01039/07.0BEPRT-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Constituem critérios de decisão das providências cautelares conservatórias:

a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e

b) O fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente – “periculum in mora” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito - “fumus non malus juris”; e a ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados)-“ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade”.

II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência;

III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente;

IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise;

V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar;

VI- Divergindo as partes quanto à melhor interpretação a dar à norma jurídica pretensamente violada com o acto suspendendo e pressupondo a apreciação da validade deste aquela interpretação, exigindo-se para determinação, em definitivo, do sentido e alcance da mesma o mencionado um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

VII- Por periculum in mora” define-se o receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente;

VIII- Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”;

IX- E pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” a proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa;

X- A perda de clientela configura um prejuízo real de ver os direitos que se pretendem fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso se poder a vir a criar uma situação de facto consumado, porquanto, em caso de ganho de causa não se poderão jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.

XI- Perante despacho que indefere pedido de autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações, a ponderação dos interesses públicos e privados, em confronto, determina a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo, face à falta de demonstração da existência de perigo para a saúde pública, face aos conhecimentos científicos actuais.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

“O. .., SA”, com sede em ..., Maia, inconformada com a sentença do TAF do Porto, datado de 28.JUN.07, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra o MUNICÍPIO DO PORTO, com sede na Praça General Humberto Delgado, S/N, Porto, consistente na suspensão de eficácia do despacho do Director Municipal do Urbanismo, datado de 18.JAN.07, pelo qual foi revogado o acto tácito de deferimento do pedido e indeferido o pedido de autorização municipal para a infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

a) A interpretação que o tribunal a quo fez do “carácter manifesto” da ilegalidade dos actos em causa é, como se demonstrou, uma interpretação errónea da letra e do espírito da norma contida na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, e veio a subverter a análise de aquele tribunal no que à subsunção da referida norma ao caso sub judice diz respeito, pelo que o tribunal violou a norma em questão;

b) Aquilo que o art. 120º, nº 1, al. a), do CPTA exige é que seja apreciado, em termos sumários, o carácter manifesto da ilegalidade do acto em causa – e já não a gravidade dos vícios de que padece –, consistindo esse carácter manifesto em uma ausência de complexidade na apreciação quer da matéria de direito quer da matéria de facto, ao ponto de, através de uma apreciação perfunctória, seja possível concluir-se pela ilegalidade do mesmo;

c) Ainda que se siga a orientação perfilhada pelo tribunal a quo, não deve deixar de ser feita uma análise de cada vício em concreto (coisa que aquele tribunal não fez, ao contrário do que lhe competia), uma vez que pode tratar-se de um de aqueles casos que Mário Aroso de Almeida configura como sendo de apreciação muitíssimo simples, inclusivamente mais simples do que muitas situações de nulidade, tal como pensa a Recorrente ser o caso de que aqui se está a tratar;

d) Com efeito, nem a jurisprudência nem a doutrina que perfilham a tese seguida pelo tribunal a quo foram ao ponto de estabelecer um critério rígido de interpretação do conceito de carácter manifesto da ilegalidade de um acto nos termos e no espírito do art. 120º, nº 1, al. a) do CPTA, precisamente no sentido de não excluir liminarmente actos que padeçam de vícios geradores de mera anulabilidade mas cuja ilegalidade seja de tal forma manifesta que, de facto, não se justifica que fiquem a produzir efeitos na ordem jurídica;

e) Os vícios de que padecem os actos proferidos pelo Director Municipal do Urbanismo do Município do Porto são, todos eles, manifestos, como se crê, igualmente, ter ficado demonstrado;

f) Dos factos tidos por provados na sentença do tribunal a quo resulta clara, ao contrário do que decidiu aquele tribunal, a existência de “prejuízos de difícil reparação” para a Recorrente, tendo, portanto, o tribunal violado a alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA;

g) O facto provado (mas não incluído na sentença – o que releva o erro na apreciação dos factos por parte do Tribunal a quo) de que existiram queixas de clientes da Recorrente relativamente a zonas que apenas eram cobertas por um serviço de banda estreita veio sedimentar a existência de um fundado receio (ou risco efectivo) da produção de esses “prejuízos de difícil reparação”, na medida em que, aliado ao facto de o mercado em causa ser – como é público e notório – um mercado fortemente concorrencial, demonstra a grande probabilidade de se dar uma situação de perda de clientes. E, como se sabe – nem que seja pela jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Administrativo –, a perda de clientela configura uma situação de “prejuízos de difícil reparação”;

h) Outro erro de apreciação de facto em que o tribunal incorreu consiste na assumpção que aquele tribunal fez de que o produto K... continuaria a funcionar. Como ficou provado mediante prova testemunhal (cfr. Ponto 3.2. da presente Alegação), o produto K... – serviço de dados de banda larga - deixaria de ser fornecido em caso de a infra-estrutura em causa deixar de estar operativa ou ser removida, passando a ser fornecido um simples serviço de banda estreita, o qual, como também ficou provado (cfr. Ponto 3.2. da presente Alegação), já nem sequer é comercializado pelos operadores, o que releva a total ausência de interesse pelos mesmos por banda dos clientes e consumidores;

i) Os restantes requisitos exigidos pela alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA têm-se igualmente por verificados, tal como ficou demonstrado supra. Também o tribunal a quo concluiu – e bem – que os mencionados requisitos se verificam no caso sub judice (cfr. pp. 11 e 12 da sentença proferida por aquele tribunal);

j) Aquilo que a Recorrente pretende com a interposição do presente recurso é apenas, recorde-se, a manutenção de um determinado status quo até que se decida da questão de fundo em sede de acção principal;

k) O provimento de este recurso não acarreta, como ficou provado através da prova documental (cfr. Doc. nº 14 que se encontra junto ao Requerimento inicial e alínea q) da secção IV da sentença proferida pelo tribunal a quo), a lesão de qualquer tipo de interesses – mormente o interesse público –, e, ao invés, o seu não provimento implica para a Recorrente um “fundado receio” da produção de prejuízos de difícil reparação;

l) Ao não ter decretado, nos termos da alínea b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, o provimento da providência requerida, o tribunal a quo violou aquele preceito, na medida em que, através de uma apreciação perfunctória das matérias de facto e de direito, deveria aquele tribunal ter concluído, tal como ficou demonstrado, pelo preenchimento dos requisitos impostos pelo preceito mencionado, bem como do requisito imposto no nº 2 do mesmo artigo.

O Recorrido Município do Porto contra-alegou, tendo, apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:

a) O presente recurso vem interposto da douta sentença de 25/9/2007 que não concedeu provimento ao procedimento cautelar, mantendo os efeitos do acto praticado pelo Sr. Director Municipal do Urbanismo da CMP em 18/01/2007.

b) O acto de indeferimento expresso do pedido de autorização de instalação, apresentado na Câmara do Município, ora recorrido, que foi objecto de impugnação simultaneamente com o presente pedido de decretamento de suspensão de eficácia, não determina a remoção da instalação, que poderá, assim, manter-se operacional pelo menos até determinação em contrário, da entidade competente.

c) E como não determina a remoção da instalação, ainda que se mantenha a eficácia da decisão impugnada e objecto do presente pedido, é insusceptível de verificar-se, imediatamente, por exclusiva força do acto sob crítica, um fundado receio quer da ocorrência uma situação de facto consumado, quer do prejuízo alegado pela Recorrida.

d) A verdade, com efeito, é que os prejuízos invocados e não ficaram provados ainda que indiciariamente uma vez que a factualidade provada não é, por outro lado, susceptível de poder configurar-se como prejuízo de impossível reparação e/ou como uma situação de facto consumado para efeitos do disposto no art.º 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.

e) Desde logo, porque a Recorrida não provou que a localização pretendida para a instalação em questão é a única possível para garantir a cobertura de sinal e a qualidade do serviço por si prestado, isto é, a Recorrida não demonstrou, como lhe competia, que esgotou todas as hipóteses ao seu alcance e que nas imediações não existem locais que permitam atingir o mesmo desiderato em condições legais e regulamentares adequadas.

f) Ficou provado, através de prova testemunhal, que este era um dos quatro locais possíveis para a instalação da referida infra-estrutura.

g) Depois, e em segundo lugar, porque os alegados prejuízos contrariamente ao que vem pressuposto são prejuízos facilmente mensuráveis, não se podendo, atendendo à dimensão e/ou expressão empresarial e societária das Recorridas, possuidoras de avultadíssimo capital social, considerar que sejam de difícil reparação.

h) A douta sentença recorrida não nos merece qualquer censura ou reparo uma vez que fez uma correcta interpretação e aplicação dos arts. 120º, n.º 1, al. b) e 113º, n.º 1, ambos do CPTA.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia nesta instância, no sentido da improcedência do recurso.

A Recorrente respondeu à pronúncia emitida pelo Mº Pº, reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

Constitui objecto do presente recurso jurisdicional o imputado erro de julgamento da sentença no que concerne à apreciação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:

a) Na presente providência cautelar, é requerido o decretamento da suspensão do “(...) despacho proferido pelo Director Municipal do Urbanismo, datado de 18 de Janeiro de 2007, mas notificado a 25 desse mês, pelo qual foi revogado o acto tácito de deferimento do pedido e indeferido o pedido de autorização municipal para a infra-estrutura de suporte da estação de radiocomunicações.”, conforme requerimento inicial de fls. 3 a 24 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

b) A Autora, por requerimento apresentado nos serviços da demandada no dia 2 de Maio de 2006, solicitou autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações na Calçada da Boa Viagem, Porto, conforme documento de fls. 34 a 41 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

c) Em 26 de Maio de 2006, a entidade requerida notificou a requerente que o processo administrativo relativo ao pedido referido em b) não se encontrava devidamente instruído, conforme documento de fls. 58 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

d) A requerente, no tocante à falta de instrução referida em c) respondeu nos termos e com os fundamentos constantes do documento de fls. 61 e 62 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

e) No dia de 19 de Julho de 2006, a requerente solicitou a emissão de guias para pagamento das taxas devidas pela autorização municipal, conforme documento de fls. 63 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

f) No dia 14 de Agosto de 2006, a requerente foi notificada da intenção (da requerida) de indeferir o pedido referido em b);

g) A requerente, no tocante à intenção de indeferimento, exerceu o seu direito de resposta nos termos e com os fundamentos constantes do documento de fls. 80 e 81 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

i) Por despacho proferido, em 18 de Janeiro de 2007, pelo Director Municipal de Urbanismo da Câmara Municipal do Porto, foi revogado o acto tácito de deferimento e indeferido o pedido de instalação referido em b), conforme documento de fls. 27 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

j) Em 25 de Janeiro de 2007, a requerente foi notificada do despacho suspendendo;

k) A requerente concluiu os trabalhos de instalação da infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações no dia 25 de Agosto de 2006;

l) A escolha da instalação por parte dos serviços da requerente da referida infraestrutura na Calçada da Boa Viagem, Porto, resultou de uma de quatro opções de localização possíveis;

m) O custo de instalação da infra-estrutura (excluindo o equipamento rádio (BTS)) visada nos autos rondou os 30.000 Euros, sendo certo que o período temporal de instalação da mesma, em condições normais, medeia entre 6 a 8 meses;

n) A remoção da instalação em causa implica a perda de 1/3 do valor do custo da sua instalação, sendo certa que esta (remoção) não porá em causa a qualidade do serviço que a requerente se obrigou perante a ANACOM, apenas não permitirá providenciar na área geográfica em questão o serviço de banda larga, apenas banda estreita, aos clientes da requerente, ademais e especialmente, os clientes do produto K... comercializado pela requerente;

o) A instalação em causa visa servir um universo de 2.500 a 3.000 clientes da requerente;

p) A acção principal de que depende a presente providência cautelar foi proposta no dia 27 de Abril de 2007;

q) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos de fls. 25 a 170 dos autos.

III- 2. Matéria de direito

Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, indagar da verificação do imputado erro de julgamento da sentença no que concerne à apreciação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares, com referência à providência cautelar requerida.

A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar da suspensão de eficácia requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, maxime dos critérios de decisão “evidência da procedência da pretensão principal “ e “periculum in mora”, na formulação quer de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado quer da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, tendo, embora, dado como verificado o pressuposto do “fumus non malus juris”, porquanto, se bem que não seja evidente a procedência da pretensão principal, os autos também não são demonstrativos do contrário, isto é que seja manifesta a improcedência do pedido a formular no processo principal.

Insurgindo-se contra a bondade do decidido pela sentença impugnada, alega a Recorrente, em síntese, serem manifestos os vícios de que padece o despacho suspendendo; por outro lado, resultar dos factos tidos por provados na sentença, ao contrário do que decidiu o tribunal a quo, a existência de “prejuízos de difícil reparação” para a Recorrente; e, finalmente, que a concessão da providência não acarreta lesão do interesse público.

Deste modo, a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento na aplicação da norma constante do artº 120º, nºs 1, alíneas a) e b) e 2 do CPTA.

Vejamos se lhe assiste razão.

Sob a epígrafe de “Critérios de decisão” dispõe-se o nº 1 do artº 120º do CPTA, que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;

b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento de pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito.

c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

(...)”

A alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA estabelece como critério de decisão das providências cautelares, a “evidência da procedência da pretensão principal”.

Efectivamente, as providências cautelares devem ser decretadas “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da legalidade ou ilegalidade da pretensão principal, constituem condições de procedência das providências cautelares conservatórias, nos termos do disposto no artº 120º-1-b) e 2, o “periculum in mora” - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; o “fumus non malus iuris” – que não seja manifesta a falta de aparência do bom direito”); e a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” - ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).

Por “periculum in mora” entende-se, pois, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente, isto é o fundado receio de que, quando o processo principal atinja o seu termo e nele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar uma resposta adequada ao litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Por “fumus non malus juris” entende-se não ser manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito. Não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, bastando que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.

E, finalmente, pela “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” considera-se o juízo de valor relativo fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos.

Avaliam-se, num juízo de prognose, os resultados de cada uma das situações, não se concedendo a providência quando os prejuízos da concessão sejam superiores aos prejuízos que resultariam da sua recusa.

O que está em causa são os resultados ou prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, públicos ou privados.

A concessão da providência não depende apenas da formulação de um juízo de valor absoluto consubstanciado nos critérios do periculum in mora e do fumus boni juris (ou fumus non malus juris) mas também da verificação de um requisito negativo: a atribuição da providência não pode causar danos desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (Cfr. neste sentido MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, pp. 606, e JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA, pp. 353 e segs.)

Na presente providência cautelar, a Recorrente insurge-se contra a sentença por não ter decretado a providência requerida ao abrigo do disposto naquele normativo legal, por falta de enquadramento da situação alegada na previsão das alínea a) e b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida.

Como é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência, o critério de decisão das providências cautelares contemplado na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA reporta-se a situações em que o decretamento da providência é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência.

O critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção, designadamente por manifesta ilegalidade do acto, que se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal.

Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.

Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.

Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.

Tal como se decidiu, por exemplo no acórdão deste mesmo TCAN de 20.JAN.05, in Proc. n.º 1314/04.6BEPRT, cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.

Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…).” (Cfr. no mesmo sentido, entre outros, os Acs. do TCAN de 16.SET.04, in Rec. nº 00764/04.2BEPRT; de 16.DEZ.04, in Rec. nº 00467/04.8BECBR; de 17.FEV.05, in Rec. nº 00617/04.4BEPRT; de 03.MAR.05, in Rec. nº 00687/04.5BEVIS; e de 11.MAI.06, in Rec. n.º 00910/05.9BEPRT).

Ora, no caso dos autos são imputados ao acto suspendendo vícios de incompetência e de violação de lei, tais como a invalidade da norma regulamentar constante da alínea a) do artº 20º do Regulamento Municipal de Edificações Urbanas e a infracção dos artºs 140º-1-b) do CPA e 9º-3 do DL 11/03, de 18.JAN.

Contra tal imputação insurge-se o Rdo. aduzindo argumentos no sentido da não verificação dos imputados vícios.

Tal como se salienta na sentença proferida pelo tribunal a quo, “Considerando a ilegalidade assacada ao acto suspendendo, resulta claro não estarmos perante vícios graves, na medida em aquela não concretiza em si uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo, implicando, por isso, a nulidade do acto, razão pela qual se considera não ser possível ajuizar quanto à evidência da procedência da pretensão principal.”.

Por outro lado, somos também do entendimento que a apreciação da eventual procedência da pretensão formulada no processo principal não dispensa uma indagação com vista ao assentimento da convicção a formular, pelo que, tratando-se de uma interpretação possível das normas em causa, do texto do acto, em referência, e de todo o procedimento administrativo que o precedeu não resulta de forma evidente, a sua violação, sendo certo que para determinação, em definitivo, do sentido e alcance dos mencionados normativos legais se exige um juízo valorativo incompatível com o juízo sumário e perfunctório a formular em sede cautelar, pelo que é forçoso concluir que não se pode afirmar, com o grau de certeza exigido pela alínea a) do artigo 120º do CPTA, que é manifesto o fumus boni iuris da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial com a que se mostra assente nos autos, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo, em causa, conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida ou a deduzir no processo principal.

É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a Recorrente assentou a sua pretensão, assacadas ao despacho, em questão, não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes no sentido de conduzirem, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação e a sua verificação inequívoca não resulta ou é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo.

Na verdade, as exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação dos vícios em crise em conjugação com a factualidade assente tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da al. a) do n.º 1 do art. 120.º.

No caso “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pela Recorrente face aos desvalores dos vícios invocados, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão quanto às ilegalidades invocadas pela Recorrente se realize no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.

Deste modo, imputando-se vícios ao acto suspendendo, cuja apreciação pressupõe uma análise ou indagação exaustiva que passará por uma interpretação aturada do procedimento administrativo e das normas legais cuja violação é imputada, essa indagação situa-se muito além duma sumariedade de apreciação, própria da tutela cautelar.

Nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal, sendo certo que, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

Deste modo, não se configura como evidente a ilegalidade ou a procedência da pretensão principal.

Para além do critério especial contido na alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, da evidência da ilegalidade da pretensão principal, constitui objecto do recurso jurisdicional, a apreciação feita pela sentença recorrida do pressuposto das providências cautelares “periculum in mora”.

Vejamos, então, se a sentença fez o devido enquadramento legal da situação fáctica provada em matéria de critérios de decisão das providências cautelares, com relação à providência requerida, no que tange ao critério do periculum in mora.

Sustenta a Recorrente ter alegado factos concretos demonstrativos de que a execução do despacho, em referência, lhe causará prejuízos de difícil reparação, porquanto, a não instalação da infra-estrutura visada nos autos na Calçada da Boa Viagem no Porto determinará a diminuição de cobertura e a perda da qualidade do serviço geral por si prestado, o que, por sua vez, implicará:

i) A afectação dos 2500/3000 clientes que seriam servidos diariamente pela antena em causa, com o risco inerente de perda desses clientes, e, bem assim, de prejuízos para a imagem da marca da requerente (O...);

ii) Perda das receitas de chamadas e facturação associadas aos referidos clientes;

iii) Perda da receita grossista de terminação de chamadas (interligação) pelas chamadas originadas nas outras redes e destinadas a clientes das redes O...; e

iv) Prejuízo no valor de 53 500 Euros correspondente a custos da instalação em causa no terraço prédio, que seria totalmente inutilizada.

Quanto a este aspecto, decidiu-se na sentença recorrida do seguinte modo:

“Desde logo, e como ponto de partida, porquanto não se mostra INDICIARIAMENTE COMPROVADA E ADQUIRIDA a alegação fáctica que a não instalação da infra-estrutura na Calçada da Boa Viagem no Porto determinará para a requerente a diminuição de cobertura e a perda da qualidade do seu serviço prestado.

Com efeito, conforme resulta do teor do depoimento prestado pela testemunha P... J... P... D..., arrolada pela Requerente, vertido na alínea l) do probatório, a escolha da instalação por parte dos serviços da requerente da referida infra-estrutura na Calçada da Boa Viagem, Porto, resultou de uma de quatro opções de localização possíveis.

A ser assim, resulta obvio que a Requerente não esgotou todas as hipóteses ao seu alcance para garantir a cobertura de sinal e qualidade do serviço em causa por si prestado.

Daí que, em bom rigor, não se possa concluir no sentido alegado pela requerente, isto é, que a não instalação da infra-estrutura na Calçada da Boa Viagem no Porto determinará para a requerente a diminuição de cobertura e a perda da qualidade do seu serviço prestado, e, POR MAIORIA DE RAZÃO, a consequente perda de receitas e facturação associadas (cfr. pontos ii) e iii), razão pela qual se tem por não demonstrado o pressuposto prévio no qual “assenta” a argumentação aduzida pela requerente em torno do requisito de periculum in mora.

Em segundo lugar, ainda que assim não fosse, o que não se concede pelas razões supra apontadas, e para que não restem dúvidas, CUMPRE EVIDENCIAR O SEGUINTE:

Como é sabido, com a reforma da contencioso administrativo, procurou-se abandonar o apelo a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, adoptando-se o entendimento, segundo o qual o prejuízo do requerente deve ser considerado irreparável sempre que os factos concretos por ele alegados permitam perspectivar a criação de uma situação de impossibilidade de reintegração especifica da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.

Do exposto decorre que serão considerados irreparáveis todos aqueles prejuízos não susceptíveis de reconstituição na esfera jurídica do requerente em caso de procedência de acção principal.

No seguimento do supra expendido, no tocante aos PREJUÍZOS EFECTIVAMENTE PROVADOS NOS PRESENTES AUTOS, a saber: i) os custos associados à remoção da infra-estrutura em causa rondam cerca de 1/3 do valor da sua instalação, ou seja, 1/3 de 30.000 Euros, o que equivale a 10.000 euros, e ii) a não instalação da antena não porá em causa a qualidade do serviço que a requerente se obrigou perante a ANACOM, apenas não permitirá providenciar o serviço de banda larga, apenas banda estreita, aos clientes da requerente, ademais e especialmente, os clientes do produto K... comercializado pela requerente, constitui convicção firme deste Tribunal que o não decretamento da providência requerida nunca será de molde a originar prejuízos de difícil ou impossível reparação.

Assenta tal convicção no facto dos prejuízos em causa constituírem prejuízos facilmente mensuráveis, não se podendo, atendendo à dimensão e/ou expressão empresarial e societária da Requerente, possuidora de capital social avultado, considerar-se que sejam de difícil reparação.

Destarte, à luz do tudo o quanto se acaba de se expor, afigura-se-nos bastante verosímil que o não decretamento da providência não determine para a Requerente uma situação de prejuízos de difícil ou impossível reparação.

(...)”.

Acontece que, independentemente de ter sido dado como provada toda a matéria de facto alegada em sede de consideração dos prejuízos causados pelo despacho suspendendo, dos termos da matéria de facto dada como indiciariamente assente, parece resultar que da execução daquele acto decorrerá a perda de determinada clientela da Rte

Com efeito, extrai-se da alínea n) da matéria de facto indiciariamente dada como assente, designadamente, que a remoção da instalação não permitirá providenciar na área geográfica, em questão, o serviço de banda larga aos clientes da requerente e especialmente os clientes do produto “K...” por ela comercializado.

Perante a perda dessa clientela ou a satisfação dessa clientela, afigura-se-nos, pois, que a ser executado o acto administrativo, em causa, resultará para a Recorrente um prejuízo real de ver os seus direitos que pretende fazer valer no processo principal serem postos em causa e com isso poderá vir a criar-se uma situação de facto consumado, pois, que, caso venha a ter ganho de causa não poderá jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas.

Existe, portanto, um fundado risco de constituição de uma situação de facto consumado e, nessa medida, ter-se-á de considerar como preenchido o requisito do “periculum in mora” aferido naquela vertente, não se acompanhando neste aspecto o juízo efectuado pela sentença proferida pelo tribunal a quo.

Por outro lado, no caso dos autos não se afiguram dúvidas sobre a verificação do pressuposto constante da 2ª parte da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, consistente no fumus non malus juris, porquanto se bem que não seja evidente a procedência da pretensão principal, os autos também não são demonstrativos do contrário, isto é que seja manifesta a improcedência do pedido a formular no processo principal.

Assim, perante a verificação dos pressupostos positivos constantes da alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, importa proceder à análise do pressuposto de cariz negativo a que alude o nº 2 do mesmo normativo legal.

Decorre do n.º 2 do aludido dispositivo legal que na situação prevista nomeadamente na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito “… a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências …”.

Tal como é sustentado por AROSO DE ALMEIDA e FERNANDES CADILHA, in ob. cit., o artº 120.º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».

A justa composição dos interesses em jogo passa por se exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.

O juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no artº 120º-1-a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra referenciados deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar com a decretação da providência.

Ao efectuar este juízo de ponderação, o juiz terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, por forma a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.

Para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.

Perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, o essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses traduza contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar deduzida.

Tratando-se de um requisito de carácter negativo constitui matéria de excepção pelo que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova dos factos que o preencham – Cfr. neste sentido MÁRIO DE AROSO e FERNANDES CADILHA in ob. cit., pp. 708 e 709.

Tendo presentes estes ensinamentos vejamos, pois, se se mostra verificado também este pressuposto negativo das providências cautelares.

Alegou o Rdo., nesta sede, que a adopção da providência requerida produziria danos para o interesse público, por traduzir a desaplicação de uma norma - a constante do artº 20º do Regulamento Municipal das Edificações Urbanas - que tem em vista a protecção da saúde pública, superiores a quaisquer interesses materiais da Rte

Sob a epígrafe “Antenas emissoras de radiação electromagnéticas”, dispõe o artº 20º do RMEU, o seguinte:

“A instalação, construção, ampliação ou alteração de antenas emissoras de radiações electromagnéticas, designadamente antenas referentes à rede de comunicações móveis, ou estruturas que lhes sirvam de suporte físico, carece de pedido de autorização municipal, devendo obedecer, sem prejuízo de outras disposições contidas em legislação especial, a seguinte condição:

a) Respeitar um raio de afastamento mínimo de 100 m a estabelecimentos escolares, creches e unidades de saúde;

b) Apresentar para análise urbanística e arquitectónica os elementos que definam o tipo de estruturas e materiais utilizados, bem como o seu enquadramento paisagístico e relação com a envolvente.”

Em contraponto a tal alegação do Rdo., a Rte. invoca o teor da Circular Informativa do Ministério da Saúde – Direcção Geral de Saúde, nº 68/DAS, de 27.DEZ.04, da qual se extraem, com interesse para a apreciação da questão que nos ocupa de momento, as seguintes passagens:

“(...)

As radiações associadas à gama de frequência em que funcionam os telemóveis e respectivas antenas de estações base, as chamadas frequências 800 MHz a GHz, fazem parte do espectro de radiação electromagnética não ionizante, isto é, a energia que lhes está associada não é suficiente para provocar a destruição da estrutura do material biológico” (Ponto 2.2.).

(...)

Face aos conhecimentos científicos actuais e aos resultados de inúmeros estudos epidemiológicos desenvolvidos até ao momento, não existe perigo para a saúde pública das populações (incluindo sub-grupos com maior vulnerabilidade, como idosos, grávidas e crianças) que habitam nas proximidades das estações base, onde os níveis de exposição atingem somente uma pequena fracção dos valores recomendados” (Ponto 7.1).

Assim, perante tal factualidade, e partindo do pressuposto de que só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão, somos de considerar no sentido de que, no caso dos autos, não se acha demonstrada existência de perigo para a saúde pública, face aos conhecimentos científicos actuais.

Deste modo, somos de concluir que, ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da concessão da providência requerida se configuram como sendo inferiores àqueles que resultam da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências, uma vez que os interesses públicos correspondentes à salvaguarda da saúde pública, não se demonstrando que fiquem seriamente afectados, não assumem manifesta superioridade, confrontados com os interesses particulares da Recorrente traduzidos na possibilidade de continuar a exercer em plenitude a sua actividade comercial.

Tal ponderação de interesses não constitui, assim, motivo de recusa da providência cautelar requerida.

Deste modo procede o recurso no que respeita à apreciação dos critérios de decisão das providências cautelares, com referência à providência requerida, contemplados pelos nºs 1-b e 2 do artº 120º do CPTA, impondo-se, em consequência, o deferimento da providência requerida e a revogação da sentença recorrida.

IV- CONCLUSÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em decidir o seguinte:

a) Conceder provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a sentença recorrida; e

b) Decretar a providência cautelar requerida.

Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias, fixando-se a taxa de justiça em 6 Uc’s – cfr. artºs 73.º-A-1, 73.º-D-3, 73.º-E-a) e f) do CCJ e 34.º e 189.º do CPTA

Porto, 10 de Janeiro de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho - com a seguinte declaração de voto:

Votei a decisão, não a acompanhando, todavia, na fundamentação quanto ao requisito do n.º 2 do art. 120.º do CPTA, porquanto, no caso, dos factos provados (a reprodução dos documentos juntos aos autos não constitui um facto, servindo aqueles para prova de factos se alegados), que não foram objecto de impugnação por nenhuma das partes, não resulta possível outro tipo de julgamento de ponderação que não aquele que foi feito.

Inexiste realidade factual apurada nos autos da qual pudesse advir outro julgamento na e para a ponderação dos prejuízos em presença de molde a permitir a consideração de princípios por vezes referidos nesta sede (v.g., o princípio da precaução).

Com esta fundamentação, muito resumidamente expendida, acompanho o julgamento deste Tribunal.