Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
B…………, SA. (que sucedeu a A……………, SA), inconformada, interpôs recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (TAF de Mirandela), datada de 30 de Março de 2015, que julgou improcedente a impugnação deduzida contra a liquidação da taxa de ocupação do subsolo efectuada pelo MUNICÍPIO DE ALFÂNDEGA DA FÉ, no valor de € 232.256,70.
Alegou, tendo apresentado conclusões, como se segue:
1ºVeio o Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, concluir que não assiste razão à ora Impugnante, pois a Recorrente tem carácter empresarial e não comprovou a isenção da taxa.
2ºOra prevê e estipula o Decreto Lei 379/93, de 5 de Novembro que a concessão confere ao seu titular o exclusivo da exploração do serviço concessionado, para os fins e com os limites consignados, no respectivo contrato, assim como, A DISPONIBILIDADE DE TODOS OS BENS INDISPENSÁVEIS À EXPLORAÇÃO E O DIREITO DE UTILIZAR AS VIAS PÚBLICAS E PRIVADAS NOS TERMOS DA LEI INCLUINDO O RESPECTIVO SUBSOLO NO ÂMBITO E PARA OS FINS DA CONCESSÃO. – Cfr. artigo 11º do Decreto Lei 379/93 de 5 de Novembro.
3ºO Meritíssimo Juiz a quo com o devido respeito, erradamente conclui que o direito de utilização nos termos da lei, do subsolo implica o pagamento das taxas que sejam devidas.
4ºSendo que o Regulamento de Taxa e Licenças do Município prevê o pagamento de uma taxa pela ocupação do espaço subterrâneo da via pública – tubos subterrâneos, condutas, cabos condutores e semelhantes, incluindo cabos de eletricidade, telefónicos e de gás.
5ºTrata-se de uma taxa a cobrar pelo uso do subsolo, conforme, também, consta da Lei das Finanças Locais.
6°No entanto, tal cobrança diz respeito ao uso «privativo ou especial» da coisa, o que não é o caso, pois para além de estar em causa a prestação de um serviço de utilidade pública também está em causa uma concessão a uma empresa que é participada pela Câmara Municipal de Alfândega da Fé.
7ºTrata-se, pois, de um uso público de um bem que também é público para a prestação de um serviço que é público e que não perde essa natureza por ser prestado por uma entidade privada.
8ºAlém do mais, a participação dos municípios no capital da concessionária pode explicar-se pelo dever que as autarquias têm e que consta do artigo 81º alínea a) da Constituição da República Portuguesa, enquanto pessoas colectivas estaduais, de promover o bem estar das populações, em especial no que respeita ao abastecimento de água.
9ºAcresce que, o sistema multimunicipal de abastecimento é criado pelo Decreto-Lei nº 270-A/2001 de 6 de Outubro e tendo em conta o regime que consta dos Decretos-Leis n.os 379/93 de 5 de Novembro, 319/94 de 24 de Dezembro e 162/96 de 4 de Setembro que se referem ao acesso de entidades de capitais privados à exploração de sistemas multimunicipais por capitais privados ao abrigo da competência legislativa de que o Governo dispõe nos termos dos artigos 198º/1, alínea a) e do artigo 81º alínea a) da CRP.
10ºOu seja, é o próprio Governo que, reconhecendo as necessidades e dificuldades inerentes ao abastecimento de água naquela região, conforme consta logo do preâmbulo do decreto-Lei nº 270-A/2001 de 6 de Outubro, que aprova este sistema multimunicipal que pode ser a única solução para o problema de abastecimento na região e que os municípios em causa dificilmente poderiam resolver sem colaboração de capitais privados que, por sua vez, talvez, também, não consigam explorar este sector sem a colaboração dos municípios benificiários e seus acionistas.
11ºOra, o que está em causa é um serviço público que o estado concessionou, para cujo cumprimento é necessária a ocupação do domínio público e sem o qual não podem prosseguir-se os objectivos de utilidade pública e colectiva subjacentes à concessão, pelo que, deve aqui aplicar-se a isenção que consta do Regulamento do Município;
12ºe, caso assim, não se entendesse aplicar-se-á a isenção prevista no artigo 12º, número 1, Lei das Finanças Locais (Lei nº 2/2007, de 15 de Janeiro) pois trata-se de um concessionário de um serviço público que é participado por entidades públicas e que exercem poderes que são do Estado e, além disso, a Câmara Municipal de Alfândega da Fé, também é acionista, entre muitos outros municípios, pelo que os fins estatutários do concessionário não são de todo alheios aos municípios seus acionistas que, de resto, até são acionistas fundadores, nos termos do artigo 5º/2 do Decreto-Lei nº 270-A/2001.
13ºE mais, 51% do seu capital social com direito a voto será sempre detido por entes públicos, nos termos do artigo 5º nº 3 do mesmo Decreto-Lei e também nos termos do artigo 6º dos Estatutos da A…………., o que expressa bem a natureza dos interesses envolvidos e justificando-se a já referida isenção que consta do artigo 12º da Lei das Finanças Locais.
14ºPor isso, a prestação deste serviço não pode ser comparada nomeadamente com os serviços prestados pelos CTT ou com o fornecimento de gás, conforme a decisão ora em crise pretende.
15ºTrata-se de um interesse que é sobretudo público e que, nesse sentido, beneficia da referida isenção, pois o que está em causa não é uma concessão qualquer, mas um concessionário que prossegue um serviço público e que, por isso, deve beneficiar de um tratamento diferente, por exemplo, dos concessionários que não sejam de serviços públicos,
16°e consentir num tratamento igual seria consentir numa violação do princípio de igualdade que também consiste em tratar de modo diferente o que é diferente.
17ºA participação dos municípios na referida empresa concessionária não é mais que a promoção do bem estar económico e social, previsto constitucionalmente no artigo 81º, alínea a) da Constituição da República Portuguesa, sobretudo tendo em conta as dificuldades de abastecimento subjacentes não só ao contrato de concessão como à participação dos referidos municípios e que, a não existir qualquer interesse público não estariam, também eles, entre os acionistas do concessionário.
18°Por isso, não se trata de um interesse comercial de onde os municípios (que detêm 25,45% do capital social das A…………, nos termos do artigo 5º/1 do Decreto-Lei nº 270-A/2001) e outras entidades públicas que deverão, no total deter 51% do capital da sociedade (nos termos dos artigos 5º nº 3, do Decreto-Lei nº 270-A/2001 e 6º/1 dos Estatutos da concessionária), não retirem qualquer utilidade (pública) nem qualquer lucro do ponto de vista comercial.
19ºTrata-se, por um lado, de promover e facilitar a prestação do serviço público através de um ente privado, mas em que o próprio poder público não deixa de reconhecer a sua importância e, por isso não se abstém de intervir.
20°Também e, de qualquer modo, “Há abuso de direito se alguém exercer o direito em contradição com uma sua conduta anterior em que fundadamente a outra parte tenha confiado” (Vaz Serra, RLJ, 111º, pag. 96), conduta que, se traduz, num venire contra factum proprium, ou seja, numa conduta anterior do seu titular, que objectivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido (Ac. RC de 1/7/77, CJ, 1977, 4º, pag. 800).
21ºTanto mais, que a todos os comportamentos jurídicos deve presidir um princípio de confiança que, levando à expectativa de certa conduta futura, implica uma auto vinculação, tutelada na nossa lei com medidas de imputação de danos ou riscos deles, constituindo a proibição de “venire contra factum proprium” uma das manifestações mais evidentes do abuso de direito que leva a um investimento de boa fé irreversível nessa confiança.
22ºE o relevo que a boa fé assume no nosso sistema jurídico, como consequência, a relevância da confiança razoavelmente criada.
23ºEntão, a falta de tutela da confiança criada prejudicou a ora Recorrente, não sendo razoável nem justo fazê-la suportar uma situação contrária a esse pressuposto criado.
24ºNeste campo de verificação de requisitos sempre existe, no campo da boa fé e dos bons costumes, algo que impõe aos indivíduos a obrigação de assumir comportamentos coerentes.
25ºPelo exposto, e estando em causa um município que tem a pretensão de cobrar uma taxa a uma empresa da qual é acionista e, por isso, não faz sentido que um poder público cobre uma taxa pela sua própria utilização do subsolo também no exercido de poderes públicos e na promoção de interesses públicos, ou seja, agindo contra a sua própria conduta numa situação típica de venire contra factum próprio.
26ºRepita-se: o Decreto-lei n° 379/93, de 5 de Novembro, consagra o regime legal da gestão e exploração de sistemas que tenham por objecto as atividades de captação tratamento e distribuição de água para consumo público, de recolha, tratamento e rejeição de efluentes e de recolha tratamento de resíduos sólidos.
27ºOra nos termos e para os efeitos do artigo 7.° do Decreto-lei 379/93, de 5 de Novembro, a propriedade dos bens integrados nos sistemas municipais revertem para os respectivos municípios no termo da concessão. Não podemos, pois, olvidar que todas as infraestruturas a final da concessão reverterão para os respectivos Municípios.
28ºPelo que, mais uma vez não se compreende a que título o Município pretende cobrar taxas à concessionária, quando a mesma se encontra a gerir e a explorar um bem que será seu.
29ºPelo que, também aqui, a decisão ora em crise padece de erro.
30ºE, caso assim, não se entendesse aplicar-se-á a isenção prevista no artigo 12º, número 1, Lei das Finanças Locais (Lei nº 2/2007, de 15 de Janeiro) pois trata-se de um concessionário de um serviço público que é participado por entidades públicas e que exercem poderes que são do Estado e, além disso, a Câmara Municipal de Alfândega da Fé, também é acionista, entre muitos outros municípios, pelo que os fins estatutários do concessionário não são de todo alheios aos municípios seus acionistas que, de resto, até são acionistas fundadores, nos termos do artigo 5º/2 do decreto-Lei nº 270-A/2001.
31ºE mais, 51% do seu capital social com direito a voto será sempre detido por entes públicos, nos termos do artigo 5º nº 3 do mesmo Decreto-Lei e também nos termos do artigo 6º dos Estatutos da A……………, o que expressa bem a natureza dos interesses envolvidos e justificando-se a já referida isenção que consta do artigo 12º da Lei das Finanças Locais.
32ºPor isso, a prestação deste serviço não pode ser comparada nomeadamente com os serviços prestados pelos CTT ou com o fornecimento de gás, conforme a sentença ora em crise pretende.
33ºTrata-se de um interesse que, mais que comercial, é sobretudo público e que, nesse sentido, beneficia da referida isenção, pois o que está em causa não é uma concessão qualquer, mas um concessionário que prossegue um serviço público e que, por isso, deve beneficiar de um tratamento diferente, por exemplo, dos concessionários que não sejam de serviços públicos, e consentir num tratamento igual seria consentir numa violação do princípio de igualdade que também consiste em tratar de modo diferente o que é diferente.
34ºNão obstante, ainda que assim não se entendesse, e tratando-se de matéria controvertida, a mesma deveria ser provada em sede de Audiência de Julgamento.
35ºNo entanto, no caso sub judice, todas as questões foram decididas sem audiência prévia ou julgamento.
36ºAssim, deveria ter sido convocada Audiência Prévia,
37ºO que não aconteceu.
38ºOra, assim sendo, estamos perante uma violação do princípio do contraditório, vertido no artigo 3º do CPC mais concretamente no seu nº 3, que estipula que: “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas e pronunciarem”.
39ºVeja-se nesse sentido o Ac. do STJ de 09-05-2012 “O art.° 3, nº 3 do CPC, que proíbe as decisões surpresa visa impedir que o juiz decida questões de direito ou de facto sem que as partes tenham a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.
40ºA inobservância desta formalidade processual corresponde a uma verdadeira violação do princípio do contraditório, pelo que, deverá, salvo melhor opinião, acarretar a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 195º do CPC, na medida em que tal omissão influi no exame e na decisão da causa.
41ºNão obstante, ainda que assim não se entendesse, e tratando-se de matéria controvertida, a mesma deveria ser provada em sede de Audiência de Julgamento.
Nestes termos e nos mais de Direito e com o douto suprimento de V. Exas., Venerandos Juízes, deve ser dado provimento ao recurso interposto pela Recorrente e como consequência revogada a Douta Sentença, de acordo com as conclusões anteriores, mais se determinando a baixa do processo para sua decisão quanto ao fundo, assim se fazendo a acostumada JUSTIÇA!
Contra-alegou o recorrido tendo concluído:
1ºDe forma abreviada dir-se-á que com a apresentação do presente recurso, aspira a A…………., S.A, tentar fundamentar a sua pretensão de isenção de taxa pela ocupação do subsolo do domínio público Municipal, alegando para isso diversos motivos, os quais iremos de seguida analisar.
2°No que respeita ao Regulamento de Taxas do Recorrido, o mesmo é bem explícito no seu art.° 25, ao definir concretamente que a ocupação do domínio público e ou privado do Município com equipamentos de concessionários de serviço públicos ou outros, está sujeita ao pagamento de uma taxa. Assim, não se vislumbra o que pretende a recorrente quando alega que a cobrança da taxa é relativa ao uso «privativo ou especial», da coisa.
3ºTanto mais que, estando em causa a ocupação do domínio público do Município, o mesmo tem o poder/competência para a fixação e cobrança de taxas pela sua utilização, assim como para decidir das isenções.
4°A recorrente sustenta que está isenta da referida taxa por três motivos, nomeadamente, pelo facto de, estatutariamente o seu capital social dever ser sempre maioritariamente público, assim como também, por ser participada por diversos municípios, incluindo o Município de Alfândega da Fé, aqui recorrido, e ainda por ser concessionária de um serviço público.
5ºAlega, assim, beneficiar da isenção prevista no n°1 do art. 12° da Lei das Finanças locais (lei 2/2007 de 15 de Janeiro). No entanto, a referida norma afasta da isenção aí prevista qualquer entidade que tenha carácter empresarial. Recorde-se que a recorrente, é uma empresa, com capitais públicos e privados.
6°Realça-se ainda que, o artigo em questão é relativo à isenção do pagamento de todos os impostos, e do que se trata no presente recurso é do pagamento de uma taxa, e como é sabido imposto e taxa, não são a mesma coisa, sobre este tema pronunciou-se o acórdão do STA, proc. 0948/10, de 18/05/2011, (Relator: Cons. Miranda de Pacheco, disponível in …)
7°Alega ainda a recorrente que, beneficia da referida isenção, por ser um concessionário que prossegue um interesse público, e como tal deve ter um tratamento diferente dos concessionários que não são de serviços públicos, caso contrário ocorre a violação do princípio da igualdade por se tratar igual o que é diferente. No entanto, não alega, nem demonstra que entre si e as demais congéneres existem diferenças tal que justifiquem essa disparidade. E, para além do mais, o tratamento que pretende a recorrente, esse sim, levaria à existência de violação do princípio da igualdade.
8ºNo que respeita a taxas, a Lei n° 53-E/2006 de 29 de Dezembro, sobre o regime geral das taxas das autarquias locais, é o diploma a aplicar, e o n° 3 do seu art.7°, refere que nem ao próprio Estado concedente é atribuída isenção de pagamento de taxas, assim como também o não é ao sector empresarial, quer do Estado, quer das autarquias locais.
9ºA recorrente alega também que o recorrido não pode cobrar uma taxa a uma empresa da qual é acionista, pois assim está a agir contra a sua própria conduta, numa condição de venire contra factum proprium. Contudo, esta não demonstra em momento algum, que o recorrido lhe tenha causado a convicção de que lhe não liquidaria a taxa de ocupação do subsolo. Não existindo, deste modo, qualquer violação do princípio da Boa-Fé, muito menos abuso de direito por parte do recorrido.
10°Relativamente ao D.L n°379/93, de 5 de Novembro, alegou a recorrente que o recorrido lhe queria cobrar uma taxa, quando esta estava a gerir e explorar um bem que irá ser do referido Município recorrido, referindo-se às infra-estruturas e condutas que ocupam o subsolo de domínio Municipal, esquecendo-se que como refere o art. 7° do referido decreto-lei, os bens em questão pertencem à concessionária recorrente enquanto durar a concessão, e só no termo desta revertem para os Municípios.
11ºQuanto ao alegado pela recorrente relativamente ao art. 11°, do referido decreto-lei, o qual estatui que a Concessão confere o direito ao Concessionário de utilizar as vias públicas e privadas, assim como o respetivo subsolo, para a prossecução dos fins da Concessão, nada há a obstar.
12°Contudo, do facto de a recorrente ter efetivamente o direito de utilizar as vias e o subsolo para prosseguir os fins da concessão, em parte alguma se pode retirar ou concluir que não terá que pagar por essa utilização, muito menos que esse pagamento colocará em causa o equilíbrio financeiro do contrato. Sobre este tema trata o acórdão do STA, proc.0648/06 de 08/11/2006, (Relator: Cons. Baeta de Queiroz)
13°Assim sendo não se alcança o sentido vertido pela recorrente quando faz referência a um direito adquirido que supostamente estará a ser violado, pois nunca lhe foi vedado o direito de ocupação do subsolo pelo recorrido.
14°Igualmente se diga que, não se coloca sequer a questão de qualquer ruptura no equilíbrio financeiro do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a recorrente, pois, a recorrente bem sabe que no referido contrato não há qualquer referência a uma isenção de taxas, nem qualquer cláusula que o possa ter deixado subjacente. Deste modo, ao celebrar o contrato de concessão, bem sabia que tinha que pagar a taxa de ocupação do solo e subsolo.
15°Não existindo, igualmente, nenhuma violação nem do princípio da igualdade, nem do art° 62 da CRP, não se compreendendo mais uma vez a argumentação da recorrente ao referir-se ao direito de propriedade. Assim, concluímos que, a solução interpretativa aplicada pelo Tribunal a quo, é a mais justa e adequada.
16°Ainda, relativamente ao Contrato de fornecimento celebrado entre o recorrido e a recorrente, é bem explícito que, na sua cláusula 8ª, foi acordada a cedência de infra-estruturas pertencentes ao Município recorrido, à concessionária recorrente a título oneroso.
17°Ora, esgrimindo a recorrente os seus argumentos no sentido da impossibilidade de o recorrido cobrar a taxa de utilização do subsolo de domínio municipal, porque está isenta, devido ao facto de ser uma empresa participada pelo Município, e ainda por ser uma concessionária de um serviço público. Muito nos espanta, como foi acordar com o recorrido pagar pela cedência de infra-estruturas do mesmo. Também aqui estaria o Município recorrido a cobrar um pagamento a uma empresa da qual é acionista e concessionária de um serviço público.
18ºA recorrente, alega ainda que ocorreu a falta de Audiência Prévia, e desta forma foi violado o Princípio do Contraditório, o que em seu entendimento leva à nulidade da Sentença, indicando para tanto, o art.° 591, do C.P.C, por aplicação do n°1, do art.° 42, do CPTA, sendo que este é relativo à Ação Administrativa Comum.
19°Contudo, não se alcança o que pretende a recorrente ao socorrer-se de tais normas, pois, recorde-se, o processo em questão, encontra-se no âmbito do processo judicial tributário, o qual regulado no C.P.P.T. Ou seja, tem um processo e tramitação próprios, e para além do mais, das normas que regulam o processo tributário, não se vislumbra nenhuma que obrigue o tribunal à realização de audiência prévia, como pretende a recorrente.
20ºTambém aqui, temos que concluir não existir razão por parte da recorrente, pois, a tramitação do presente processo não impunha a realização de audiência prévia. Desta forma, não ocorreu qualquer violação do Princípio do Contraditório, e em consequência inexiste a invocada nulidade de sentença.
21°Não corresponde à verdade que na douta Sentença proferida pelo Tribunal a quo, se tenha referido que não se comprovou a isenção de taxa, mas poderia faze-lo em sede de contraditório. Pois, o que é referido na douta sentença, é o seguinte: para além da Impugnante não juntar o contrato de concessão de forma a comprovar a isenção da taxa, tendo o ónus de alegação (e prova) porque é um facto que lhe seria favorável (art°342º, n° 1 CC).
22°Ora, não ressalva qualquer dúvida que o Tribunal a quo, apenas refere que a recorrente deveria ter junto o contrato de concessão, uma vez que é a mesma que tem o ónus de prova, mas refira-se, a tê-lo feito, deveria ter sido aquando da apresentação da presente Impugnação. Pois, era esse o momento adequado para junção de prova, tanto mais que o contrato de concessão é referido inúmeras vezes pela Impugnante na Impugnação, se não o juntou, foi naturalmente porque entendeu não ser uma mais-valia para a sua pretensão.
23°Pelo exposto se conclui que andou bem o tribunal a quo ao decidir pela improcedência da impugnação.
TERMOS EM QUE:
- Deve o recurso ser julgado improcedente, e ser mantida a decisão do tribunal a quo.
O Ministério Público, notificado, pronunciou-se pela improcedência do recurso. No essencial o Ministério Público entendeu que nenhuma das violações das normas legais referidas pela recorrente se verificaram.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte factualidade concreta: