IIFUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
- 1.A presente providência cautelar visa a suspensão de eficácia do despacho do Delegado Regional do IEFP, IP, datado de 03.12.09, que indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão do Director do Instituto de Emprego e Formação Profissional, I.P., que determinou a resolução do contrato de concessão de incentivos financeiros oportunamente celebrado com a requerente, a conversão do subsidio não reembolsável em reembolsável, o vencimento imediato da divida de € 23.650,66 e a sua consequente devolução acrescida de juros legais, conforme emerge do respectivo requerimento inicial de fls. 4 a 9 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 2.A requerente foi notificada do despacho referido em 1, no dia 6 de Fevereiro de 2009, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados e, bem assim, emerge dos documentos que integram fls. 70 a 78 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 3.A requerente interpôs recurso hierárquico do despacho referido em 1, no dia 12 de Março de 2010, conforme emerge de fls. 53 a 67 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 4.A requerida recepcionou o apontado recurso hierárquico no dia 13 de Março de 2010, conforme emerge da análise de fls. 128 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 5.No dia 3 de Dezembro de 2009, a requerida, por despacho do Delegado Regional, indeferiu o recurso hierárquico referido em 3, conforme emerge de fls. 38 do PA apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 6.A requerente tomou conhecimento do aludido indeferimento no dia 14 de Dezembro de 2008, conforme emerge da análise de fls. 129 e 130 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
- 7.A acção principal de que depende a presente acção deu entrada neste Tribunal no dia 23 de Março de 2010, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial.
Nos termos do previsto no art.º 712.º n.º 1, al. a) do Cód. Proc. Civil, ex vi, art.º 140.º do CPTA, atenta a documentação junta aos autos, a análise do PA, bem como os factos constantes do articulado de pronúncia do IEFP -IP, no seguimento da resposta da recorrente à contestação, de fls. 76 a 79 da AAE - a que estes autos cautelares se encontram apensos - para a decisão a proferir, importa ainda elencar os seguintes factos:
- 8.Durante os meses de Fevereiro e Abril de 2009, ocorreram duas reuniões no Centro de Emprego do Porto Ocidental com a recorrente e a sua mandatária.
- 9.Em 9/4/2009, o Centro de Emprego enviou um e-mail para a advogada da recorrente indicando um hipotético cenário de incumprimento justificado.
- 10.Dão-se aqui por reproduzidos os documentos juntos a fls. 228 a 245 - Declarações de Rendimentos - IRC- Mod. 22 - de 2004 a 2009 - da empresa "S…, L.da" e fls. 246 a 271 - declarações de Rendimentos - IRS - Mod. 3 de 2005 a 2009 da recorrente e marido A….
- 11.O agregado familiar da recorrente é composto por si, pelo marido - que se encontra desempregado desde 20/6/2008 e por dois filhos, ambos estudantes, nascidos a 16/1/1992 e 23/9/1996.
- 2.MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice”, fazendo-se uma análise crítica da sentença do tribunal a quo, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, das conclusões das alegações
Ora as questões que objectivam o dissídio emergente da posição das partes podem elencar-se nos seguintes pontos:
--- verifica-se ou não a caducidade do direito de acção;
--- na negativa, verificam-se os pressupostos/requisitos para se deferir a providência --- constantes do art.º 120.º, ns.1, al. b) e 2 do CPTA, e em consequência o provimento do recurso, como defende a recorrente.
Quanto à 1.ª questão - caducidade do direito de acção - AAE 827/10, instaurada em 23/3/2010.
A decisão recorrida justificou a decisão no facto de se verificar caducidade do direito de acção – factualidade que obstava ao conhecimento de mérito na pretensão formulada no processo principal – com base no manifesto decurso do prazo de 90 dias, contados desde o primeiro dia útil seguinte ao da notificação do acto (9/2/2009) até à instauração da AAE (23/3/2010), descontado o tempo decorrido entre a apresentação do recurso hierárquico (13/3/2009) até ao 1.º dia útil seguinte à data da sua notificação (15/12/2009) e o tempo de férias judiciais de Natal-Ano Novo de 2009 (21/12 a 3/1/2010), sendo certo que esta contagem de prazo, analisada sem mais, não merece censura.
Insurge-se agora (no âmbito deste recurso) a recorrente contra esta decisão judicial, por duas vias diferentes, a saber:
-- pela nulidade do acto suspendendo, atentas as invalidades que lhe assaca; e, por outro lado,
-- por via da subsunção da factualidade à norma do art.º 58.º, n.º 4 do CPTA.
No que concerne à agora suscitada nulidade do acto impugnado, carece de razão a recorrente, pois que qualquer uma das invalidades suscitadas na pi da AAE --- seja o incumprimento justificado do contrato de concessão de ajuda obtido - al. e) do n.º 1 da cláusula 9.ª do Contrato Concessão de Incentivos Financeiros (CCIF), seja a violação dos princípios da proporcionalidade, da prossecução do interesse público e da colaboração da Administração - arts. 4.º, 5.º e 7.º do CPA e 266.º da CRP --, quer as agora suscitadas, tais como, o direito ao trabalho, direito à segurança no emprego - arts. 53.º e 58.º da CRP, atentos os factos em análise, não são susceptíveis de afectar o núcleo essencial desses direitos, única situação eventualmente subsumível à nulidade do acto que os viole --- pelo que não importam a declaração de nulidade, mas apenas, a verificarem-se, a anulabilidade do acto suspendendo.
Já quanto à aplicação ao caso concreto do disposto no art.º 58.º, n.º4, al. a) do CPTA, cremos assistir razão à recorrente.
Assim, pese embora a decisão de conversão do subsídio no montante global de € 23,650,56 atribuído sob a forma de subsídio não reembolsável em reembolsável, vencimento imediato desse montante e a consequente devolução das importâncias concedidas acrescidas de juros legais, o certo é que, como a própria entidade administrativa admite, teve reuniões com a recorrente e sua mandatária com vista a obter-se a melhor solução para o problema existente.
Se bem se compreende que de tais reuniões não tenha resultado qualquer compromisso formal por parte do IEFP-IP em revogar a decisão de devolução das quantias concedidas, tais diligências, nomeada e especificamente o envio de um e-mail, em 9/4/2009, para a advogada da recorrente indicando um hipotético cenário de incumprimento justificado, sempre poderiam induzir a recorrente na resolução do litígio que não passasse pela devolução, pelos menos total, das importâncias concedidas a título de ajuda. O que bem se compreendia, sendo certo que dos autos se evidencia que a razão do incumprimento dos contratados níveis de emprego - 2 pessoas - derivou exclusivamente do afastamento, porventura injustificado, da outra sócia da recorrente, acrescendo que o IEFP apenas admitia - como consta expressamente da informação que foi absorvida pela decisão impugnada - a manutenção da ajuda se a quota da outra sócia fosse cedida a outra pessoa nas mesmas condições (isto é, em situação de desemprego e inscrito no Centro de Emprego) ou à própria recorrente, o que de todo foi inviabilizado pela obstinação da outra sócia em ceder a sua quota, o que, aliás, importou que a recorrente tivesse instaurado o competente processo judicial no Tribunal de Comércio, sendo que de todas estas diligências foi dado conhecimento ao IEFP, como o PA bem documenta.
Aliás, na informação constante do PA de fls. 48 a 51, de 12/5/2009, antes da decisão de indeferimento do recurso hierárquico, é concretamente admitida a possibilidade de se alterar a decisão, perante um cenário de incumprimento injustificado das obrigações, devidamente justificado.
Deste modo, analisados os factos, ainda que de forma perfunctória, como é apanágio de um procedimento cautelar --- sendo que apenas no processo principal cumprirá analisar ao pormenor todos os argumentos, se necessário com produção de prova --- temos que a situação fáctica em concreto poderá ser subsumida á norma da al. a) do n.º 4 do art.º 58.º do CPTA, pelo que temos de considerar, para efeitos cautelares, que não se verifica a decidida circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da providência - a caducidade do direito de acção principal.
Deste modo, impõe-se a revogação da sentença cautelar, sendo que, nos termos do disposto no art.º 149.º do CPTA, cumpre agora analisar os requisitos previstos no art.º 120.º do CPTA.
Dispõe este normativo do CPTA, sob a epígrafe “Critérios de decisão”:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
- a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
- b)Quando estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.
- c)…
2. Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
...” .
Reafirmando o que já consta à exaustão nos mais diversos acórdãos dos tribunais superiores, as providências cautelares conservatórias, tal como o adjectivo sugere, visam acautelar o efeito útil da acção principal, assegurando a permanência da situação existente aquando da ocorrência do litígio a dirimir na acção principal. Estas providências, conservatórias, têm como finalidade manter o status quo, perante a ameaça de um dano irreversível, destinando-se a manter inalterada a situação que preexiste à acção, acautelando tal situação, de facto ou de direito, evitando alterações prejudiciais.
O efeito conservatório deste tipo de providência cautelar, em caso de deferimento do pedido, pode ser apontado como paradigma nas providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos.
Como se refere no Ac. do TCA Norte, de 11/1/2007, in Proc. 00096/06, que, data vénia, aqui transcrevemos “ … a medida cautelar, seja conservatória ou antecipatória, está umbilicalmente ligada ao respectivo processo principal, proposto ou a propor, de cuja interposição e probabilidade de êxito dependem a sua vigência e procedência.
É nesse processo principal que a pretensão do interessado irá ser analisada e decidida com a necessária profundidade, tratando-se, em sede cautelar, de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida, mediante a adopção de medidas urgentes baseadas, necessariamente, numa apreciação sumária do caso.
Impõe-se, pois, ao julgador de um processo cautelar em que é pedida uma providência conservatória, que proceda a uma apreciação sucinta e sumária dos vícios apontados pela requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar, com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, e que apure, sumariamente, se há fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses em causa, sob pena de o processo cautelar correr o risco de se transformar, na prática, no processo principal, com as previsíveis e nefastas consequências para o funcionamento do tribunal, para a aplicação da justiça, e para a própria tutela dos direitos e interesses dos particulares e da Administração Pública.
Não compete ao julgador cautelar, portanto, estar a apurar em profundidade se os vícios imputados ao acto recorrido ocorrem ou não. Tem é de apreciar se eles são ostensivos, evidentes - nas palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha [referindo-se à alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA] os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; ver, ainda Fernanda Maças, “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate universitário, volume I, página 462; ver AC STA de 16.03.2006, Rº0141/06 e AC TCAN de 11.05.2006, Rº910/05.9BEPRT”.
Neste processo cautelar não há que esmiuçar a argumentação jurídica invocada em prol da ocorrência ou não da(s) ilegalidade(s) do(s) despacho(s) suspendendo(s). Não é seu objectivo tornar evidente, mediante demonstração, ilegalidades que prima facie não o sejam.
Antes se trata de averiguar se há ilegalidades graves e evidentes, ou a ocorrência de fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, que justifique, e até imponha, a suspensão dos efeitos do acto administrativo em nome da preservação do efeito útil que a recorrente pretende obter com a acção principal.
Porque a recorrente na pi nem sequer possibilita a aplicação da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do normativo transcrito, importa apenas avaliar da verificação das condições cumulativas previstas nos ns. 1, al. b) e 2 do art.º 120.º do CPTA.
Estas, como condições de procedência do procedimento cautelar conservatório, podem assim sintetizar-se :
- a)A duas condições positivas de decretamento:
- -“periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, - “fumus non malus iuris” (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; e ainda,
- b)A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Quanto ao periculum in mora.
De acordo com as palavras do legislador, o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença não se torne numa decisão puramente platónica).
Nessa medida, o requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Nas palavras de M. Aroso de Almeida, se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120.º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.
Para ajuizar a situação concreta, o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. *
Ora, no caso concreto dos autos, entendemos que se verifica este requisito – periculum in mora.
Assim, diga-se, desde já, que pese embora a entidade recorrida vir agora dizer que não resulta demonstrado que a execução do acto importe o encerramento do estabelecimento comercial de engomadoria, criado com a ajuda do IEFP, o certo é que na Informação técnica de fls. 48 a 51 do PA, de 12/5/2009, analisada toda a factualidade, se refere que "Após as reuniões efectuadas com a promotora M…, relevam os factos de a entidade continuar a laborar e o grande empenho da promotora na continuação do negócio. A exigência da devolução da totalidade da dívida acarretará inevitavelmente o encerramento definitivo do estabelecimento e a consequente perda do único posto de trabalho existente".
Ora, analisados os documentos juntos aos autos, nomeadamente as Declarações de Rendimentos de IRC da empresa - onde se evidencia a existência continuada de prejuízos de exercício - e as declarações de IRS da recorrente e marido - donde resultam os seus parcos rendimentos do trabalho (cerca de 2.300,00€ a 2700,00€ anuais, por parte da recorrente, sendo que em 2008 o marido poucos rendimentos obteve (1030,00€ anuais) e em 2009 não obteve mesmo quaisquer rendimentos, o que confirma a informação constante de fls. 22 dos autos, onde se refere que se encontra em situação de desemprego desde 20/6/2008, é evidente que a devolução da quantia de €23.650,56 importaria necessariamente o encerramento da empresa, a situação de desemprego da recorrente, a acumular com a do marido, o que, sem quaisquer dúvidas importaria a verificação de uma situação de periculum in mora.
Concluímos, assim, pela verificação deste requisito.
Quanto ao “fumus non malus iuris” da parte final da al. b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA – que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Ora, quando seja necessária uma análise exaustiva face à matéria em causa, o que não é compatível com um processo cautelar, não podemos dizer que seja manifesta a falta de fundamento da acção principal.
Nestas situações, é suficiente que, de acordo com as razões da pretensão apresentada pelo requerente cautelar, seja possível criar uma dúvida legítima sobre a ilegalidade do acto, o que acaba por acontecer no caso sub judice.
Como refere José Carlos V. Andrade, in “A justiça Administrativa” - Lições, 5ª-. ed., pág. 311, "(...) a lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade para fundar a concessão de uma providência conservatória, (...). "
Ora só com a presença de todos os elementos de facto e analisada toda a base legal se pode concluir pela validade ou invalidade das ilegalidades imputadas ao acto questionado, análise que, como vimos, não é compatível com o conhecimento inerente a uma providência cautelar; antes essa análise e conhecimento deverá ser efectivada apenas no processo principal.
Mesmo assim, no caso concreto dos autos, analisado o requerimento inicial, verificamos que as invalidades suscitadas, já acima referidas, aliadas á possibilidade da situação fáctica se pode enquadrar como de incumprimento justificado - que, como vimos, em tempos, o IEFP admitiu -, o que importaria a revogação, pelo menos parcial, do acto suspendendo, temos que também se mostra preenchido este requisito.
Quanto ao requisito, previsto no n.º 2 do art.º 120.º do CPTA - ponderação de interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Como se refere no Ac. deste TCA, de 1/7/2010, Proc. 951/08 " Na verdade, no caso de se perfilar, como aqui, a concessão da providência cautelar conservatória ao abrigo da alínea b) do artigo 120º do CPTA, o tribunal deverá recusar a mesma sempre que, devidamente ponderados os interesses públicos e [ou] privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [artigo 120º nº2 do CPTA - ver, a propósito, Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 4ª edição, página 306, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 10ª edição, página 356 a 359].
Exige-se ao julgador cautelar que balize a concreta situação pela ponderação dos interesses públicos e [ou] privados em presença: quando os danos que provavelmente resultam da concessão da providência cautelar se mostram superiores aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, a providência deverá ser recusada; mas quando a superioridade dos danos resultantes da sua concessão puder ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências, deverá ser concedida, embora acompanhada dessa ou dessas outras com finalidade lenitiva.
Temos, pois, que os interesses públicos e privados em presença constituem, além do mais, critério de selecção dos danos a ter em conta na avaliação exigida pelo legislador, isto é, devem ser avaliados apenas os danos prováveis àqueles interesses.
Subjaz a esta ponderação um objectivo de proporcionalidade e de equilíbrio que deverá ser procurado entre todos os interesses em jogo, públicos e privados, colocados, pelo menos à partida, num plano de paridade, o que significa que não há uma preferência legal apriorística pelo interesse público que está associado à manutenção do status quo resultante da prolação do acto administrativo em causa [a exigência deste juízo de ponderação representa um dos mais salientes momentos de ruptura com o regime vertido na LPTA, ou, pelo menos, da interpretação e aplicação que dele vinha sendo feita]".
No caso dos autos, também a ponderação de interesses importa que se decida em favor da recorrente.
Na verdade, nesta parte, pese embora a recorrente não fazer referência a este requisito, entendemos que as razões aduzidas pelo IEFP-IP para suportar a superioridade na ponderação do interesse público não são suficientes para justificar essa tese.
Assim, quer se queira quer não, o que está essencialmente em causa é um interesse meramente patrimonial - devolução imediata da quantia de €23.650,56 - que não uma alegada imagem do IEFP-IP que, com a suspensão, seria descredibilizada, perdendo a sua dignidade, prestígio, características de honestidade, probidade e transparência; com a suspensão criar-se-ia um clima de intranquilidade, desconfiança e suspeição e criaria uma ideia de permissividade e indulgência face a situações que não respeitariam as condições legais e contratualmente acordadas.
O que está verdadeiramente em causa é apenas a devolução imediata de uma pequena quantia ao IEFP-IP (€23.650, 65), enorme para a empresa e sua promotora, essencialmente por factos de que não é pessoalmente responsável, ainda que essa responsabilidade lhe advenha por via da responsabilidade solidária com a empresa - cláusula 10.ª do Contrato de Concessão de Incentivos Financeiros.
Deste modo, entendemos que preponderam os interesses privados, em detrimento dos interesses públicos.
