0884/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se os pressupostos de facto em que assentou a decisão contenciosamente recorrida, para indeferir o licenciamento por violação do artº121º do RGEU e do artº63º, nº1, d), foram a área da construção, a sua altura total e volumetria, o facto de nesse despacho se referir a altura total da construção como cércea, o que não corresponde ao conceito de cércea, tal como definida previamente pela autoridade recorrente nas instruções publicitadas para preenchimento dos pedidos de licenciamento, não constitui erro no referido pressuposto de facto, se se provou que o que relevou na decisão foi, efectivamente, a altura total da construção.

II- Pelo que não é de anular o despacho, com esse fundamento.

Acordam, em conferência, os juízes do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE FAMALICÃO interpõe recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, que concedeu provimento ao recurso contencioso que A..., com os sinais dos autos, interpôs do despacho do ora recorrente, proferido em 06.02.2001, que lhe indeferiu o pedido de licenciamento de um projecto de restauro e ampliação de um anexo destinado a garagem e arrumos, sito no lugar de Magãe, freguesia da Portela, concelho de Vila Nova de Famalicão.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª Para efeitos do artigo 121º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), a “ cércea” deve ser considerada como equivalente a “ altura máxima da construção”, que tem como limite superior o ponto mais alto dessa construção.

2ª A construção dos autos tem a altura máxima de 6 metros.

3ª É esta altura que deve ser considerada para os efeitos daquele preceito legal.

4ª O despacho objecto de recurso na 1ª instância não enferma de erro sobre os pressupostos de facto, designadamente sobre a “cércea” a considerar para efeitos do mesmo preceito.

5ª Mesmo que tivesse havido esse erro, a prolação de novo acto em execução da sentença do Tribunal de Círculo seria na sua parte decisória de sentido idêntico ao do acto anulado.

6ª De acordo com o princípio do aproveitamento do acto administrativo, o acto recorrido na 1ª instância não podia ser anulado.

7ª A sentença recorrida violou o disposto no artigo 121º do RGEU e o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Contra-alegou a recorrida, concluindo, em suma, que é indiscutível ter havido erro sobre os pressupostos de facto na prolação do acto administrativo, gerador de anulabilidade e que não está demonstrado que esse erro foi irrelevante para a decisão, pelo que o acto deve ser anulado, conforme decidiu o Mmo. Juiz “a quo”.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido do provimento do recurso, pois «Salvo melhor opinião, é irrelevante, para este caso, saber por que forma se procede à medida da cércea.

O que importará ter em conta, a partir da fundamentação do acto contenciosamente impugnado, é que a autoridade recorrida entendeu que a volumetria da construção era excessiva relativamente à moradia, e que, para tal contribuía a sua área de 298m2, já que se trata de um anexo e não de um espaço complementar da mesma moradia, concluindo daí não contribuir tal construção para a dignificação e valorização estética da envolvente, antes sendo uma construção susceptível de comprometer pela localização, aparência e proporções o local, prejudicando a beleza da paisagem, contrariando o artº121º do RGEU.

Mantém-se, assim, de pé, matéria fáctica que constitui fundamento do indeferimento do pedido de licenciamento, à luz do artº121º.

Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a devolução dos autos ao TAC para se conhecer do vício que aí não chegou a ser apreciado.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

- Em 06.05.1999, a recorrente requereu junto dos serviços da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão licença para construção de um anexo destinado a arrumos.

Em 31.05.99, foi proferido despacho a deferir a sua pretensão.

Em 07.12.2000, a mesma recorrente veio requerer o licenciamento de uma ampliação do anexo.

Nessa mesma data foi elaborado um parecer no PA em que se referia que a recorrente estava a proceder à construção de um pavilhão em estrutura metálica sem que possuísse a respectiva licença de construção pelo que se propunha o embargo da obra.

Sobre tal parecer recaiu na mesma data um despacho a ordenar a notificação da requerente desse mesmo parecer e para legalização e ainda a ordenar o embargo da obra.

Foi feito o embargo da obra e levantado o respectivo auto de contra-ordenação.

Seguidamente m 04.01.2001, foi elaborado novo parecer com o seguinte teor:

“1. Em visita ao local verificou-se que a obra constante …e objecto de auto de embargo…mantém-se nas mesmas condições aquando do referido embargo. 2. A planta de implantação apresentada na instrução do processo não corresponde à realidade no que respeita aos afastamentos do limite do prédio e edificações vizinhas. 3. Este processo está em condições de tramitar para o GGU afim de ser analisado.”

Dá-se aqui inteiramente por reproduzido o teor de fls.14 e 15 o PA apenso, ficando a fazer parte integrante desta sentença.

Após o técnico da obra da recorrente se ter pronunciado quanto ao despacho que antecede veio a ser proferido novo despacho em 10.08.2001, que ordenou a notificação do parecer de 09.08.2001, cujo teor se dá aqui por reproduzido, ficando a fazer parte integrante desta sentença.

A recorrente nada disse quanto a este despacho.

Dá-se aqui integralmente por reproduzida a fotografia de fls.32 dos autos ficando a fazer parte integrante desta sentença.

III- O DIREITO

A decisão recorrida, conhecendo dos vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido pela ordem por que foram alegados (foram alegados, vício de forma: falta de audição da interessada e falta de fundamentação, vício de violação de lei: desrespeito do artº 127º do RGEU, desrespeito dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, erro nos pressupostos de facto e vício de desvio de poder), concluiu que improcediam o vício de falta de audiência prévia, o vício de fundamentação e o vício de violação do artº127º do RGEU e dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, mas procedia o vício de erro sobre os pressupostos de facto e julgou o recurso procedente e anulou o acto impugnado com esse fundamento. Não se conheceu, pois, na sentença recorrida, por prejudicado, do alegado vício de desvio de poder.

Segundo o Mmo. Juiz “a quo”, procede o vício de erro nos pressupostos de facto, porque « da análise do projecto e salvo erro em que possa incorrer, não resulta que a cércea seja de 6 metros, o que resulta de fls.26 do PA apenso é que a cércea é de 4,70m.

E de facto tal lapso, ou erro, pode ter sido determinante para a consideração da volumetria da obra no tocante à fundamentação do acto que e baseia essencialmente em aspectos estéticos e de enquadramento paisagístico. Não quer dizer que assim tenha sido, desde logo pelas várias fotografias do local juntas aos autos, mas fica-se na dúvida se de facto a consideração de tal valor possa ter sido ou não condicionante do despacho de indeferimento».

Discorda a autoridade recorrida, ora recorrente jurisdicional, de tal decisão, com dois fundamentos:

Primeiro, porque, a seu ver, a Câmara não errou ao considerar a cércea de 6 metros, e, portanto, o despacho contenciosamente recorrido não enferma de erro nos pressupostos de facto (Conclusões 1ª a 4ª das alegações de recurso).

Segundo, porque, mesmo que a cércea fosse de 4,70 metros, o referido erro não impunha decisão diferente da contenciosamente impugnada, face ao princípio do aproveitamento do acto (Conclusões 5ª a 6ª).

Vejamos:

O licenciamento aqui impugnado foi indeferido com a seguinte fundamentação, constante do parecer de fls.14 e 15 do processo instrutor:

«4. Após análise do projecto do anexo destinado a garagem e arrumos verifica-se que o mesmo não reúne condições de legalização, tanto pela área – 298m2, já que este não é um espaço complementar da moradia, como pela volumetria e cércea apresentada 6m, não contribuindo para a dignificação e valorização estética da envolvente, antes é uma construção susceptível de comprometer pela localização, aparência e proporções o local, prejudicando a beleza da paisagem, contrariando o artº121º do RGEU.

5. Pelo exposto, a pretensão deverá ser indeferida com base na alínea d) do ponto 1 do artº63º do DL 445/91, com a actual redacção».

Verifica-se, pois, que para concluir pelo prejuízo da beleza da paisagem, e, consequente violação dos citados preceitos legais, o despacho contenciosamente recorrido refere ter tido em consideração, além do mais, que a construção apresenta uma cércea de 6m.

Só que, como se vê do desenho representativo de cortes e alçados da construção, a fls.31 do PA e a própria autoridade recorrida reconhece, os 6m ali considerados correspondem à altura da construção até ao ponto mais alto do telhado, defendendo a autoridade recorrida que foi esse o conceito de cércea que utilizou para efeitos do artº121 do RGEU e não o conceito de cércea que, como bem observa a recorrente contenciosa, foi adoptado e publicitado pela autoridade recorrida no P.3.4 das instruções para preenchimento dos impressos destinados aos pedidos de licenciamento (cf. fls.1 a 5 do PA), onde se refere que « A cércea deve ser medida no ponto médio da fachada do edifício, voltada para a via de acesso principal, desde a linha de intersecção dessa fachada com o solo até ao limite superior da platibanda ou cornija», sendo com base nesse conceito que o autor do projecto indicou uma cércea de 4,70m.

Contudo, a apontada divergência de conceitos acaba por ser irrelevante, pois, como se provou, o que efectivamente relevou para a decisão contenciosamente recorrida, foi a altura máxima da construção, que é de 6 metros e não de 4,70m.

Quer dizer, os pressupostos de facto que influíram na decisão contenciosamente recorrida, foram a área da construção de 298m2, a altura total da mesma de 6 metros e a volumetria que é, afinal, o resultado daquelas duas.

Mas, assim sendo, embora o conceito de cércea utilizado no despacho contenciosamente recorrido, quando ali se alude a uma «cércea apresentada de 6m», não corresponda ao conceito de cércea, tal como definida pela própria autoridade recorrente nas referidas instruções, tal em nada influiu naquela decisão, pois não restam dúvidas que o pressuposto de facto em que a mesma assentou, foi a altura máxima da construção, que é, efectivamente, de 6m e não de 4,70m.

Pelo que se não verifica o apontado erro no referido pressuposto de facto e, assim sendo, a sentença recorrida, na parte em que anulou o acto com fundamento no referido vício, não se pode manter.

Quanto à apreciação feita na sentença recorrida dos restantes vícios, porque a recorrente contenciosa, ora recorrida jurisdicional, a não impugnou nas contra-alegações de recurso, transitou em julgado.

Resta, pois, ao Mmo. Juiz conhecer agora do vício de desvio de poder, invocado também na petição de recurso contencioso e de que não conheceu, por prejudicado, face à anulação do acto.

IV- DECISÃO

Termos em que, acordam os juízes deste Tribunal, em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a decisão recorrida na parte em que anulou o acto, com fundamento em erro nos pressupostos de facto e ordenar a baixa ao Tribunal a quo, para os efeitos supra apontados.

Custas pela recorrida jurisdicional, por ter contra-alegado, fixando a taxa de justiça em € 250 e Procuradoria em €125.

Lisboa, 01 de Junho de 2004

Fernanda Xavier - Relator – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira