerou provada a seguinte materialidade:

«8. a) […] o arguido, ao volante do veículo ligeiro de mercadorias de matrícula ..-..-FM, provindo da Rua …, e após descrever uma ligeira curva ali existente, inflectiu para a …, sentido ascendente, nesta cidade de Lamego;

b) Foi então que, após ter tomado tal artéria, seguindo a sua marcha, o arguido não se apercebendo da presença do peão D…, que não viu e que efectuava na altura, a travessia da via, da esquerda para a direita, atento o sentido de marcha do FM, colheu-o com a parte frontal do veículo, quando este já se encontrava na hemi-faixa de rodagem direita, atento o sentido de marcha do arguido, a cerca de 1,60 metros do eixo da via e a 2,40 metros do limite direito da referida hemi-faixa de rodagem;

c) No local a largura da via, que é ligeiramente inclinada, é de 8 metros e a largura de cada faixa de rodagem é de 4 metros;

d) Na entrada da … essa largura é de 4,63 metros;

e) Na citada via – … – existem duas passadeiras, uma delas situada no lado ascendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 49,70 metros; a outra, sita no lado descendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 42,30 metros;

f) Naquela via, o piso, em toda a sua extensão, é de paralelo;

g) Na altura do embate, estava a chover e fazia vento, encontrando-se o piso molhado;

(…)

9. b) O veículo do arguido seguia a velocidade não apurada em concreto, mas não superior a 40 Kms/hora.

Relembrando as considerações supra quanto aos deveres de previsão resultantes da adequação duma conduta para a produção de um certo resultado, importa analisar se dos factos considerados provados é possível extrair a conclusão de que o arguido agiu de forma negligente, ou seja, que omitiu o dever objectivo de cuidado e, por esse motivo produziu o resultado danoso que, por previsível, poderia e deveria ter evitado.

Da matéria de facto provada resulta que, após ter inflectido para a …, sentido ascendente, o arguido seguiu a sua marcha, a uma velocidade não apurada em concreto, mas não superior a 40 Kms/hora e, não se apercebendo da presença do peão, que não viu e que, na altura, efectuava a travessia da via da esquerda para a direita atento o sentido de marcha do arguido, colheu-o com a parte frontal do veículo.

De realçar ainda que o peão efectuava a travessia de uma via com a largura total de 8 metros, tinha já percorrido a hemi-faixa de rodagem do lado esquerdo com a largura de quatro metros, tendo o embate ocorrido quando o peão já se encontrava na hemi-faixa direita de rodagem (aquela por onde circulava o arguido), a 2,40 metros de distância do seu limite direito, ou seja já havia percorrido 1,60 metros desde o eixo da via.

Antes de mais, importa ter presente que a condução (ou, mais abrangentemente, a circulação) rodoviária vem sendo considerada, desde há muito, doutrinal e jurisprudencialmente, designadamente pelo STJ, como actividade perigosa, do que se terão de extrair consequências, por um lado, jurídico-normativas, por outro lado, subjectivo-psicológicas, e que resultam num maior grau de atenção e na exigibilidade de um específico dever de prudência, no sentido de serem adoptados os deveres de cuidado que resultem de obrigações legais ou regulamentares ou que sejam adequados a evitar certos resultados, associado à previsão da possibilidade da produção de mais do que um evento lesivo como consequência da sua não observância ou da sua observância defeituosa.

Feita a incursão doutrinária ao conceito de negligência, estamos melhor habilitados a responder à questão de fundo essencial que se tem de afrontar neste domínio e que é a seguinte: como se pode reconhecer se a violação do dever de cuidado, acompanhada da causação de lesões físicas noutrem, fundamenta ou não um ilícito negligente?

Das considerações supra expostas resulta que para a resposta àquela questão importa saber se o agente com o seu comportamento criou ou aumentou um risco proibido, que se materializou no resultado.

Ora, da matéria de facto provada, resulta claro que o arguido não prestou a atenção que podia e devia à via e à condução, seguindo desatento de tal maneira que dentro de uma localidade e num sítio iluminado, apesar de o peão ter percorrido a distância de 4 metros da hemi-faixa do lado esquerdo e 1,60 m da hemi-faixa por onde circulava o arguido, e tendo espaço para efectuar manobra de desvio para o seu lado direito a fim de evitar o atropelamento, não efectuou a referida manobra nem accionou os mecanismos de travagem do veiculo que conduzia, a fim de evitar o evento lesivo.

Agiu o arguido livre e conscientemente, não tomando assim as necessárias cautelas ao conduzir num local onde sabia ser maior o risco de se lhe depararem peões na via, por circular dentro de uma localidade, e em circunstâncias de tempo em que ainda transitam pessoas a pé ou de automóvel, não tendo previsto, como podia, as consequências de tal acto, pois que se seguisse atento à via e à condução que efectuava e, eventualmente, imprimindo uma velocidade ao seu veículo mais adequada às condições atmosféricas que se faziam sentir e à redução de visibilidade que se veio a verificar, poderia ter avistado a vítima antes, o que lhe permitiria ter evitado o embate, quer parando a tempo, quer efectuando manobra de fuga para a direita e mesmo para a esquerda (já que não se provou que circulasse na hemi-faixa esquerda qualquer outro veículo no preciso momento do embate), como podia e devia ter feito; bem sabendo da alta sinistralidade rodoviária e dos seus perigos e que tais actuações e condutas não são permitidas.

Assim, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 11º nº 2, 19º e 24° do Código da Estrada, era obrigação legal do arguido, como a qualquer cidadão que actua de modo a poder afectar a vida de outras pessoas e, especialmente, no exercício de uma actividade perigosa, como é a condução, fazê-lo com atenção e cuidado, e, num segundo plano, adequando a velocidade as circunstâncias que o rodeavam e assim também à atenção que disponibilizava à actividade que exercia, devendo essa velocidade ser tanto menor quanto menor fosse a sua atenção, preferencialmente não havendo atenção, até nem deveria haver velocidade! E, na verdade, nada se provou que impedisse o arguido de ter agido com atenção à via e à condução e adequando a sua velocidade às circunstâncias que não podia deixar de conhecer.

Não actuou, pois, o arguido em conformidade com o dever de cuidado ou com a diligência que lhe era imposta legalmente e de que era capaz, sendo previsível para um condutor com a capacidade de diligência de um cidadão médio que, naquele local e a conduzir assim, poderia deparar-se-lhe um peão a atravessar a via, como sucedeu, e que então não lograria deter a marcha do seu veículo no espaço livre e visível à sua frente por forma a evitar o embate, antes o provocaria, conduta que lhe estava vedada.

Verifica-se assim a violação do cuidado externo, objectivamente devido, e do cuidado interno, subjectivamente possível, sendo que o normal dos cidadãos poderia prever, segundo as regras da experiência geral, que assim actuando, daí poderia resultar um acidente, designadamente um atropelamento de um peão que atravessasse a via, como ocorreu, e deste poderiam resultar lesões físicas.

Contudo, face às circunstâncias em que ocorreu o embate, importa apurar, dentro do campo da causalidade, com as correlativas repercussões no campo da culpabilidade, se o peão terá também contribuído culposamente para a ocorrência do evento, ou seja, se existe concorrência de culpas.

Em caso afirmativo importa atender à importância de cada uma das condutas concorrentes na produção do resultado a fim de determinar a sua respectiva graduação, de tal forma que, se a actuação do sujeito passivo se mostrar como causa principal e eficiente do resultado, haverá que reputar-se a actuação do sujeito activo como meramente acidental e fortuita; se, pelo contrário, as condutas do sujeito activo e da própria vítima se revelam como favorecedoras do resultado, haverá lugar à imputação ao primeiro da sua acção imprudente, adequando o grau da sua culpa à maior ou menor eficácia causal da sua intervenção.

Ora, no que à conduta do peão respeita, provou-se que o mesmo havia efectuado a travessia do lado esquerdo da via numa extensão de 4 metros, percorrera já 1,60 metros da hemi-faixa de rodagem por onde circulava o arguido e, não obstante as condições atmosféricas que se faziam sentir, não resultou provado qualquer facto que tivesse impedido que o peão percepcionasse a aproximação do veículo e adequasse a sua travessia ao trânsito daquele, de forma a não embaraçar o prosseguimento da respectiva marcha.

Acresce que na via em causa existem duas passadeiras, uma delas situada no lado ascendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 49,70 metros e a outra, no lado descendente, atento o sentido de marcha do arguido, a uma distância do local do embate de 42,30 metros.

Não se tendo apurado a que distância o veículo se encontrava quando o assistente resolveu efectuar a travessia, sobra um comportamento temerário e negligente do assistente que, resolveu atravessar uma via com uma largura considerável (8 metros na sua totalidade) e por isso a exigir algum tempo para a respectiva travessia, sendo certo que o assistente deveria ter contado com as naturais limitações de locomoção decorrentes da sua idade (72 anos).

Ora, segundo o disposto nos artºs 99º e 101º do Código da Estrada, os peões podem “transitar pela faixa de rodagem, com prudência e por forma a não prejudicar o trânsito de veículos (…) quando efectuem o seu atravessamento”(nº 2 e respectiva al. a) do artigo 99º); mas “não podem atravessar a faixa de rodagem sem previamente se certificarem de que, tendo em conta a distância que os separa dos veículos que nela transitam e a respectiva velocidade, o podem fazer sem perigo de acidente” (nº 1 do artigo 101º); “devem fazê-lo o mais rapidamente possível” (nº 2); e “só podem atravessar a faixa de rodagem nas passadeiras especialmente sinalizadas para esse efeito ou, quando nenhuma exista a uma distância inferior a 50m, perpendicularmente ao eixo da via” (nº 3).

Da matéria de facto provada resulta que o assistente não utilizou as passadeiras existentes a menos de 50 metros de distância do local do embate, para efectuar a travessia da via e, por outro lado, nada se provou quanto às necessárias cautelas que deveria ter observado, face à aproximação do veículo conduzido pelo arguido.

Ora, as condições de visibilidade eram idênticas para ambos os intervenientes (chovia e fazia vento), pelo que se era exigível que o arguido se tivesse apercebido da presença do assistente, também a este era exigível que não tivesse encetado a travessia, sem previamente se ter certificado se a poderia concluir sem perigo de acidente, tanto mais quanto é certo que se preparava para atravessar fora do local especialmente destinado ao efeito – passadeiras de peões situadas a menos de 50 metros do local do embate, quer no sentido ascendente, quer no sentido descendente.

Tem assim de concluir-se que o assistente não observou as regras de prudência e cautela exigíveis a uma pessoa medianamente cuidadosa que pretendesse atravessar a faixa de rodagem em causa, concorrendo, no caso concreto, para que o acidente se produzisse.

O juízo de censura tem de dirigir-se à forma desatenta e descuidada como um e outro dos intervenientes se comportaram, pelo que se entende como adequado atribuir a cada um dos intervenientes 50% da responsabilidade na ocorrência do evento lesivo.

Finalmente, ainda no que respeita à negligência da actuação do arguido, importa ter em conta a distinção que se faz no art. 15° do Código Penal entre negligência consciente e negligência inconsciente. Há negligência consciente quando foi previsto o resultado antijurídíco, mas o agente confiou injustificadamente em que ele não se verificaria e há negligência inconsciente quando o resultado não foi previsto, embora pudesse sê-lo.

Ora, do que se escreveu atrás e da matéria de facto apurada, resulta haver apenas negligência inconsciente do arguido relativamente ao resultado compreendido no tipo do art. 148° do Código Penal.

Na verdade, é impossível in casu negar a possibilidade de o arguido ter previsto a possibilidade de ocorrer um atropelamento seguindo desatento dentro de uma localidade, num sítio onde pode a qualquer momento surgir um peão a atravessar a via. Ou seja, o arguido, podemos afirmá-lo, teve negligência consciente quanto ao perigo implicado na sua própria conduta, mas não chegou a representar o resultado lesivo, podendo e devendo fazê-lo. Donde, que o resultado que se visa evitar no tipo que agora se imputa ao arguido não foi por este previsto, havendo, pois, da sua parte apenas negligência inconsciente.

Face ao exposto, dúvidas não subsistem de que o arguido cometeu o crime de que vinha acusado, ou seja, um crime de ofensa à integridade física negligente, p. e p. no art. 148° do Código Penal.

Da procedência parcial do recurso, embora por fundamento diverso do invocado pela recorrente, importa, como atrás se disse, retirar as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida, em conformidade com o disposto no artº 403º nº 3 do C.P.P., isto é, quer directamente para a recorrente no que respeita à sua quota-parte de responsabilidade perante o demandante Centro Hospitalar …, E.P.E., por força do contrato de seguro celebrado, quer ainda para o arguido no que à parte criminal diz respeito, nos termos do artº 402º nº 2 al. c) do C.P.P.

Assim, atenta a repartição de culpas acima operada, a responsabilidade da seguradora pelos danos sofridos pelo demandante com os cuidados de saúde que prestou ao assistente terá de reduzir-se para a quantia de € 8.587,06, a que acrescerão os juros de mora à taxa legal desde a notificação até integral pagamento.

No que respeita à responsabilidade criminal do arguido, não tendo sido questionada a bondade da preferência pela pena de multa aplicada na 1ª instância, considerando agora que a própria vítima também concorreu em igual proporção para a ocorrência do acidente, entende-se que a pena aplicada deverá ser agora reduzida para 80 dias de multa à taxa diária de € 6,00, o que perfaz a multa de € 480,00.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em conceder parcial provimento ao recurso interposto pela demandada Companhia de Seguros C…, SA., embora com fundamento diverso do invocado e, em consequência:

- condenam a demandada Companhia de Seguros C…, SA. A pagar ao demandante Centro Hospitalar …, E.P.E. a quantia de € 8.587,06 (oito mil quinhentos oitenta e sete euros e seis cêntimos) acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação do pedido e até integral pagamento, absolvendo-a do demais pedido.

- as custas do pedido cível na 1ª instância, serão suportadas por demandante e demandada na proporção do decaimento;

- condenam o arguido AB…, como autor de um crime de ofensa à integridade física negligente p. e p. no artº 148º do Cód. Penal, na pena de 80 (oitenta) dias de multa à razão diária de € 6,00 (seis euros) o que perfaz a multa de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros).

Sem custas, nesta instância de recurso.

Porto, 21 de Setembro de 2011

(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)

Eduarda Maria de Pinto e Lobo

Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo

[1] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[3] Proferido no Proc. nº 08P1410, de que foi relator o Cons. Henriques Gaspar e disponível em www.dgsi.pt.

[4] In Curso de Processo Penal, Vol. I, 5ª edª., pág. 128.

[5] No que respeita aos denominados crimes rodoviários, pode o arguido ser absolvido por se não ter provado a culpa integradora da negligência, mas o responsável civil vir a ser condenado com base na responsabilidade pelo risco ou na responsabilidade objectiva.

[6] V., na jurisprudência mais recente do STJ os Acs. 25.06.2008, processo n.º 449/08-3ª; de 03.09.2008, processo n.º 3982/07-3ª; de 15.10.2008, processo n.º 1964/08-3ª; de 29.10.2008, processo n.º 3373/08-3ª; de 05.11.2008, processo n.º 3266/08-3ª; de 10.12.2008, processo n.º 3638/08-3ª [a interdependência das acções significa independência substantiva e dependência (a «adesão») processual da acção cível relativamente ao processo penal]; de 18.02.2009, processo n.º 2505/08-3ª; de 25.02.2009, processo n.º 3459/08-3ª; de 15.04.2009, processo n.º 3704/08-3ª; de 18.06.2009, processo n.º 81/04.8PBBGC.S1-3ª; de 04.02.2010, processo n.º 106/01.9IDPRT.S1-3.ª, todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[7] In BMJ nº 77/333.

[8] In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edª., anot. 17ª ao artº 402º.

[9] V., entre outros, Ac.STJ de 05.11.2008 e de 10.12.2008 (CJSTJ, 2008, Tomo 3, págs. 213 e 251); Ac.STJ de 24.02.2010, 3ª secção, Proc. nº 151/99.2PBCLD.S1 e de 07.07.2010, 5ª secção, Proc. nº 893/01.4TALSD.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt

[10] In Curso de Processo Penal, 3ª edª., 2009, Vol. III, pág. 330

[11] Citando José Narciso da Cunha Rodrigues, Recursos, Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, p. 388, referindo-se ao nº 3 do artº 403º: «Este preceito estabelece uma verdadeira condição resolutiva do caso julgado parcial, mas não prejudica […] a sua formação desde o trânsito da decisão».

[12] In “Algumas considerações sobre a reparação do dano em processo de adesão”, em Conferência proferida no Centro Regional do Porto da Ordem dos Advogados, em 30.06.2005.

[13] Cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" Vol. III, 3ª ed., pág. 347 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).

[14] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.

[15] Cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 10.ª ed., 729, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 3ª ed., 334 e Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 7.ª ed., 72 e ss.

[16] Sobre estas questões, v. os Acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, e de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, disponíveis em www.dgsi.pt.

[17] Proferido no Proc. nº 07P4375, disponível em www.dgsi.pt

[18] Também neste sentido, v. Ac. da Relação de Lisboa, de 10.10.2007, proc. 8428/2007-3, disponível em www.dgsi.pt.

[19] V.Acórdão da Relação de Coimbra de 06.03.2002, publicado na CJ, ano 2002, II, 44; no mesmo sentido, os acórdãos da mesma Relação de 19.06.2002 e de 04.02.2004, 18.09.2002, e 16.11.05, disponíveis em www.dgsi.pt

[20] Cfr. Prof. Cavaleiro Ferreira, em Curso de Processo Penal, 1986, 1° vol., pg. 211.

[21] Rev. Min. Públ., 19°,40.

[22] In Direito Processual Penal I, 202.

[23] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, pg. 289.

[24] V. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13.2.08, no proc. 07P4729, em www.dgsi.pt

[25] In Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, pág. 566.

[26] José da Cunha Navarro de Paiva, in Tratado Theorico e Prático das Provas no Processo Penal, p. 33, citado pelo Prof. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, Vol. II, 4ª edª., pág. 162.

[27] Existem reacções simples – em que a pessoa está já de sobreaviso, o estímulo é nítido e está pré-determinada a conduta a adoptar – e reacções mais ou menos complexas – em que o estímulo surge de forma inesperada, existem factores que dificultam a sua percepção e compreensão e o condutor tem de optar por uma entre várias reacções possíveis.

[28] Por norma, os estímulos visuais desencadeiam uma reacção mais lenta do que os estímulos auditivos e tácteis.

[29] O simples carregar num botão não demora o mesmo tempo que retirar o pé do acelerador e colocá-lo no travão. O desviar a direcção do veículo é um movimento muito mais rápido mesmo que se desconsidere a distância de travagem implicada por esta manobra.

[30] In Código da Estrada Anotado, pág. 55.

[31] V. Eduardo Correia, in Direito Criminal, Vol. I, págs. 421 e ss.

[32] Cfr. Wessels, «Direito Penal, Parte Geral», tradução de Juarez Tavares, pag 144.

[33] H. Welzel “El Nuevo sistema del Derecho Penal, Una introduccion a la doctrina de la accion finalista”, pág. 71.

[34] In “Tratado de Derecho Penal - Parte General", vol. II, p. 797.

[35] V. Eduardo Correia, ob. cit, pág. 425.

[36] Ob. cit, pág. 424.

[37] Ob. cit., pág. 427.