048057 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não obstante já se ter verificado a construção do sistema de Estação de Tratamento de Águas Residuais e Exutor Submarino de Matosinhos, mantém-se a utilidade da lide para apreciar a ilegalidade dos actos invocados pelo concorrente preterido.

II- Tendo sido ponderadas todas as propostas apresentadas, as mesmas não têm de ser todas levadas a cotejo comparativo, face ao conteúdo das propostas base e por que as propostas alternativas, como alternativas, não tinham que ser necessariamente consideradas.

III- Tendo sido explicitadas as razões pelas quais os valores apresentados pelos concorrentes nas suas propostas haviam sido corrigidos e ponderados, utilizando-se um critério de proporcionalidade, face aos caudais com base nos quais haviam sido elaboradas as propostas, procurando-se estabelecer um critério de equilíbrio perante pressupostos diversos, não são violados os princípios da imparcialidade, da transparência e da igualdade na correcção dos valores das propostas apresentadas pelos concorrentes.

IV- Na qualificação das propostas apresentadas pelas concorrentes admitidas ao concurso, a capacidade técnica para executar a obra podia ser comprovada com o recurso a subempreiteiros, sem necessidade de vinculação expressa destes últimos, sendo a empresa concorrente detentora de todos os alvarás exigidos para a realização da obra, desde que o recurso a esses subempreiteiros e técnicos qualificados estivesse previsto no Programa do Concurso.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. A... e outras, devidamente identificadas nos autos, interpuseram recurso para o S.T.A da sentença do TAC de Coimbra de 31.1.2001 pela qual foi negado provimento ao recurso interposto contra a deliberação de 2.11.1994 da Câmara Municipal de Matosinhos que homologou a deliberação de 2.11.1994 do Conselho de Administração dos Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento que adjudicou a empreitada de “Construção e Operação da ETAR e Exutor Submarino de Matosinhos” ao consórcio “B...”.

As recorrentes formularam as seguintes conclusões:

1ª O enquadramento legal do acto recorrido, cujo acto preparatório, “Anúncio”, foi publicado em 1 de Setembro de 1993, é dado pelo Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo D.L. 235/86, de 18 de Agosto, pelo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo D.L. 442/91, de 15 de Novembro e pelos Programa de Concurso e Caderno de Encargos;

2ª No iter procedimental em causa não se analisaram dezenas de propostas admitidas, nem se cotejaram comparativamente, sem que as mesmas omitissem elementos técnicos requeridos no concurso (cfr. Anúncio a fls. 24, dos autos);

3ª Não foram apreciadas nem cotejadas, em especial, duas propostas variantes facultativas ao exutor das recorrentes, que apresentavam preços inferiores à adjudicada em cerca de 500 m.c., ou seja, quase 20% inferiores à adjudicada;

Consequentemente,

4ª Foram preteridas formalidades essenciais anteriores à prática do acto, que o inquinam, devendo por isso ser anulado;

5ª A recorrida corrigiu preços das propostas das adjudicatárias, em valores de dezenas e centenas de milhares de contos;

6ª A recorrida usou o valor 2.606 m.c. para a construção civil e fornecimento de equipamento, quanto às adjudicatárias e adjudicou por cerca de 2.675,5 m.c.;

7ª A recorrida, para serviços de operação e manutenção do sistema, usou o valor 455 m.c., para ponderação da proposta das adjudicatárias, e adjudicou por 700,7 m.c., numa diferença, beneficiante daquelas, de 245,7 m. c.;

8ª A recorrida corrigiu, por necessidade de alterar o caudal-referência, a proposta das adjudicatárias para “operação e manutenção do sistema”, fazendo incidir tal correcção, não só sobre custos variáveis, mas também, sobre custos fixos;

Consequentemente,

9ª O acto recorrido é grosseiramente ilegal, tendo violado os princípios da legalidade, da igualdade e da imparcialidade, ex vi dos artigos 4°, 5º e 6°, do C.P.A. devendo, por isso ser anulado;

10ª O Programa de Concurso estabelecia, na “qualificação dos concorrentes”, a obrigação de, quando o empreiteiro não possuísse determinado alvará indicar um subempreiteiro para o efeito, devendo anexar à proposta, uma declaração de compromisso contendo nome, endereço, alvará e o valor dos trabalhos subempreitados.

11ª A recorrida motivou a decisão sub judice, entre outros, na ponderação dos curricula de empresas que não integram o consórcio concorrente, nem por aquele foram designados, nos termos do concurso, como subempreiteiros;

12ª As disposições do Ponto 14 do Programa de Concurso - documentos de instrução - não modificaram as regras da qualificação dos concorrentes e subempreiteiros admitidos, sendo, daquelas, normas de execução e operativas;

13ª A recorrida, ao ponderar curricula de não concorrentes, agiu à margem da lei - cfr. arts. 92°, 93°, 71°, 72º, 80º, 85º e 86°, todos os RJEOP -, violando, em consequência, os princípios da legalidade, da igualdade, ao beneficiar as recorridas particulares, e da imparcialidade, bem como as disposições do Programa de Concurso (cfr. Ponto 6.1. e Ponto 14.1, daquela).

Consequentemente,

14ª O acto recorrido é ilegal, devendo por isso ser anulado;

15ª O acto recorrido é fundamentado per relationem, vertendo-se nele, porém, as patologias verificadas no iter procedimental.

Assim,

16ª A fundamentação do acto é inexistente, quanto à não ponderação de dezenas de propostas e aos motivos de rejeição de todas, que não a adjudicada;

17ª A fundamentação do acto é obscura e contraditória no que concerne à correcção dos preços ponderados para adjudicação, bem como, é manifestamente obscura, quanto à correcção dos preços fixos da “operação e manutenção do sistema”;

18ª A fundamentação do acto é errónea, quanto a factos e quanto ao direito, sendo por isso, incongruente, o que equivale à sua falta;

19ª A fundamentação do acta assimila, na apreciação dos curricula dos não concorrentes, uma conduta ilegal, o que se traduz numa errada fundamentação de direito;

Em conformidade,

20ª O acto recorrido não está fundamentado, devendo por isso ser anulado, por vício de forma;

21ª O acto recorrido viola expressamente o disposto nos artigos 3°, 4°, 5º, 6°, 124° e 125°, do C.P.A, por força do disposto nos artigos 181° e 178º, daquele Código, bem como o disposto nos artigos 71°, 72º, 80, 85° e 86°, do RJEOP e Pontos 6.1. e Pontos 14.1, do Programa de Concurso e §3°, do Ponto 12 do Anúncio.

22ª A decisão sob recurso, ao julgar como o fez, confirmando um acto manifestamente ilegal na ordem jurídica, é ilegal por violação expressa conforme se demonstrou do disposto nos artigos 3°, 4°, 5°, 6°, 124° e 125°, todos do C.P.A., por força do disposto nos artigos 181° e 178° daquele Código, bem como o disposto nos artigos 71°, 72º , 80, 85° e 86° do RJEOP aplicável - D.L. 235/86, de 18 de Agosto - e Pontos 6.1. e 14.1 do Programa de Concurso e § 3° do Ponto 12 do Anúncio.

II- Contra-alegaram as recorridas C.../B... identificadas nos autos, que referiram nas conclusões da sua alegação:

1ª A utilidade do recurso contencioso de anulação correlaciona-se com a possibilidade de, em execução de uma eventual sentença de anulação, se efectuar a reconstituição natural da situação actual hipotética, mediante a supressão dos efeitos jurídicos do acto anulado;

2ª Tendo já sido executada e concluída a empreitada que constituía objecto do acto sob recurso, constata-se ser impossível a execução de uma eventual (ainda que improvável) sentença de anulação, pelo que se verifica a inutilidade superveniente da presente lide, devendo ser declarada a extinção da instância nos termos do art. 287º, alínea e), do CPC;

3ª Encontra-se referido em diversos documentos que integram o processo instrutor - incluindo os dois relatórios elaborados pelo IHRH, que se inclui na fundamentação do acto recorrido - que todas as propostas apresentadas a concurso foram analisadas e ponderadas, pelo que se deve dar como provado que todas elas foram objecto de ponderação;

4ª O Caderno de Encargos do concurso pressupunha que a componente dos custos variáveis de operação e manutenção do sistema fosse remunerada em função do caudal efectivo de efluente tratado na ETAR;

5ª Tendo em conta que os vários concorrentes consideraram volumes de caudal diversos para a elaboração da proposta relativa àqueles custos variáveis, a comparação das propostas pressupunha que fosse apenas avaliado o custo médio do m3 de caudal em cada uma das propostas;

6ª Na ponderação das propostas apresentadas a um concurso público, a Administração está obrigada a utilizar critérios idênticos para a comparação, pelo que constitui exigência dos princípios da igualdade e da imparcialidade a recondução das várias propostas a parâmetros comparáveis, o que não configura qualquer “correcção de preços”;

7ª Na apreciação do critério de adjudicação relativo à experiência dos concorrentes, a Administração estava vinculada a apreciar não só o currículo das empresas integrantes dos agrupamentos concorrentes, mas igualmente a dos subempreiteiros a que estes pretendessem recorrer, tendo em conta a exigência formulada no n° 14.1, al. i.2.4) do Programa de Concurso;

8ª Os concorrentes só estavam obrigados, nos termos do n° 6.1, al. h), do Programa de Concurso, a apresentar declaração de compromisso dos subempreiteiros quando não fossem titulares dos alvarás de que só os subempreiteiros dispusessem, o que não é o caso das ora recorridas;

9ª Apesar de não existir declaração de compromisso dos subempreiteiros ... e ..., a indicação de que as ora recorridas pretendiam recorrer aos serviços destes para a execução do exutor submarino impunha à autoridade recorrida a ponderação da experiência destes para efeitos de aplicação do referido critério de adjudicação;

10ª Na ponderação da experiência dos concorrentes, a valorização atribuída às ora recorridas em relação a outros concorrentes encontra-se justificada, precisamente -, pela ponderação da experiência daqueles subempreiteiros, o que foi expressamente invocado nos fundamentos do acto em crise;

11ª A formulação dos critérios de adjudicação com recurso a conceitos indeterminados implica a atribuição à entidade competente de uma margem de livre decisão, encontrando-se subtraído aos poderes de cognição do Tribunal a valoração concreta efectuada por aquela;

12ª Num concurso para adjudicação de uma empreitada, não cabe à entidade adjudicante apreciar os custos em que o empreiteiro irá incorrer, mas apenas os preços por este propostas;

13ª Constitui objectivo do dever de fundamentação esclarecer concretamente e de forma sucinta os pressupostos de direito e de facto em que se baseou para tomar a decisão em apreço;

14ª Só se verifica obscuridade de fundamentação quando se adoptem fundamentos que tornem ininteligível o sentido da decisão, e só ocorre contradição nos fundamentos quando entre eles se verifique desarmonia ou colisão lógica que tornem incompreensível a motivação adoptada;

15ª Constitui suficiente demonstração de que a deliberação em crise se encontra suficientemente fundamentada a circunstância de que às recorrentes foi possível compreender e reproduzir o raciocínio subjacente à decisão.

III- Suscitada pelas recorridas C... e outras a questão da inutilidade superveniente da lide, os recorrentes A... e outras pronunciaram-se no sentido de a mesma ser desatendida.

IV- O MP junto do STA pronunciou-se no sentido de ser declarada a inutilidade superveniente da lide.

V- Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

A) A decisão recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:

1- Por anúncio publicado no nº 205 da III série do DR de 1 de Setembro de 1993, os SMAS de Matosinhos abriram concurso público internacional, aberto a Estados Membros da Comunidade Europeia, para arrematação da empreitada de construção e operação da “Estação de Tratamento de Águas Residuais e Exutor Submarino de Matosinhos” - tudo conforme consta de folhas 19 a 24 dos autos, dadas por reproduzidas;

2- O ponto 18 do Programa Concurso estabelecia os “Critérios de Apreciação das Propostas”, nos termos constantes de folhas 25 e 26 dos autos, cuja parte pertinente damos por reproduzida;

3- Os pontos 8 a 10 do Programa de Concurso fixavam o tipo de empreitada (ponto 8. 1), a forma de apresentação da proposta de preço (ponto 8.2.3.4.5), a impossibilidade de apresentação pelos concorrentes de propostas que envolvam alterações das cláusulas do Caderno de Encargos (ponto 9), e a possibilidade de apresentação de variantes ao projecto base, subordinada a determinadas condições (ponto 10.1.2.3.4.5.6.7), sendo obrigatória a apresentação de uma variante que inclua um sistema de desidratação mecânica das lamas na ETAR que garanta uma concentração de sólidos na lama desidratada da ordem de 40%, admitindo-se um mínimo de 35% (ponto 10.8) - tudo conforme consta de folhas 27 a 29 dos autos, dadas por reproduzidas na parte pertinente;

4- Em 8 de Fevereiro de 1994, o CA dos SMAS designou uma Comissão de Abertura de Propostas, uma Comissão de Apreciação de Propostas, e apreciou uma informação do Director dos Serviços de Estudo, Planeamento e Projectos do SMAS, no sentido de se recorrer a uma assessoria exterior, a prestar por entidade de reconhecida competência, apontando como solução mais adequada a do recurso ao Instituto de Hidráulica e Recursos Hídricos - entidade de interesse público e sem fins lucrativos - ver PA;

5- O CA dos SMAS deliberou, por unanimidade, contratar o IHRH para prestar esta assessoria - ver PA;

6- Em 14 de Fevereiro de 1994, a Comissão de Abertura de Propostas deliberou, por unanimidade, admitir liminarmente todos os concorrentes, que são os seguintes: 1- D...; 2 - E...; 3 - F...; 4 - A...; 5 - C...; 6 - G...; 7 - H...; 8 - I....; 9 – B... - tudo conforme consta de folhas 30 a 33 dos autos, dadas por reproduzidas;

7- Em 18 de Fevereiro de 1994, a Comissão de Abertura de propostas procedeu à abertura das propostas de preço - tendo-se verificado a apresentação de um total de 52 propostas, sendo 9 propostas base, 9 propostas variantes obrigatórias e 34 propostas variantes - e deliberou, por unanimidade, admitir liminarmente todas elas, tendo comunicado aos concorrentes que tais propostas e respectivos documentos poderiam ser consultados na sede dos SMAS - tudo conforme consta de folhas 33 a 48 dos autos, dadas por reproduzidas;

8- Em 1 de Março de 1994 , a Comissão de Abertura de Propostas debruçou-se sobre as reclamações apresentadas pelos concorrentes números 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 9, tendo deliberado, a final, e por unanimidade, indeferir a maioria delas, mas dar provimento a outras, daí resultando a exclusão dos concorrentes números 1 e 8, com a consequente revogação das deliberações que anteriormente os haviam admitido liminarmente - tudo conforme consta de folhas 48 a 62 dos autos, dadas por reproduzidas;

9- Desta deliberação apresentaram recursos hierárquicos, para o CA dos SMAS, o concorrente nº 4 - pugnando pela exclusão do concorrente nº 3 - o concorrente nº 8 - solicitando a revogação da deliberação que o excluiu do concurso - e o concorrente nº 9 pedindo a exclusão dos concorrentes números 3 e 4 - recursos estes que não obtiveram provimento - tudo conforme consta do PA anexo;

10- Em 14 de Setembro de 1994, o Consultor Jurídico dos SMAS, consultado sobre se “na apreciação da experiência e capacidade técnica dos concorrentes em questão” - aqueles que declararam a sua intenção de recorrer a serviços de outras empresas para execução de determinados trabalhos da empreitada ou para a exploração e manutenção do sistema – “se deve ter em consideração a experiência e a capacidade das empresas que indicam como responsáveis pela execução de partes da obra ou pela exploração, pronunciou-se afirmativamente - ver PA;

11- Em 15 de Setembro de 1994, o IHRH na sua qualidade de assessor, contratado para o efeito - após apreciação global das propostas apresentadas, elaborou o relatório que termina por ordenar desta forma os consórcios concorrentes: 1°- B...; 2º- A...; 3°- H...; 4°- G...; 5°- E...; 6º- C...; 7º- F..., tudo conforme consta de folhas 66 a 86 dos autos, dadas por reproduzidas;

12- Em 16 de Setembro de 1994 , a Comissão de Apreciação de Propostas, após análise pormenorizada dos documentos de apreciação das propostas produzidos pelo IHRH entidade contratada para esse efeito pelos SMAS - e das propostas dos concorrentes, elaborou relatório que termina propondo ao CA dos SMAS a adjudicação da empreitada à variante D apresentada pelo concorrente nº 9, bem como o cumprimento do disposto nos artigos 100 e seguintes do CPA - tudo conforme consta de folhas 63 a 65 dos autos, dadas por reproduzidas;

13- Em 20 de Setembro de 1994, o CA dos SMAS deliberou apropriar-se do parecer do IHRH e do relatório da Comissão de Apreciação de Propostas, e notificar os concorrentes, nos termos dos artigos 100 e seguintes do CPA, para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem sobre a intenção de adjudicação da empreitada à variante D apresentada pelo concorrente B..., pelo valor de: 1- Construção da ETAR e Exutor Submarino, no valor de 2.675.513.480$00; 2- Prestação anual de serviços de operação e manutenção do sistema a que corresponde um custo fixo de 67.313.562$00 e custos variáveis de 78.588.058$00; a estas importâncias acresce o respectivo IVA - tudo conforme consta de folha 65 dos autos, ao fundo;

14- Desta deliberação foram as recorrentes notificadas através do oficio 1639 dos SMAS, datado de 29 de Setembro de 1994 - ver folha 87 dos autos;

15- Em 14 de Outubro de 1994, e dirigido ao CA dos SMAS, deram entrada nos respectivos serviços as alegações produzidas pelas recorrentes, ao abrigo do seu direito de audiência prévia - tudo nos termos de folhas 88 a 117 dos autos, dadas por reproduzidas;

16- Por documento datado de 21 de Outubro de 1994, o IHRH pronunciou-se, além do mais, sobre tais alegações, nos termos constantes de folhas 118 a 137 dos autos, dadas por reproduzidas;

17- Datado de 31 de Outubro de 1994, e na sequência das mesmas alegações, o Consultor Jurídico dos SMAS emitiu parecer sobre as questões de direito nelas suscitadas, concluindo pela sua improcedência - tudo conforme consta de folhas 138 a 145 dos autos, dadas por reproduzidas;

18- Em 31 de Outubro de 1994, a Comissão de Apreciação das Propostas propôs ao CA dos SMAS o seguinte: “( ... ) que aproprie os Relatórios desta Comissão, do IHRH e Pareceres do Consultor Jurídico destes Serviços, e, em conformidade, adjudicar à variante D apresentada pelo concorrente nº 9, consórcio constituído pelas firmas B..., por constituir a proposta mais vantajosa. O valor da adjudicação é de 2.675.513.480$00, no que respeita à construção da ETAR e exutor submarino e de 145.901.620$00 para a prestação anual dos serviços de operação e manutenção do sistema, que corresponde a um custo fixo de 67. 313.562$00 e a custos variáveis no montante de 78.588.058$00” - tudo conforme consta de folha 146 dos autos, dada por reproduzida;

19- Em 2 de Novembro de 1994, o CA dos SMAS deliberou adjudicar a obra em vigência ao concorrente B... - ver folha 147 dos autos e PA anexo;

20- Desta deliberação, foram as recorrentes notificadas nos exactos termos constantes de folha 147 dos autos, dada por reproduzida;

21- Em 8 de Novembro de 1994, a CMM homologou, por unanimidade, a deliberação tomada pelo CA dos SMAS, de adjudicação da empreitada de “Construção e Operação da ETAR e Exutor Submarino de Matosinhos” ao consórcio B... - tudo conforme consta de folha 18 dos autos, dada por reproduzida - acto recorrido;

22- Em 22 de Novembro de 1994, as recorrentes foram notificadas desta deliberação camarária, da proposta de 31/10/94 da Comissão de Apreciação e parecer do Consultor Jurídico, da mesma data, bem como do documento de 21/10/94 do IHRH;

23- Este recurso deu entrada em tribunal a 19 de Janeiro de 1995.

B) Da fundamentação de facto e de direito

São as seguintes as questões a apreciar:

1ª Decidir sobre a invocada inutilidade superveniente da lide;

2ª A improceder tal questão:

a) - Se foram ou não violados os pontos 13 e 18 do Anúncio e Programa do Concurso e a deliberação de 1.3.1994 da Comissão de Abertura de Propostas, ao não serem analisadas todas as propostas apresentadas a Concurso;

b) - Se foram violados os princípios da imparcialidade e transparência da Administração e da igualdade de tratamento dos concorrentes ao serem corrigidos os valores apresentados pelos concorrentes por ponderação do IHRH;

c) - Se foi violado o disposto no ponto 18 alínea b) do Programa de Concurso e 13 do respectivo Anúncio ao avaliar-se a experiência das empresas em obras desta natureza e particularmente no que se refere ao exutor submarino outras obras realizadas com condições de agitação semelhantes, ao apreciar-se essa experiência tendo em conta os “curricula” de empresas não concorrentes.

d) - Se a deliberação recorrida padece de vício de forma por falta de fundamentação.

1. Da inutilidade superveniente da lide

Suscitaram as recorridas C.../ B... a questão da inutilidade superveniente da lide. Sendo certo que a adjudicação em causa respeitou não só à construção como à exploração ou operação do sistema é manifesto que cada um dos concorrentes apresentou uma proposta de construção e um sistema de exploração ou operação de sistema relativo à obra que pretendiam construir. Assim, dificilmente, seria possível, na hipótese de ser anulada a adjudicação da construção, que a exploração ou operação do sistema pudessem ser feitas em condições vantajosas para o interesse público pela entidade ou entidades a quem a obra não tivesse sido adjudicada.

O STA tem vindo recentemente a entender que a extinção da inutilidade superveniente da lide só deve ser declarada quando se conclua com a necessária segurança que o provimento do recurso em nada pode beneficiar o recorrente, não o colocando numa situação mais vantajosa e, que, sendo a anulação de um acto um imperativo do princípio da legalidade, continua a haver utilidade no prosseguimento da lide que visa anular o acto ferido de ilegalidade ainda que esteja em causa acto de adjudicação de obra já concluída.

Embora o concurso em causa tenha sido realizado antes da vigência do D.L. 134/98 de 15 de Maio, as directivas comunitárias, como a directiva do Conselho de 21.12.1989 (89665/CEE) já salientavam que uma vez celebrados os contratos, como o de empreitadas de obras públicas, de acordo com os princípios de transparência e respeito pelas disposições vigentes, devia ser assegurada a indemnização pela prática de actos ilegais lesivos praticados durante a fase pré-contratual. E, essa garantia para ser célere e expedita, não se coaduna com o diferimento do conhecimento da eventual ilicitude para uma acção de indemnização ulterior.

Acresceria que, hoje, o nosso sistema jurídico com a reforma do CPC e de acordo com o relatório do D.L. 329-A/95 de 12 de Dezembro estabelece o princípio da prevalência do fundo sobre a forma, pelo que a extinção da instância deve ser vista à luz daquele princípio, devendo, como regra, prevalecer a apreciação do mérito, sobre uma “composição” do litígio que não aprecie a pretensão material deduzida. Por outro lado, tratando-se, no caso da inutilidade superveniente da lide de uma impossibilidade ou inutilidade jurídicas e em que o recorrente tem que actuar com diligência para obter a declaração da ilegalidade do acto, sob pena de vir a ser penalizado por essa falta de zelo, que por atraso dos Tribunais, o recorrente veja afastada a sua pretensão de declaração de ilegalidade do acto.

Assim, sendo o acto definido como ilegal o recorrente pode requerer a sua execução e ser, desde logo eventualmente indemnizado na execução se se tratar de questão que não for de complexa indagação, (art. 10º nº 4 do D.L. 256-A/77 de 17 de Junho). A declaração de ilegalidade do acto administrativo pode traduzir-se, assim, e desde logo em ter utilidade jurídica dando ao recorrente a vantagem de poder ser, desde logo indemnizado dos danos e a fazê-lo através de meio processual mais expedito.

Por último não é uma actividade inútil expurgar da ordem jurídica um acto ilegal, apesar de estar em causa a adjudicação de uma obra que já foi concluída. Aliás, como decorre dos presentes autos, a atender-se à demora de tramitação dos recursos contenciosos e aos prazos estabelecidos para a adjudicação dos contratos de empreitadas o Tribunal raramente chegaria a apreciar a ilegalidade dos actos que os recorrentes em devido tempo submeteram à sua apreciação, o que redundaria na denegação dos princípio do acesso à justiça e do princípio da tutela judicial efectiva.

Conclui-se pelo exposto que, não obstante já se ter verificado a construção do sistema composto pela Estação de Tratamento de Águas Residuais e Exutor Submarino de Matosinhos se mantêm o interesse para os recorrentes na apreciação das ilegalidades apontadas ao acto recorrido.

2. Da violação dos pontos 13 e 18 do Anúncio e Programa do Concurso e da deliberação de 1.3.1994 da Comissão de Abertura de Propostas.

A decisão recorrida apreciando esta questão concluiu que a Comissão de Apreciação das Propostas e o IHRH estavam obrigadas a apreciar e cotejar as propostas de apresentação obrigatória ( base e variantes obrigatórias), mas já não as de apresentação facultativa, pois tal só se verificaria se a adjudicação tivesse recaído numa variante facultativa.

As recorrentes insistem que não se analisaram dezenas de propostas admitidas nem se cotejaram as mesmas comparativamente e, que não foram cotejadas em especial, duas propostas variantes facultativas ao exutor das recorrentes que apresentavam preços inferiores à adjudicada em cerca de 500 m.c., ou seja, quase 20% inferiores à adjudicada.

As recorridas, pelo contrário, sustentam que todas as propostas foram suficientemente ponderadas, indicando-se em 8 quadros do relatório do IHRH as comparações das posições dos diversos concorrentes. O relatório menciona, depois, que todas as propostas foram analisadas e comparadas, concluindo serem mais vantajosas as propostas base, pelo que se dispensa de comentar detalhadamente as propostas variantes. Acresceria que, estando em concurso 47 propostas de sete concorrentes em que 40 delas seriam apenas variantes da proposta base, que não se justificaria a apreciação das variantes a não ser que fossem significativas as diferenças em relação à proposta base.

Deve salientar-se, em primeiro lugar, que, de acordo com o relatório do IHRH (vide fls 76), foram analisadas e comparadas as propostas variantes apresentadas pelos concorrentes e recomendou-se, em face dessa análise, que a adjudicação deveria ser efectuada de acordo com a solução preconizada na proposta base. E, depois, em face do alegado pelos recorrentes ao abrigo do art. 100 do CPA, esclareceu-se a razão pela qual a adjudicação havia sido feita a uma proposta “variante obrigatória” que nem sequer surgia quantificada nem cotejada, por a mesma ser, em tudo, idêntica à proposta base. Ora podendo defender-se, como fazem as recorrentes, de acordo com o ponto 13 do Programa do Concurso que todas as propostas deveriam ser presentes a um estudo comparativo, revela-se congruente a opção da entidade assessora do concurso, perante as inúmeras variantes facultativas e propostas base e propostas obrigatórias, em limitar-se a fazer os quadros sinópticos de comparação das propostas base, dado que em seu entender as propostas facultativas que analisara, não justificavam, como propostas alternativas que o eram, o cotejo entre si. Acresce que tratando-se de variantes facultativas, em muitos casos de um mesmo concorrente, não faria sentido confrontá-las já que o IHRH decidira ter em consideração o conteúdo das respectivas propostas base e as propostas variantes facultativas, como facultativas, não tinham que necessariamente de ser confrontadas entre si.

Efectivamente, o que resulta dos autos é que todas as propostas foram ponderadas e analisadas, ainda que nem todas tivessem sido levadas a cotejo comparativo, por o mesmo ser considerado despiciendo, face ao conteúdo das propostas base e por que as propostas alternativas, como alternativas, não tinham que ser consideradas tendo em conta a sua irrelevância de acordo com o parecer do IHRH. Ora, não constando do anúncio nem do Programa do Concurso que todas as propostas teriam que ser cotejadas, mas, tão só apreciadas, e tendo essa apreciação sido efectuada, improcede a invocada violação dos pontos 13 e 18 do Anúncio e Programa do Concurso e da deliberação da Comissão de Abertura de Propostas de 1.3.1994 que indeferiu a reclamação das recorrentes quanto a esse ponto.

3. Da violação dos princípios da imparcialidade e transparência e da igualdade de tratamento na correcção dos valores apresentados pelos concorrentes.

A Administração não pode sacrificar ou beneficiar certos interesses face a outros interesses envolvidos, nem privilegiar ou beneficiar nenhum administrado sem fundamento.

Os princípios invocados pelos recorrentes e que correspondem “grosso modu” ao que foi referido no parágrafo anterior, não se mostram violados. De facto, o IHRH no seu relatório de fls 119 a fls 124 explica em pormenor as razões pelas quais não coincidiam os valores ponderados com os valores apresentados pelos concorrentes; designadamente, mencionou-se que a operação e manutenção prevista pela adjudicatária correspondia a um período de 5 anos e aos valores correspondentes no Caderno de Encargos e que haviam sido deduzidos os preços de alguns equipamentos não previstos no Caderno de Encargos. Fez-se um quadro comparativo (fls 120 dos autos) de justificação dos referidos ajustes entre custos de operação e manutenção (proposta base e proposta variante obrigatória) e referiu-se, ainda, que a adjudicatária tinha previsto um caudal de 10000 m3/dia na fase de arranque. E, para além de se referir alguma incerteza na quantificação dos caudais, justificou-se por que era de considerar o valor do caudal apresentado na proposta da B... fazendo-se um ajuste proporcional aos custos variáveis ao caudal de 3650000/10899630=33,48% para efeitos de comparação das propostas dos concorrentes. Ou seja: de forma clara e transparente explicitaram-se as razões pelas quais os valores apresentados pelos concorrentes haviam sido corrigidos e ponderados e utilizando-se o critério da proporcionalidade face aos caudais com base nos quais haviam sido elaboradas as propostas procurou-se estabelecer um critério de equilíbrio perante propostas assentes em pressupostos diversos. Acresce que, de acordo com o Caderno de Encargos e como é referido pelas recorridas, os custos variáveis de operação e manutenção seriam remunerados em função do caudal efectivamente tratado e que no relatório do IHRH (o 2º) se justifica, ainda, o motivo pelo qual o equipamento apresentado pela adjudicatária foi deduzido no preço do equipamento.

As recorrentes podem não concordar com os fundamentos e a motivação que levaram à ponderação dos valores do IHRH, mas o que não tem fundamento é a alegação de que esses critérios não tenham sido objectivos e gerais assentes no princípio da proporcionalidade. Aliás as recorrentes para que procedesse a arguição desse vício teriam que demonstrar, o que não fizeram, que os critérios adoptados tivessem incorrido em erro manifesto, por estarem em causa critérios técnicos, pelo que o Tribunal sem serem manifestamente desajustados os critérios adaptados, como ocorre no caso, não estava em posição de os poder sindicar. Assim, assentes os critérios gerais referidos, o uso de valores para a construção civil e o fornecimento de equipamento e para serviço de operação e manutenção do sistema, de valor inferior apresentado pelas recorrentes, face ao valor adjudicado à recorrida, por si só não é suficientemente elucidativo da parcialidade da Administração, dado que está em causa a apreciação da totalidade de uma proposta e não, meramente, valores parciais dessa proposta, desinseridos do todo.

Termos em que se conclui por não julgar violados os invocados princípios da imparcialidade, da legalidade e transparência da Administração previstos nos arts. 3° 4° 5º e 6° do CPA.

4. Da violação do disposto no ponto 18º alínea b) do Programa do Concurso e 13 do respectivo Anúncio

No ponto 18° alínea b) do Programa do Concurso na epígrafe “Critérios de Apreciação das Propostas” estabelecidos por ordem decrescente de importância foi referido “Experiência da empresa em obras esta natureza e particularmente no que se refere ao exutor submarino de outras obras executadas em condições de agitação semelhantes”. É idêntico o teor da alínea b) do nº 13 do anúncio de Abertura do Concurso.

Entendem as recorrentes que a experiência das empresas concorrentes em obras da mesma natureza e particularmente no que se refere ao exutor submarino em obras executadas em condições de agitação semelhantes, só podia ter em consideração ou as empresas concorrentes ou os subempreiteiros e quanto a estes últimos desde que existissem declarações de responsabilidade face ao dono da obra. Daí que não pudesse ser considerada para tal efeito as actividades das empresas ... e ... e ..., com experiência em dragagens e posicionamento de tubagens, como havia sido ponderado pelo acto recorrido, mas que não haviam sido candidatas ao concurso.

Já as recorridas sustentam que sendo titulares de todos os alvarás exigidos para a execução da empreitada, não estavam obrigadas a apresentar a declaração prevista na alínea h) do ponto 6.1 do Programa do Concurso.

A razão está do lado das recorridas.

A qualificação dos concorrentes tinha em conta a titularidade de alvarás relativos a diversas subcategorias e classes de trabalhos especializados a realizar. Se os concorrentes eram titulares de todos esses alvarás não era necessário vincular expressamente o subempreiteiro detentor de alvará de que o adjudicatário também já era detentor, o que bem se compreende, pois que toda a responsabilidade da execução da obra irá recair sobre o adjudicatário sem necessidade de vinculação expressa do subempreiteiro, uma vez que a titularidade do alvará significa e pressupõe, desde logo, a habilitação do adjudicatário para a executar, sem eventual recurso a subempreiteiros. Todavia, o adjudicatário embora legalmente habilitado a realizá-la, poderia querer executá-la através de técnicos mais habilitados e que não estivessem integrados na empresa e aos quais recorreria para executar a obra. Daí que a indicação desses técnicos pudesse ser feita através de documentação adicional, nos termos do ponto 14.1. alínea i) do Programa do Concurso, ou por menção dos próprios técnicos ou serviços técnicos integrados na integrados na empresa que poderiam, igualmente, ser demonstrativos da sua experiência anterior.

As recorrentes insurgem-se contra o entendimento exposto por que entendem que desta forma se está a ponderar a experiência de uma empresa em relação a obras quando essa empresa não foi concorrente ao concurso e a empresa concorrente não tem essa experiência. Mas, sem razão uma coisa é a qualificação das empresas para serem admitidas a concurso, (ao qual poderiam ser admitidas desde que fossem detentoras dos alvarás exigidos por si próprias ou através de subempreiteiros) e, outra a qualificação das propostas apresentadas pelas empresas admitidas e onde a capacidade técnica para executar a obra poderia ser demonstrada de acordo com o item i.2. do ponto 14.1 do caderno de encargos nos elementos que estão referenciados nos nºs 1 a 6 do mesmo item i.2.

Na. perspectiva enunciada nada impedia que as empresas ... e ... e ... como subempreiteiros não integrados na empresa concorrente que era detentora de todos os alvarás para executar a obra, pudessem ser especialmente qualificados para a executar e ser considerada a sua experiência como muito relevante para a execução do trabalho em causa. Improcedem, assim, as invocadas violação dos arts. 92 e 93 do R.J.E.OP. e os arts. 71, 72, 80, 85 e 86 do mesmo diploma e os arts. 5° do CPA e dos pontos 6.1. da alínea g) e h) do ponto 14.1 do Programa do Concurso.

5. Do vício de forma por falta de fundamentação

Já foi referido anteriormente as razões por que se entendeu não terem de ser apreciadas todas as propostas apresentadas. Daí que a asserção, ainda que conclusiva, sobre a análise e comparação das propostas variantes apresentadas pelos concorrentes face ao conteúdo das propostas base e ao carácter alternativo das propostas variantes, justificasse que não tivessem que ser apreciadas, como dizem os recorrentes, dezenas de propostas, por a respectiva apreciação ser irrelevante.

Por outro lado já foi igualmente referido, de acordo com o relatório do IHRH de fls 119 a 124, as razões pelas quais os valores ponderados não coincidiam com os valores apresentados pelas recorrentes e explicitadas as razões pelas quais os valores apresentados haviam sido corrigidos ou ponderados utilizando-se um critério de proporcionalidade face aos caudais com. base nos quais haviam sido elaboradas as propostas, pelo que não tem fundamento a alegação das recorrentes de não serem perceptíveis as razões das correcções dos preços e do tratamento de umas propostas, face a outras. E, também é dada uma justificação para que os custos variáveis de operação e manutenção serem diferenciados, em função do caudal efectivamente tratado. Ainda, a apreciação dos “curricula” dos não concorrentes foi igualmente objecto de anterior apreciação tendo-se salientado que nada impedia a apreciação daqueles “curricula” dada a situação de subempreiteiros do dono da obra e a recorrida possuir alvará para execução de todos os trabalhos a executar. Assim, como foi referido pela decisão recorrida, assentando a deliberação impugnada na proposta de 31.10.1994 da Comissão de Apreciação de Propostas, no parecer jurídico da mesma data, nos documentos de 21.10.1994 e 15.9.1994 do IHRH, no relatório da Comissão de Apreciação de Propostas de 16.9.1994 e no parecer jurídico de 14.9.1994, através de todos esses elementos podia ser percorrido o itinerário cognoscitivo-valorativo que conduziu à adjudicação efectuada. E, daqueles documentos, como salientado, resulta com suficiente clareza e sem ambiguidade ou contradição, as razões pelas quais a proposta escolhida foi aquela e não outra e as razões de facto e de direito pelas quais se concluiu no sentido apontado.

Termos em que se julga improceder a alegada falta de fundamentação não se verificando a violação dos arts. 124° e 125° do CPA

DECISÃO: Termos em que acordam nesta Secção em negar provimento ao recurso.

Custas pelas recorrentes fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria respectivamente em 500 e 400 Euros.

Lisboa, 9 de Julho de 2002

Marques Borges – Relator – João Belchior – Rosendo José