98A293 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Os quesitos não devem perguntar se foi celebrado um "contrato de transporte de mercadorias por mar"; devem sim, conter os factos concretos e objectivos integradores desse "nomen juris".

II- Constitui matéria de direito, sindicável pelo STJ, a interpretação das cláusulas contratuais e declarações negociais com vista à fixação do seu sentido juridicamente relevante, segundo os critérios legais, como é o caso da "interpretação normativa" à luz do disposto nos artigos

236 n. 1, e 238, n. 1, do Código Civil.

III- Na distinção entre os contratos de fretamento e de transporte marítimo o acento tónico está em que o fretamento respeita a um navio, obrigando-se o fretador a fornecer um navio em bom estado de navegabilidade, não assumindo qualquer encargo directo em relação às mercadorias transportadas, enquanto o transportador está fundamentalmente vinculado a fazer chegar uma certa mercadoria a um determinado destino, não sendo automaticamente responsável pela perda ou avaria das mercadorias transportadas, havendo que demonstrar que procedeu com culpa.

IV- A disciplina do contrato de transporte de mercadorias por mar consta, no essencial, do DL 352/86, de 21 de Outubro, na senda do preceituado pela Convenção de Bruxelas de 25 de Agosto de 1924, sobre conhecimentos de carga; por sua vez, o contrato de fretamento é disciplinado pelas cláusulas da carta partida e, subsidiariamente, pelo DL 191/87, de 29 de Abril, cujo artigo 4. enuncia as modalidades que esse contrato pode revestir (por viagem, a tempo e a casco nu), enquanto o artigo 5. define o contrato de fretamento pós viagem.

V- Embora distintos, entre o contrato de transporte de mercadorias por mar e o contrato de fretamento por viagem existem zonas de secância, resultantes da interpretação teleológica dos respectivos objectos.

VI- Nos contratos de transporte de mercadorias por mar, sujeitos ao regime do DL 352/86, aplica-se imperativamente a Convenção de Bruxelas de 25 de Agosto de 1924, por força da qual as operações de carga e descarga são da responsabilidade do transportador, embora materialmente efectuadas por operadores portuários.

VII- Nos contratos de fretamento, ao contrário do que acontece nos contratos de transporte de mercadorias por mar, impera o princípio da liberdade contratual.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I

A- Transportes Marítimos, Lda. intentou, no Tribunal Marítimo de Lisboa, acção com processo ordinário contra B - União de Importadores de Matérias Primas, S.A., pedindo a condenação desta na quantia de USD 136,000.00 (ou o seu equivalente em escudos à data do trânsito em julgado da sentença), como indemnização compensatória por violação de um pacto de preferência relativo a futuros contratos de transporte de mercadorias por mar, acrescida de juros moratórios vencidos e vincendos à taxa legal.

No saneador foram julgadas improcedentes as excepções deduzidas pela ré - de preterição de tribunal arbitral e e de prescrição -, tendo, no entanto, esta sido absolvida do pedido por se haver concluído pela nulidade do pacto de preferência cujo alegado incumprimento constituía a causa de pedir da acção.

Na sequência de apelação interposta pela autora, veio, todavia, a Relação de Lisboa, por acórdão de 2 de Dezembro de 1993, a revogar o despacho saneador na parte em que absolvera a ré do pedido, mandando organizar a especificação e o questionário, declarando que "entre as partes foi validamente celebrado um pacto de preferência que tinha por objecto a celebração de futuros contratos de transporte de mercadoria por mar".

Foram então organizados a especificação e o questionário, dos quais não houve reclamação. Proferida sentença, com data de 15 de Março de 1996, foi a acção julgada improcedente, tendo a ré sido absolvida do pedido.

Inconformada, apelou a ré para a Relação de Lisboa, onde, por acórdão de 30 de Outubro de 1997, na improcedência do recurso, foi confirmada a decisão recorrida.

Ainda inconformada, trouxe a ré e presente revista, oferecendo, ao alegar, as seguintes conclusões:

1. A B obrigou-se perante a A a dar-lhe preferência na celebração de contratos de mercadorias por mar, nos termos que constam da alínea f) da Especificação.

2. E a A obrigou-se a creditar a B pela importância de US $112,000.00 a abater nos fretes dos transportes convencionados no pacto.

3. A A creditou a B pela importância de $ 76,000.00 por abatimento nos fretes dos navios INACHOS e NIKITA ROUSSOS.

4. Não tendo a B, a partir da realização do transporte no NIKITA ROUSSOS, contactado a A para proceder aos transportes em falta e muito menos celebrado com ela os respectivos contratos.

5. A C tomou de fretamento os navios identificados na certidão de fls. 222 e nos documentos de fls. 304 e segs. para importação por via marítima de cargas da B.

6. Para esse efeito, C e B tiveram necessariamente de celebrar um contrato.

7. Caso se conclua que esse contrato é um contrato de transporte de marcadorias por mar, haverá igualmente de concluir que a B violou o pacto de preferência estabelecido com a A.

8. Dos autos constam todos os elementos necessários para se poder concluir que o contrato em apreço constituiu um contrato de transporte marítimo, não sendo exigível à A que tivesse juntado aos autos o "conhecimento" da carga transportada (contrato de transporte). Desde logo porque a A não é parte nesse contrato; e ainda porque o que está em causa não é a existência de um contrato, mas apenas a sua qualificação jurídica.

9) Nos termos da lei e dos tratados internacionais ratificados por Portugal, as mercadorias só podem ser transportadas por via marítima através de um (ou de ambos) de dois instrumentos ou tipos contratuais, inexistindo um "tertio genus":

(i) O contrato de afretamento que tem por objecto um navio de comércio.

(ii) O contrato de transporte que tem por objecto uma carga.

10. A B não afretou; nem sub-afretou quaisquer navios, designadamente os indentificados a folhas 222, para transporte das suas próprias cargas.

11. E não o fez porquanto para tal não está nem legal, nem estatutariamente habilitada.

12. Não tendo a B afretado, nem podendo afretar ou sub-afretar navios, as cargas a ela destinadas foram e só poderiam ter sido transportadas ao abrigo de um contrato de transporte de mercadorias por mar.

13. No qual a C foi transportadora/afretadora e a B carregadora/recebedora das mercadorias transportadas nos navios afretados pela primeira.

14. Pelo que se conclui que tendo a C e a B estabelecido um contrato de transporte de mercadorias por mar a bordo dos navios para o efeito afretados pela C, a B violou voluntária, definitiva e culposamente o pacto de preferência que celebrou com a A.

15. Pacto esse que tem natureza sinalagmática.

16. E no âmbito do qual a A (só) aceitou compensar os prejuízos invocados pela B com a operação do navio SEA KING (US $ 112,000.00) porque a B, em contrapartida, aceitou conferir-lhe o direito de preferência (first refusal) na realização de quatro transportes futuros.

17. Dever esse que a B incumpriu.

18. Por isso, a realização dos créditos referidos na conclusão 3. não podem ser considerados como traduzindo um pagamento por conta pela A do crédito da B.

19. O incumprimento culposo do pacto de preferência pela B gera a sua responsabilidade civil contratual perante a A a quem está obrigada a indemnizar pelos prejuízos sofridos, in casu, os US $ 76,000.00 que esta lhe abateu nos dois transportes efectivamente realizados.

20. Ao dever de indemnizar não se opõe a resposta negativa do Colectivo à alínea c) do quesito 3., posto que o prejuízo de A já está assente na Especificação e decorre da simples aplicação de regras de direito.

Não tendo decidido como se conclui, a douta sentença recorrida violou, entre outros, os seguintes preceitos da lei:

(i) Código Civil, artigos 358/1, 371/1, 406/1 e 798.

(ii) Decreto-Lei 352/86 de 21 de Outubro, artigo 1; Convenção de Bruxelas de 1924, artigo 1 (a), enquanto conclui que o contrato celebrado entre a C e a B se trata de um afretamento ou de um sub-afretamento.

(iii) Decreto-Lei 422/86, de 23 de Dezembro, artigos 2/1 e 3., bem como a legislação complementar, pela mesma razão.

(iv) Decreto-Lei 191/87, de 29 de Abril, artigos 5 e 8.

Termos em que a recorrente pede a revogação das sentenças das instâncias, condenando-se a B a restituir à A a importância de US $ 76,000.00 (setenta e seis mil dólares EUA) com juros moratórios à taxa legal desde a citação até efectivo pagamento.

Contra-alegando, a recorrida sustenta a confirmação do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II

Foi a seguinte a matéria de facto dada como provada, toda ela oriunda da especificação:

1. Em Novembro de 1989, a Autora e a Ré celebraram um contrato do fretamento do navio SEA KING para transporte de produtos agrícolas da Ré do porto de Duluth Superior nos Grandes Lagos (EUA) para Lisboa (alínea A)) da especificação).

2. A Autora ficou impossibilitada de colocar o navio à disposição da Ré, na data combinada, para proceder ao carregamento da mercadoria (alína B) da espec.).

3. Tendo em vista diminuir o prejuízo causado à Ré e na perspectiva comercial de manter o cliente, a Autora apresentou uma proposta de compensação que consistia no fretamento de um outro navio - o INACHOS - para transporte de produtos agrícolas equivalentes aos referidos em 1., a partir de um porto alternativo (alínea C) da espec.).

4. Acrescido de uma compensação de USD $ 112,000.00 que correspondia ao acréscimo de preço dos produtos carregados no referido porto alternativo, amortizável metade no frete daquele navio (USD 56,000.00) e o restante em três "tranches" a distribuir por contratos de transporte futuros (alínea D) da espec.).

5. A Autora fretou o navio INACHOS para proceder ao carregamento da mercadoria referida em 1. e 3., tendo o navio carregado a mercadoria no rio Mississipi e descarregado em Lisboa e em Leixões (alínea E) da espec.).

6. E as partes acordaram um pacto de preferência respeitante à celebração de futuros contratos de transporte de mercadorias por mar para amortização da restante compensação referida em 4., comprometendo-se a Ré a dar preferência à Autora na celebração desses contratos, em relação a fretes oferecidos pela concorrência (alínea F) da espec.).

7. Por contrato de 8 de Janeiro de 1990, a Autora fretou o navio NIKITA ROUSSOS para carregar produtos agrícolas pertencentes à Ré, do rio Mississipi para Lisboa, no qual foram amortizados USD $ 20,000.00, de acordo com o referido em 4 (alínea G) da espec.).

8. A Ré não celebrou com a Autora, depois dessa data (8 de Janeiro de 1990), qualquer contrato de transporte de mercadoria por mar (alínea H) da espec.).

9. Nem sequer contactou a Autora para proceder a qualquer contrato de transporte de mercadorias por mar (alínea I) da espec.).

A matéria levada ao questionário era constituída pelos três seguintes quesitos:

1.

A Ré celebrou em Fevereiro de 1990 um contrato de transporte de mercadorias por mar com a Empresa C - Transportes Marítimos Internacionais?

2.

E celebrou um outro contrato de transporte de mercadorias por mar, tendo as mercadorias sido transportadas no navio EL Zorro?

3.

A violação do direito de preferência causou à Autora prejuízos que se traduziram: a) na frustração do direito de preferência em relação a fretes futuros, avaliável em termos de lucro líquido em USD: $60,000.00 (USD: $30,000.00, em cada navio, correspondente às duas "tranches" a distribuir por contratos de transporte futuros)? b) na frustração da proposta de compensação e na perda comercial do cliente? c) na não recuperação comercial dos USD: $76,000.00 amortizados nos fretes dos navios "INACHOS" e "NIKITA ROUSSOS" (1)?

As respostas do Colectivo aos 3 referidos quesitos foram "não provado"- cfr. acórdão de fls 323.

III

1- As conclusões das alegações da recorrente delimitam o objecto do recurso, como resulta do disposto nos artigos 684, n. 3, e 690, n. 1, do CPC.

A questão central que emerge do presente recurso consiste em saber se o contrato firmado entre a recorrida e a C - Transpostes Marítimos Internacionais, S.A, deve ser qualificado como um contrato de mercadorias por mar, como pretende a recorrente, ou como um contrato de fretamento, como se decidiu no acórdão recorrido.

Com efeito, o esclarecimento desta questão reveste importância decisiva com vista a responder à pergunta sobre se houve, ou não, por parte da recorrida, violação do pacto de preferência estabelecido com a recorrente.

2- A resposta à questão não pode deixar de arrancar da matéria de facto dada como assente no acórdão recorrido.

Assim, no ponto 6. do elenco dos factos provados, é dado como apurado o seguinte:

(...) as partes acordaram um pacto de preferência (2) respeitante à celebração de futuros contratos de transporte de mercadorias por mar para amortização da restante compensação referida em 4. comprometendo-se a Ré a dar preferência à Autora na celebração desses contratos, em relação a fretes oferecidos pela concorrência.

Quer isto dizer que este compromisso assumido pela Ré a vinculava a futuros contratos de transporte de mercadorias por mar.

Ou seja, a partir da celebração do referido pacto de prelação ou preempção, a Ré ficou obrigada a dar preferência à Autora na celebração de futuros contratos desse tipo. O que terá acontecido, pelo menos, uma vez, como resulta da matéria de facto dada como assente pelas instâncias - cfr. alínea G) da especificação e ponto 7. da matéria de facto acima elencada.

No entanto, nas suas conclusões, a recorrente acusa a ré de que, a partir de data posterior ao transporte efectuado pelo NIKITA ROUSSOS, deixou de respeitar tal acordo, celebrando contratos de transporte com outra empresa, a C.

Daí que devamos volver de novo a nossa atenção para a resposta - de "não provado" - dada aos quesitos.

2- Antes, porém, justificar-se-á que, com a brevidade requerida, se dê uma panorâmica geral dos poderes da Relação e deste STJ em relação à matéria de facto.

Como se sabe, cabe às instâncias, e designadamente, à Relação, apurar a factualidade relevante, sendo a este propósito a intervenção deste Supremo Tribunal residual e destinada a averiguar da observância de regras de direito probatório material - artigo 722, n. 2, do CPC - ou a mandar ampliar a decisão sobre matéria de facto - artigo 729, n. 3, do mesmo diploma - cfr. verbi gratia, os acórdãos deste STJ de 14 de Janeiro de 1997, no Processo 605/96, 1 Secção, e de 30 de Janeiro de 1997, no Processo 751/96, 2. Secção.

Alías, não poderá esquecer-se que só à Relação compete censurar as respostas ao questionário através do exercício dos poderes conferidos pelo artigo 712 do CPC - cfr., a título de exemplo, os acórdãos deste STJ de 14 de Janeiro de 1997, Processo 591/96, e de 4 de Fevereiro de 1997, no Processo 712/96, ambos da 1. Secção. Também constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento segundo o qual a Relação não pode alterar resposta ao quesito dada a parir de prova testemunhal não extractada nos autos, não constando dele todos os elementos probatórios que lhe serviram de base, não ocorrendo as situações subsumíveis às alíneas do n. 1 do artigo 712 do CPC - cfr. o acórdão de 31 de Outubro de 1991, no Processo 80181.

Segundo o entendimento lavrado, por exemplo, nos acórdãos deste STJ de 30 de Maio de 1978, (Processo 67356), in BMJ, n. 277, pág, 232, e de 4 de Março de 1983 (Processo 373 - 4. Secção), é matéria de facto, e não de direito, determinar qual a vontade real dos declarantes, apenas sendo legítimo que o Supremo Tribunal de Justiça exerça censura sobre a decisão das instâncias em matéria de interpretação de cláusulas contratuais, quando essa decisão contrarie o disposto nos artigos 236, n. 1 e 238 do Código Civil.

Com efeito é da competência das instâncias, por constituir matéria de facto, a interpretação da vontade expressa em declaração escrita, sendo também vedado ao STJ o conhecimento das próprias ilações de facto que representam o desenvolvimento lógico dos factos dados como assentes - cfr., verbi gratia, o acórdão de 14 de Janeiro de 1997, Processo 687/96, 1. Secção.

Nessa medida, não merece censura a decisão recorrida que, após detalhado exame dos documentos juntos aos autos, conluiu não ser a situação sub judice subsumível às previsões do artigo 712, pelo que estava vedado ao Tribunal da Relação alterar as respostas dadas aos quesitos pelo Tribunal Colectivo da 1. instância.

A verdade, porém, é que a recorrente, na presente revista, e contrariamente ao que fizera na apelação, não vem colocar a questão em termos de alteração da matéria de facto. Considera, pelo contrário, que se está perante uma pura questão de direito, logo, situada dentro dos poderes de julgamento deste Supremo Tribunal. Trata-se, recorde-se, da questão que a recorrente refere como a "qualificação do contrato B/C".

Efectivamente, retira-se da jurisprudência deste Supremo Tribunal, acima apontada, que já constitui matéria de direito, sindicável pelo STJ, através de recurso de revista, a interpretação das cláusulas contratuais e declarações negociais com vista à fixação do seu sentido juridicamente relevante, segundo os critérios legais, como é o caso da interpretação "normativa" à luz do disposto nos artigos 236, n. 1, e 238, n. 1, do Código Civil - cfr. Antunes Varela, RLJ, Ano 122, págs. 307 e segs., e Ano 124, págs. 276 e segs.

3- O que, fundamentalmente, revela, para a qualificação de um contrato, são as prestações a que as partes ficam adstritas.

3.1. - Partindo deste pressuposto, já Rodière, no afã desenvolvido para distinguir os contratos de fretamento e de transporte marítimo, acentuava que, se o fretador se obriga a fornecer um navio em bom estado de navegabilidade, o transportador está fundamentalmente vinculado a fazer chegar uma certa mercadoria a um determinado destino.

Ou seja, o fretamento respeita a um navio; o transporte a uma carga. O fretador não assume qualquer encargo directo em relação às mercadorias transportadas; não é, pois, automaticamente responsável pela sua perda ou avaria, havendo que demonstrar que procedeu com culpa - cfr. Mário Raposo, "Fretamento e Transporte Marítimo - Algumas questões", in BMJ, n. 340, págs. 17 a 52.

Porque protagonizado por contraentes virtualmente dotados de igual poder negocial, prevalece, no fretamento, até certo ponto, a regra da liberdade de fixação do conteúdo contratual. Ao invés, a generalidade dos preceitos que modelam o contrato de transporte têm origem legal, sendo de ordem pública e de aplicação imperativa.

3.2. - A disciplina do contrato de transporte de mercadorias por mar consta, no essencial, do Decreto-Lei 352/86, de 21 de Outubro (3), na senda do preceituado pela Convenção de Bruxelas de 1924 sobre conhecimentos de carga (4).

Por sua vez, o contrato de fretamento é disciplinado pelas cláusulas da carta partida e, subsidiariamente, pelo Decreto-Lei 191/87, de 29 de Abril cfr. o artigo 3 deste diploma (5).

Antes de Rodière, prevalecia na doutrina francesa, a solução do fretamento transporte. Assim, para Ripert, eram dois conceitos reversíveis. Por um lado, asseverava que o fretamento era um contrato de transporte; todavia, afirmava, por outro, que "qualquer contrato que tiver por objecto o transporte de mercadorias por mar é um fretamento" - apud Mário Raposo loc. cit. em primeiro lugar, pág, 19. Outros autores defendiam a unidade conceitual dos dois contratos, que eram assim um só instrumento legal, ambos se resolvendo na execução de uma mesma fundamental prestação.

Na base dessa infixidez, segundo Mário Raposo, estaria o facto de o fretamento por viagem ter a ver, como o transporte, com a deslocação de uma carga de um local para outro. O que os distinguia é que "a prestação nuclear do fretador consiste em fornecer um navio em bom estado de navegabilidade cuja gestão náutica lhe continua a pertencer". Após o que, acrescenta o referido Autor o seguinte:

"Por mais evidente que, no domínio dos conceitos, a autonomia hoje se estabeleça não resta dúvida que os dois contratos - o fretamento por viagem e o transporte - ficam a paredes meias: no dizer de Jacques Potier o fretamento por viagem está sempre ameaçado da suspeita de encobrir um verdadeiro contrato de transporte".

Segundo um outro autor, Pontavice, o fretamento não era um contrato de transporte, mas um contrato destinado a permitir a operação material do transporte. Mas afirmava também que o fretamento por viagem era um fretamento- -transporte. A distinção estaria em que, no fretamento por viagem, o transportador assume a obrigação de transportar mercadorias, mas pondo, para isso, à disposição do afretador um espaço bem definido para as receber; no transporte sob conhecimento o transportador assume apenas a obrigação de transporte, "sem pôr à disposição do afretador uma certa capacidade de transporte".

3.3- Não constituirá, assim, motivo de surpresa que o legislador português do Código Comercial tenha confundido contratos de transporte e de fretamento e que tenha configurado este pela perspectiva do que, hoje, se designa por fretamento por viagem (6).

Depois de, no artigo 4., enunciar as modalidades que o contrato de fretamento pode revestir - por viagem, a tempo e em casco nu -, o Decreto-Lei 191/87 disciplina, no Capítulo II - artigos 5. a 21.-, o contrato de fretamento por viagem, que define como "aquele em que o fretador se obriga a pôr à disposição do afretador um navio, ou parte dele, para que este o utilize numa ou mais viagens, previamente fixadas, de transporte de mercadorias determinadas" - artigo 5. Entretanto, na alínea c) do artigo 1. do Decreto-Lei 422/86, de 23 de Dezembro, já se definira o conceito de "afretador de viagem" para os efeitos do referido diploma, como sendo "o que toma de fretamento a totalidade ou uma parte de um navio de comércio, tendo em vista a realização específica de uma ou mais viagens".

3.4- O cotejo das disposições já citadas do Decreto-Lei 191/87 como a disciplina constante do Decreto-Lei 352/86, que, como se disse, regula o contrato de transporte de mercadorias por mar permite constatar a diversidade do regime entre os dois tipos de contrato. No entanto, de tudo o que já se disse, resulta que, embora distintos, entre o contrato de transporte de mercadorias por mar e o contrato de fretamento por viagem, existem zonas de secância , resultantes da interpenetração teleológica dos respectivos objectos.

Mas, como já se disse, o que é mais relevante com vista

à qualificação jurídica de um contrato é o conhecimento das prestações a que as partes ficam obrigadas. Ora, do pouco que nos é, a esse propósito, facultado pelos documentos constantes dos autos, já detalhadamente analisados pelo acórdão recorrido, não se vê qualquer fundamento para discordar das conclusões acolhidas em tal acórdão.

Com efeito, do documento de fls. 222 resulta ter a C tomado de fretamento em 1990, para importação de cereais seis navios, que se enumeram. Dos demais documentos, de fls. 304 e seguintes, retira-se ter a C acordado com a B a realização de seis viagens de US Gulf para Lisboa, especificando-se, quanto aos agentes, que, no porto de carga, seriam da B e, no porto de descarga, da C.

Dos referidos documentos não é possível extrair argumentos no sentido de que tenha sido celebrado um contrato de transporte de mercadorias por mar. O elemento literal de interpretação - fala-se expressamente em "tomar de fretamento" - não é contrariado por qualquer outro critério hermenêutico, em termos que levem a concluir que, por detrás da menção literal, se escondeu a real natureza do contrato celebrado.

O que se retira de tais documentos é o acordo com vista à disponibilização dos seis navios, expressamente discriminados, para a realização de seis viagens para importação de cereais. Ou seja, o acento tónico é colocado, como é próprio do contrato de fretamento (por viagem), nos navios e não nas respectivas cargas.

Atente-se em que, quando se trata de contratos de transporte de mercadorias por mar, o transportador deve efectuar o transporte no navio designado no contrato ou em navio que, em condições idênticas, possa efectuar o transporte - cfr. o artigo 12 do Decreto-Lei 352/86.

Por outro lado, inexiste referência ao conhecimento de carga - ou seja, o título representativo da mercadoria nele descrita - cfr. artigos 8. a 11. do referido diploma.

Acresce que nos contratos de transporte de mercadorias por mar, sujeitos ao regime de referido diploma, aplica-se imperativamente a Convenção de Bruxelas de 25 de Agosto de 1924, já referida. Ora, as operações de carga e descarga são, por força do estabelecido no referido instrumento internacional, da responsabildade do transportador, embora materialmente efectuadas por operadores portuários - cfr. o acórdão deste STJ de 23 de Setembro de 1997, Processo 827/96, 2 Secção.

Entende a recorrente - e aí assenta o essencial da sua tese - que "a B não afretou nem sub-afretou quaisquer navios, designadamente os indentificados a fls. 222, para transporte das suas próprias cargas, porquanto para tal não está nem legal, nem estatutariamente habilitada".

Motivo por que, "as" cargas a ela destinadas foram e só poderiam ter sido transportadas ao abrigo de um contrato de transporte de mercadorias por mar" - cfr. supra conclusões 10. a 12.

Mas não tem razão. É que, para além de, nos contratos de fretamento, imperar, ao contrário do que acontece nos contratos de transporte de mercadorias por mar, o princípio da liberdade contratual, e de a própria "proibição de acesso" à actividade de afretamento de navios estar concebida em termos assaz elásticos e "liberais" - cfr. o artigo 7., n. 1, do Decreto-Lei 422/86, de 23 de Dezembro -, sempre haveria que concluir que, ainda que da violação da norma proibitiva pudesse resultar a nulidade do contrato, daí não poderia derivar a alteração da sua natureza jurídica, mediante a sua transformação num contrato de transporte de mercadorias por mar.

Mesmo provando-se o contrato de fretamento entre a C e a B, como admite o acórdão sob recurso (fls. 375), não fica necessariamente demonstrada, ao invés do que pretende a recorrente, a existência de um contrato de transporte de mercadorias por mar entre aquelas duas sociedades. De contrário, estaria aberta a porta para a procedência de alegados contratos implícitos ou hipotéticos, o que não tem o mínimo cabimento, de mais a mais se se tiver presente que o contrato de transporte de mercadorias por mar está sujeito a forma escrita, nos termos do artigo 3. do Decreto-Lei 352/86.

A celebração de tais contratos de transporte não se presume. Tinha que ser provada pela recorrente, o que esta não fez.

3.5. - Volvamos ainda ao questionário, para uma última reflexão.

Atente-se no facto de os dois primeiros quesitos conterem a pergunta que consiste em saber se a Ré celebrou um "contrato de transporte de mercadorias por mar". Ou seja, neles foi incluído um conceito de direito. Tal circunstância não seria, só por si, particularmente relevante, posto que, como se sabe, é possível utilizar expressões jurídicas na linguagem corrente, em termos perfeitamente apreensíveis pelo utilizador comum. No entanto, não é esse o presente caso, uma vez que o que se cura de saber é, justamente, se foram, ou não, celebrados contratos de transporte de mercadorias por mar, sendo que a resposta é decisiva para a procedência do recurso. Com efeito, no caso afirmativo, teria ocorrido incumprimento do pacto de preferência; não assim, no caso de a resposta ser negativa.

Quer isto dizer que, atentas as razões expostas, deveriam ter sido quesitados os factos concretos e objectivos integradores deste nomen juris, evitando-se a utilização do conceito. Em bom rigor, poderá mesmo chegar-se ao ponto de dizer que, relativamente a estes dois quesitos, o Tribunal não terá respondido a matéria de facto, mas sim a matéria de direito, uma vez que foi confrontado com a questão de saber se foi, ou não, celebrado um contrato de transporte de mercadoria por mar, conceito definido, como se disse, no artigo 1. do Decreto-Lei 352/86, de 21 de Outubro.

Mas é igualmente verdade que, em face da matéria de facto dada como assente, não dispõe o julgador de factos provados que possam sustentar a tese da Recorrente, na alegação que faz de que a Ré teria celebrado com terceiro contratos de transporte de mercadorias por mar, assim violando o dito pacto de preferência.

Quer isto dizer que a matéria de facto fixada no acórdão recorrido é insuficiente para permitir integrar o conceito jurídico daquele contrato de transporte, com o consequente incumprimento do pacto de preferência.

No entanto, não obstante o aludido vazio, a recorrente, inconformada, vem alegar que os documentos juntos aos autos suprem a referida escassez fáctica. Para tal, inicia as suas alegações a fls. 383 com uma enumeração de "factos assentes" que não coincide com o elenco da matéria de facto provada pelas instâncias e constante do acórdão recorrido.

Como acima se disse, não se tendo provado nenhum dos factos quesitados, a matéria dada como provada foi apenas a contida na especificação. Ora, desta peça nem sequer consta que a Ré tenha celebrado qualquer contrato com a C, cuja qualificação jurídica importe fazer.

Restam os documentos, em relação aos quais, como já se disse, o Tribunal da Relação se pronunciou no sentido de não justificarem uma alteração das respostas aos quesitos - cfr. supra, ponto III, 2.

Improcedem, pois, as conclusões oferecidas pela recorrente.

Atento o exposto, nega-se provimento ao recurso, pelo que se confirma o acórdão recorrido.

Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 2 de Junho de 1998.

Garcia Marques,

Ferreira Ramos,

Lemos Triunfante.

(1) O 3. quesito corresponde à matéria do artigo 26 da petição inicial.

(2) Nos termos do artigo 414 do Código Civil, "O pacto de preferência consiste na convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa". Atento o disposto no artigo 423, do mesmo Código, os pactos de preferência são admitidos relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opção sobre quaisquer outros concorrentes - cfr. Pires de Lima/Antunes Varela. "Código Civil Anotado", vol. I, 4 edição pág. 388.

(3) Nos termos do seu artigo 1. "contrato de transporte de mercadorias por mar" é aquele em que uma das partes se obriga em relação à outra a transportar determinada mercadoria, de um porto para outro diverso, mediante uma retribuição pecuniária, denominada "frete".

(4) Sobre cujo ingresso na ordem jurídica portuguesa, repetidamente atribuído, sem o necessário rigor, ao Decreto-Lei 37748, de 1 de Fevereiro de 1950, se pode ver Mário Raposo, "Sobre o Contrato de Transporte de Mercadorias por Mar", in BMJ, n. 376, págs. 5 a 62.

(5) Cujo artigo 1. o define como sendo "aquele em que uma das partes (fretador) se obriga em relação à outra (afretador) a pôr à sua disposição um navio, ou parte dele, para fins de navegação marítima, mediante uma retribuição pecuniária denominada frete".

(6) O Decreto-Lei 191/87 revogou os artigos 541 a 562 do Código Comercial (cfr. artigo 49 do diploma de 1987).