IIIO DIREITO
A decisão recorrida, conhecendo dos vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido pela ordem por que foram alegados (foram alegados, vício de forma: falta de audição da interessada e falta de fundamentação, vício de violação de lei: desrespeito do artº 127º do RGEU, desrespeito dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, erro nos pressupostos de facto e vício de desvio de poder), concluiu que improcediam o vício de falta de audiência prévia, o vício de fundamentação e o vício de violação do artº127º do RGEU e dos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, mas procedia o vício de erro sobre os pressupostos de facto e julgou o recurso procedente e anulou o acto impugnado com esse fundamento. Não se conheceu, pois, na sentença recorrida, por prejudicado, do alegado vício de desvio de poder.
Segundo o Mmo. Juiz “a quo”, procede o vício de erro nos pressupostos de facto, porque « da análise do projecto e salvo erro em que possa incorrer, não resulta que a cércea seja de 6 metros, o que resulta de fls.26 do PA apenso é que a cércea é de 4,70m.
E de facto tal lapso, ou erro, pode ter sido determinante para a consideração da volumetria da obra no tocante à fundamentação do acto que e baseia essencialmente em aspectos estéticos e de enquadramento paisagístico. Não quer dizer que assim tenha sido, desde logo pelas várias fotografias do local juntas aos autos, mas fica-se na dúvida se de facto a consideração de tal valor possa ter sido ou não condicionante do despacho de indeferimento».
Discorda a autoridade recorrida, ora recorrente jurisdicional, de tal decisão, com dois fundamentos:
Primeiro, porque, a seu ver, a Câmara não errou ao considerar a cércea de 6 metros, e, portanto, o despacho contenciosamente recorrido não enferma de erro nos pressupostos de facto (Conclusões 1ª a 4ª das alegações de recurso).
Segundo, porque, mesmo que a cércea fosse de 4,70 metros, o referido erro não impunha decisão diferente da contenciosamente impugnada, face ao princípio do aproveitamento do acto (Conclusões 5ª a 6ª).
Vejamos:
O licenciamento aqui impugnado foi indeferido com a seguinte fundamentação, constante do parecer de fls.14 e 15 do processo instrutor:
- «4.Após análise do projecto do anexo destinado a garagem e arrumos verifica-se que o mesmo não reúne condições de legalização, tanto pela área – 298m2, já que este não é um espaço complementar da moradia, como pela volumetria e cércea apresentada 6m, não contribuindo para a dignificação e valorização estética da envolvente, antes é uma construção susceptível de comprometer pela localização, aparência e proporções o local, prejudicando a beleza da paisagem, contrariando o artº121º do RGEU.
- 5.Pelo exposto, a pretensão deverá ser indeferida com base na alínea d) do ponto 1 do artº63º do DL 445/91, com a actual redacção».
Verifica-se, pois, que para concluir pelo prejuízo da beleza da paisagem, e, consequente violação dos citados preceitos legais, o despacho contenciosamente recorrido refere ter tido em consideração, além do mais, que a construção apresenta uma cércea de 6m.
Só que, como se vê do desenho representativo de cortes e alçados da construção, a fls.31 do PA e a própria autoridade recorrida reconhece, os 6m ali considerados correspondem à altura da construção até ao ponto mais alto do telhado, defendendo a autoridade recorrida que foi esse o conceito de cércea que utilizou para efeitos do artº121 do RGEU e não o conceito de cércea que, como bem observa a recorrente contenciosa, foi adoptado e publicitado pela autoridade recorrida no P.3.4 das instruções para preenchimento dos impressos destinados aos pedidos de licenciamento (cf. fls.1 a 5 do PA), onde se refere que « A cércea deve ser medida no ponto médio da fachada do edifício, voltada para a via de acesso principal, desde a linha de intersecção dessa fachada com o solo até ao limite superior da platibanda ou cornija», sendo com base nesse conceito que o autor do projecto indicou uma cércea de 4,70m.
Contudo, a apontada divergência de conceitos acaba por ser irrelevante, pois, como se provou, o que efectivamente relevou para a decisão contenciosamente recorrida, foi a altura máxima da construção, que é de 6 metros e não de 4,70m.
Quer dizer, os pressupostos de facto que influíram na decisão contenciosamente recorrida, foram a área da construção de 298m2, a altura total da mesma de 6 metros e a volumetria que é, afinal, o resultado daquelas duas.
Mas, assim sendo, embora o conceito de cércea utilizado no despacho contenciosamente recorrido, quando ali se alude a uma «cércea apresentada de 6m», não corresponda ao conceito de cércea, tal como definida pela própria autoridade recorrente nas referidas instruções, tal em nada influiu naquela decisão, pois não restam dúvidas que o pressuposto de facto em que a mesma assentou, foi a altura máxima da construção, que é, efectivamente, de 6m e não de 4,70m.
Pelo que se não verifica o apontado erro no referido pressuposto de facto e, assim sendo, a sentença recorrida, na parte em que anulou o acto com fundamento no referido vício, não se pode manter.
Quanto à apreciação feita na sentença recorrida dos restantes vícios, porque a recorrente contenciosa, ora recorrida jurisdicional, a não impugnou nas contra-alegações de recurso, transitou em julgado.
Resta, pois, ao Mmo. Juiz conhecer agora do vício de desvio de poder, invocado também na petição de recurso contencioso e de que não conheceu, por prejudicado, face à anulação do acto.
