047619 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do n.º 9 do art.º 38º do DL n.º 427/89, de 7/12, o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal que celebrou contrato administrativo de provimento ao abrigo do n.º 1 do art.º 37º do mesmo diploma e veio a ser aprovado no concurso previsto no n.º 2 do citado art.º 38º, releva apenas para efeitos de antiguidade na categoria de ingresso da correspondente carreira e não para efeitos remuneratórios (diferenças de vencimentos auferidos).

II- Aos "falsos tarefeiros" da DGCI, deve ser reconhecido o direito à concessão de diuturnidades, por força do disposto nos n.ºs 1 e 3 do art.º 1º do DL n.º 330/76, de 7 de Maio.

III- Não é violado o disposto no art.º 59º, n.º 1, al. a) da CRP (para trabalho igual salário igual), quando não é lícito afirmar a existência de duas situações idênticas de prestação de trabalho, ou seja, nos casos em que o recorrente, enquanto tarefeiro, não dispunha de formação adequada para o desempenho das funções exercidas, a qual só veio a ser adquirida através da realização, com aproveitamento, de provas em concurso de ingresso previsto no art.º 38º do DL n.º 427/89, de 7.12.

A. .., TT da DGCI, a exercer funções nos Serviços Centrais, interpôs, no Tribunal Central Administrativo, recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito imputado ao Sr. Ministro das Finanças, formado na sequência do recurso hierárquico que lhe dirigiu em 26/6/98, alegando que o mesmo estava ferido do vício de violação de lei.

Para tanto, e em síntese, alega :

Que no período compreendido entre 5/3/85 e 28/2/90 foi aquilo a que convencionou designar de “falso tarefeiro” pois que, apesar de se encontrar em “regime de tarefa”, desempenhou efectivamente as funções de agente administrativo numa relação jurídica de trabalho subordinado, com horário de trabalho completo.

Daí que a Administração, na sequência de jurisprudência firmada neste STA, lhe tenha reconhecido todos os direitos decorrentes dessa situação, designadamente os relacionados com a contagem do tempo de serviço prestado nesse período para efeitos de antiguidade, aposentação e sobrevivência, e com o direito a férias, e respectivo subsídio, e subsídio de Natal.

Todavia, pelo indeferimento ora sob recurso, nega-se a reconhecer-lhe o direito ao abono das diferenças de vencimento relativas à categoria de Liquidador Tributário cujas funções exerceu naquele período, o que viola o que se estatui no art. 59.º, n. 1, al. a) da CRP.

E o direito ao abono de diuturnidades, conforme o disposto no art. 1.º, n.ºs 1 e 3, do DL 330/76, de 7/5.

Foram, assim, violados para além dos supra citados preceitos, os princípios da igualdade e justiça , previstos nos art.s 13.º, e 266.º da CRP e 5.º e 6.º do CPA.

Respondendo, a Autoridade Recorrida defendeu que o recurso deveria ser rejeitado não só porque fora extemporaneamente apresentado mas também porque se dirigia contra situações perfeitamente consolidadas na ordem jurídica, mas que, se assim não se entendesse, se deveria julgá-lo improcedente uma vez que o impugnado indeferimento não sofria dos vícios que lhe foram assacados.

Por Acórdão de fls. 63 a 73 foi a identificada questão prévia julgada improcedente e, quanto ao mérito, foi concedido parcial provimento ao recurso em consequência do que se anulou “o indeferimento tácito respeitante à concessão da referida diuturnidade.”

Inconformados com o assim decidido tanto o Recorrente como a Autoridade Recorrida agravaram para este Tribunal.

A Autoridade Recorrida concluiu do seguinte modo :

1. O recurso é extemporâneo:

- em relação à situação que o Recorrente reporta a 28/2/90 e a data da interposição do recurso para o Director-Geral, interposto em 7/06/98.

- em relação ao recurso hierárquico necessário, que só foi interposto em 22/06/98, pois que de acordo com a al. b) do n.º 3 do artigo 109º do C.P.A. o prazo é fixado em meses e não deve ser contado em dias úteis.

2. A existir acto administrativo, o acto só pode ser confirmativo por se reportar a uma situação já consolidada na ordem jurídica, não mantendo até o Recorrente a mesma designação funcional (hoje é técnico tributário).

3. Tanto assim é, que o invocado direito a uma diuturnidade entre 05.03.85 e 28.02.90, que hoje não tem qualquer reflexo para efeitos remuneratórios, face a sua extinção pelo artigo 37º do DL n.º 184/89, de 02/06, situa a lesividade do reclamado direito na entrada em vigor daquele DL n.º 184/89 e não na ausência de decisão por parte da entidade recorrida do recurso hierárquico que lhe foi dirigido, a qual não tinha, na data do pedido, o dever de decidir sobre tal questão, por já (ao tempo do pedido) não existir suporte legal para o pedido e por, o pretendido deferimento constituir desacato gritante ao determinado pelo citado DL que extinguiu as diuturnidades, podendo ser, inclusivamente, susceptível de responsabilizar o autor do pretendido despacho de deferimento.

4. Não se formou assim o impugnado acto de indeferimento tácito, pelo que o presente recurso carece de objecto, o que determina a ilegalidade da sua interposição.

5. Pelo que, deve o presente recurso ser rejeitado.

6. O Recorrente não tem qualquer razão na questão de fundo.

7. O invocado DL n.º 427/89, de 7/12, limitou-se, nos artigos 37º e 38º, a sanar ilegalidades cuja existência era do conhecimento público, visando a "transição do pessoal em situação irregular."

8. Não conferiu "a posteriori" a qualidade de agente administrativo relativamente ao período em que exerceram actividade nessa situação irregular.

9. Apenas conferiu a possibilidade excepcional de se candidatarem a concursos internos, previsto no n.º 2 do citado art. 38º e à contagem, igualmente excepcional, do tempo de serviço prestado na situação irregular, contemplada no n.º 9 do mesmo preceito.

10. O citado n.º 9 do art. 38º determina que o tempo de serviço prestado como tarefeiro só releva na categoria em que o pessoal em situação irregular foi contratado e não na categoria em que foi nomeado após concurso.

11. O recorrente foi contratado como liquidador tributário estagiário, ficando nesta categoria a aguardar aproveitamento.

12. O n.º 2 do art. 2º do DL 204/911 aplica-se quando os funcionários estão há mais de sete anos na mesma categoria.

13. A situação de tarefeiro não pertence a qualquer categoria profissional da função pública.

14. É pois, claro, que do citado n.º 9 do artigo 38º apenas se retira que o tempo de serviço prestado como tarefeiro só poderá ser relevante na categoria em que o Recorrente foi contratado ou seja escriturário - dactilógrafo estagiário e nunca em qualquer outra categoria em que tenha sido nomeado após concurso.

15. Pelo que, não foram violados os invocados art.s 38º, n.º 9 do DL 427/89, de 7/12, e a al. a) do n.º 2 do art. 2º do DL 204/911, de 7/2, nem quaisquer outras disposições legais.

16. Não tem direito, ainda, a qualquer diuturnidade, uma vez que elas foram extintas pelo art.º 37.º do DL n.º 184/89, de 02/06, aquando da implementação do N.S.R.

O Recorrente A..., por seu turno, rematou as suas alegações com a formulação das seguintes conclusões :

A) O douto acórdão a quo não merece ser mantido na parte em que negou provimento ao pedido de anulação do indeferimento tácito que, por sua vez, negara ao recorrente o direito ao abono relativo às diferenças de vencimento referentes à categoria de liquidador tributário enquanto se manteve na situação de, “falso tarefeiro”.

B) É que não só a equiparação das situações de “falsos tarefeiros” a agentes administrativos implica a consideração também dos efeitos remuneratórios, como não havendo, ao contrário do que pretende o douto Acórdão recorrido, fundamento para diferenciar as duas situações, se impõe a aplicação da regra constitucional vertida no art.º 59º, n.º 1, a), segundo a qual “para trabalho igual, salário igual”, aliás, directamente aplicável e obrigatória para autoridades públicas (e privadas).

C) O douto Acórdão recorrido enferma ainda de nulidade, com violação do art.º 668, n.º 1, d), do CPC, por alicerçar a sua decisão em facto que não consta da base instrutória como provado, designadamente que a qualidade do trabalho do recorrente antes e depois da realização de provas era qualitativamente diferente.

O Recorrente A... contra alegou para defender, na parte que lhe foi favorável, o Acórdão recorrido.

O Ex.mº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento de ambos os recursos, por entender que o Acórdão recorrido, acolhendo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, fez uma correcta aplicação da lei.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos :

1- Pelo período em que exerceu funções inerentes à categoria de Liquidador tributário, “em regime de tarefa”, de 5/3/85 a 28/2/90, o recorrente foi abonado dos quantitativos referentes a férias não gozadas, subsídios de férias e de Natal.

2. – Pela forma que consta do documento junto ao processo instrutor, entrado nunca antes de 22/6/98, deu entrada um recurso hierárquico dirigido ao Sr. Ministro das Finanças de um indeferimento tácito imputável ao Director Geral dos Impostos, que não obteve qualquer decisão.

3- No requerimento dirigido ao Director Geral dos Impostos o ora Recorrente requereu que lhe fosse processado “o abono das quantias que lhe são devidas a título de diferenças de vencimento e diuturnidades, pelo tempo em que permaneceu na situação de tarefeiro.”

4. – O requerimento de interposição de recurso contencioso deu entrada em 17/8/99.

II. O DIREITO

São dois os recursos jurisdicionais cuja apreciação ora importa :

- de um lado, o interposto pela Autoridade Recorrida que discorda do julgamento feito não só no tocante ao desatendimento das questões prévias ali suscitadas, mas também no que se refere ao julgamento da questão de mérito ;

- de outro, o do Recorrente contencioso que considera que o Acórdão recorrido é nulo porque alicerçou a sua decisão “em facto que não consta da sua base instrutória” (vd. conclusão c), mas que, se assim se não entender, se deve confirmá-lo no tocante ao julgamento das referidas questões prévias e revogá-lo quando decidiu que o Recorrente não tinha direito às peticionadas diferenças de vencimento.

Importa, pois, que se comece por analisar se o Acórdão recorrido é nulo e, depois, sendo improcedente esta questão, apreciar o agravo interposto pela Autoridade Recorrida iniciando-se essa apreciação pelas questões prévias nele suscitadas – a extemporaneidade da interposição do recurso contencioso e irrecorribilidade do indeferimento impugnado - uma vez que a procedência de qualquer delas tornaria impossível o conhecimento da questão de fundo.

1. O Recorrente A... defende que o Acórdão é nulo, por alicerçar a sua decisão “em factos de que não tem conhecimento por não terem sido alegados por nenhumas das partes, designadamente que a qualidade do trabalho do Recorrente antes e depois da realização de provas era qualitativamente diferente”, ou seja, por fundamentar o decidido em factos que não constam, nem podiam constar, da base instrutória por não terem sido alegados. – vd. conclusão c).

Deste modo, teria havido excesso de pronúncia, por se ter conhecido de questão de que se não podia tomar conhecimento e, assim, ter-se-ia violado o disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC, do que decorreria a nulidade do Acórdão.

Todavia, sem razão.

Na verdade, o que ocorreu foi que Acórdão apreciou um vício – violação do princípio da igualdade - que especificamente tinha sido invocado na petição de recurso e, portanto, aqui seguramente que não houve excesso de pronúncia.

Mas também não houve excesso de pronúncia na abordagem desse vício, porquanto o que se disse foi que não havia violação do princípio da igualdade na medida que se não estava perante duas situações idênticas de prestação de trabalho, já que “o serviço prestado pela Recorrente enquanto tarefeira não podia ser entendido como tendo o mesmo grau de qualidade daquele que veio a ser desempenhado por ela posteriormente ao ingresso na carreira, na categoria de Liquidador Tributário”.

Ou seja, o que se disse, argumentando juridicamente contra a tese defendida pelo Recorrente, foi que não havia violação daquele princípio porquanto os autos evidenciavam a existência de duas situações de facto incomparáveis, uma anterior à realização das provas que permitirem o ingresso do Recorrente na carreira e outra posterior a esse ingresso já com aquele na categoria de Liquidador Tributário.

E se assim foi ter-se-á de concluir que não existe qualquer excesso de pronúncia no tratamento desta questão, o que vale por dizer que é improcedente a conclusão c) das conclusões do Recorrente contencioso.

2. A Autoridade Recorrida considera que o recurso contencioso é extemporâneo “em relação à situação que o Recorrente reporta a 13/4/84 e a data da interposição do recurso para o Director Geral, interposto a 12/01/98 e em relação ao recurso hierárquico necessário que só foi interposto em 27/5/98, pois que, de acordo concurso a al. a) do n.º 3 do art. 109º do CPA, o prazo é fixado em meses e não deve ser contado em dias úteis.”

Logo acrescentando que “a existir acto administrativo o acto só poderá ser confirmativo por se reportar a uma situação já consolidada na ordem jurídica, não mantendo até o Recorrente a mesma designação funcional”. – vd. conclusões 1.ª e 2.ª.

Deste modo, e de acordo com essa alegação a extemporaneidade do recurso contencioso resultaria, de um lado, do facto de se ter recorrido hierarquicamente para além do prazo em que se poderia fazê-lo – isto é, o recurso contencioso seria extemporâneo porque o recurso hierárquico também o fora - e, de outro, do facto do Recorrente lutar contra uma situação juridicamente estabilizada.

Importa, assim, começar por analisar se o recurso hierárquico foi interposto extemporaneamente e, sendo-o, se essa irregularidade determina por si só a extemporaneidade do recurso contencioso e, concluindo-se pela negativa, se a situação que o Recorrente põe em causa não estará estabilizada e se, por isso, é insusceptível de alteração por via judicial.

2. 1. Nos termos do n.º 1 art. 109.º do CPA “a falta, no prazo fixado para a sua emissão, de decisão final sobre pretensão dirigida a órgão administrativo competente confere ao interessado, salvo disposição em contrário, a faculdade de presumir indeferida essa pretensão, para poder exercer o respectivo meio legal de impugnação.”

O prazo a partir do qual se deve considerar esse pedido indeferido e em que, portanto, é possível dar início à sua impugnação é, salvo disposição especial, de 90 dias – n.º 2 do mesmo preceito – o que significa que o indeferimento tácito só se considera consumado no nongentésimo dia contado do dia imediato à apresentação da pretensão.

Por outro lado, “sempre que a lei não estabeleça prazo diferente, é de 30 dias o prazo para a interposição do recurso hierárquico necessário.” – n.º 1 do art. 168.º do CPA.

O recurso que o Agravante teria de interpor ao Sr. Ministro da Finanças era um recurso hierárquico necessário.

Importa, ainda, referir que a contagem de qualquer destes prazos é feita nos termos do que se dispõe no art. 72.º do mesmo código, o que significa que nela se não incluem nem o dia em que ocorrer o evento a partir do qual começa a correr, nem os sábados, domingos e feriados – vd. seu n.º 1, al. a) e b).

Se assim é e tendo em atenção que o Recorrente A... dirigiu, em 7/1/98, ao Sr. Director Geral dos Impostos um requerimento solicitando que lhe fosse processado “o abono das quantias que são devidas a título de diferenças de vencimento e diuturnidades, pelo tempo em que permaneceu na situação de falso tarefeiro” – vd. fls. 11 a 13 - cumpria-lhe aguardar a resposta a tal solicitação e, constatada a inexistência da mesma, aguardar pelo decurso prazo necessário à formação do indeferimento tácito (90 dias), a fim de que, formado este, se começasse a contar o prazo (30 dias) em que poderia impugnar hierarquicamente aquele indeferimento.

Ou seja, o Recorrente tinha de recorrer hierarquicamente para o Sr. Ministro das Finanças dentro dos 120 dias (90, correspondentes à formação do indeferimento tácito + 30, respeitantes ao prazo de recurso hierárquico) imediatos à apresentação do seu requerimento ao Sr. Director Geral dos Impostos (7/1/98), prazo esse em que se descontavam os sábados, domingos e feriados.

Nesta conformidade, e tendo em atenção que a apresentação recurso hierárquico ocorreu em 23/6/98 – vd. instrutor - é forçoso concluir que a mesma foi atempada e, por isso, daqui não se podem retirar quaisquer argumentos que possam justificar a alegação de que a apresentação do recurso contencioso foi extemporânea.

2. 2. E não se diga, como a Autoridade Recorrida, que o acto objecto de recurso hierárquico já se encontrava perfeitamente estabilizado na ordem jurídica e que, por isso, o acto contenciosamente recorrido era meramente confirmativo dessa situação e, portanto, irrecorrível.

Na verdade, a Jurisprudência uniforme deste Tribunal tem considerado “conforme se decidiu no Ac. do Pleno da Secção de 26.11.97, Recurso n.º 36927 (BMJ n.º 471, pg. 234 e segs.), na linha da jurisprudência recente deste Supremo Tribunal Administrativo, o acto de notificação para produzir os efeitos próprios tem que obedecer aos parâmetros impostos pelo art.º 30º n.º 1 da LPTA, não cumprindo esses requisitos o documento mecanográfico que se limita a indicar o quantitativo de certos abonos acompanhados das correspondentes siglas e das datas em que os mesmos foram creditados ao interessado, sendo assim completamente omisso quanto à autoria do acto.

Esta circunstância obsta a que, com fundamento na definição jurídica operada por este acto, outro, posterior, venha a ser qualificado como meramente confirmativo e, consequentemente, rejeitado o recurso contencioso dele interposto.

No caso em apreço, não pode considerar-se firmado na ordem jurídica os vencimentos processados ao recorrente contencioso no período em que era simples tarefeiro em montante que posteriormente veio a entender como inferiores ao devido nas funções de escriturário-dactilógrafo, situação jurídico-estatutária ulteriormente reconhecida, com vista a obter o pagamento das diferenças salariais auferidas nessa categoria, bem como de diuturnidade entretanto adquirida.

Não se pode, assim, aceitar a tese da autoridade agravante, de que têm a natureza de actos confirmativos os subsequentes actos de processamento de vencimentos, pelo que a Administração não tinha o dever legal de decidir a pretensão do recorrente contencioso.” (1) Acórdão deste Tribunal de 1/2/01, rec.nº 46782.

Daí que, pelo exposto, improcedam as conclusões 2.ª a 5.ª das alegações da autoridade agravante.

3. A Autoridade Recorrida, nas restantes conclusões, intenta demonstrar, contra o que foi decidido, que o Recorrente contencioso não tinha direito a qualquer diuturnidade, por estas terem sido extintas pelo art.º 37º do DL n.º 184/89, de 2.6, aquando da implementação do NSR.

A jurisprudência deste Tribunal já se debruçou sobre essa questão em termos que nos parecem correctos pelo que nos limitaremos a acompanhá-la.

Com efeito, e a este propósito, escreveu-se no transcrito Acórdão :

“Com efeito, em casos similares, este Supremo Tribunal Administrativo reconheceu aos “falsos tarefeiros” da DGCI, o direito à concessão de diuturnidades, nos termos do DL n.º 330/76, de 7 de Maio, diploma que no seu art.º 1º, n.º 1 refere que “todos os trabalhadores civis do Estado e das autarquias, em efectividade de serviço ou em situação que, nos termos legais, lhes confira direito a auferirem vencimento”.

Prescreve ainda o n.º 3 desse artigo que “São abrangidos pelo disposto no n.º 1 todos os trabalhadores que, independentemente de possuírem título de provimento ou da natureza deste, estejam a prestar serviço com carácter de permanência e em regime de tempo completo” - cfr. o Ac. de 6/10/94, Rec. n.º 34337.

Face a este quadro normativo, forçoso é concluir que “os falsos tarefeiros” que contavam mais de cinco anos de exercício de funções nos serviços com sujeição à disciplina e hierarquia e com horário de trabalho completo, como era a situação do recorrente contencioso, se integravam na referida previsão normativa (cfr. neste sentido os Ac. de 3.2.1994, Rec. 33007 e de 3.5.2000, Rec. n.º 41619).” (2) Vd. Acórdão de 1/2/01, rec. 46782.

Improcedem, assim, as conclusões 6.ª a 17.ª das alegações da autoridade agravante.

4. No seu recurso jurisdicional o Recorrente contencioso entende que o acórdão sob censura “não merece ser mantido na parte em que negou provimento ao pedido de anulação do indeferimento tácito que, por sua vez, negara ao recorrente o direito ao abono relativo às diferenças de vencimento referentes à categoria de escriturário dactilógrafo enquanto se manteve na situação de “falso tarefeiro”.

Para isso argumenta que não só a equiparação das situações de "falsos tarefeiros” a agentes administrativos implica a consideração também dos efeitos remuneratórios, como não havendo, ao contrário do que se decidiu, fundamento para diferenciar as duas situações, se impõe a aplicação da regra constitucional vertida no art.º 59º, n.º 1, a), segundo a qual “para trabalho igual, salário igual”, aliás, directamente aplicável e obrigatória para autoridades públicas (e privadas). - vd. conclusões A) e B)

Sem razão, porém.

Na verdade, aquele Aresto justificou plena e satisfatoriamente a inexistência da alegada violação do art.º 59º, n.º 1, al. a) da CRP dizendo que estavam em causa duas situações diversas de prestação de trabalho e que muito embora o Recorrente possa ter exercido, enquanto tarefeiro, de funções inerentes às de liquidador tributário certo é que o não fez com o mesmo grau de exigência profissional exigido no conteúdo funcional da carreira de liquidador tributário, pois que não dispunha de formação adequada para esse efeito.

E tem que admitir-se que este raciocínio não merece ser contrariado.

Com efeito, in casu, não seria lícita a aplicação da regra "para trabalho igual, salário igual”, consagrada no citado preceito constitucional, uma vez que o Recorrente não fez prova de que anteriormente à prestação de provas que o habilitaram a ingressar na carreira tenha realizado trabalho qualitativa e quantitativamente igual ao que prestou depois dessas provas.

Aliás, como se disse, e bem, no Acórdão de 4/4/01, rec. 46.720, “diferente formação proporciona diferente qualificação, pelo que sempre existiria fundamento material bastante para o tratamento diferenciado nos dois casos.”

E esta interpretação é conforme a jurisprudência deste STA, que vem decidindo que, por força do disposto no n.º 9 do art.º 38º do DL n.º 427/89, de 7/12, o tempo de serviço prestado em situação irregular pelo pessoal que celebrou contrato administrativo de provimento ao abrigo do n.º 1 do art.º 37º daquele diploma e veio a ser aprovado no concurso previsto no n.º 2 do citado art.º 38º, releva na categoria de ingresso da correspondente carreira (Ac. do Pleno de 28/4/99, rec. n.º 38602 e Ac. de 3/5/00, rec. n.º 41619).

Deste modo, e ao contrário do pretendido pelo Recorrente, a relevância do tempo de serviço prestado em situação irregular opera apenas para efeitos de antiguidade na categoria de ingresso em que o recorrente foi nomeado e não para efeitos remuneratórios (diferenças de vencimentos auferidos).

E se assim é a tese de que uma tal interpretação viola o disposto no art.º 59º, n.º 1, al. a) da CRP - para trabalho igual salário igual – não é de aceitar pois que na situação configurada nos autos não é licito afirmar que estamos perante duas situações idênticas de prestação de trabalho.

Com efeito, enquanto tarefeiro, não se pode sustentar que dispusesse de formação adequada para o desempenho das funções exercidas, a qual só veio a ser adquirida através da realização, com aproveitamento, de provas em concurso de ingresso previsto no citado art.º 38º do DL n.º 427/89, de 7.12.

Vd. o citado Ac. de 1/2/01, rec. n.º 46.782, que se seguiu de perto.

Improcedem, assim, as conclusões A) e B) das alegações deste recurso.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento a ambos os recursos jurisdicionais e em confirmar o douto Acórdão recorrido.

Custas pelo Recorrente contencioso, fixando-se a taxa de justiça em 200 euros e a procuradoria em metade.

Lisboa, 22 de Maio de 2002.

Alberto Costa Reis – Relator - António Samagaio - Pamplona de Oliveira