2- DO DIREITO.
As questões suscitadas com o presente recurso prendem-se com a invocada nulidade decorrente da falta de notificação do arguido, a nulidade da sentença por violação do disposto no art. 374.º, do C.P.P, com referência ao art. 379.º, n.º 1, al. a) do mesmo diploma, a existência dos vícios do art. 410.º, n.º 2 desse Código, a prescrição do procedimento contra-ordenacional, o que iremos apreciar de seguida.
A) Nulidade.
Tal invalidade decorreria da falta de notificação ao arguido do despacho que designou a audiência de julgamento, impedindo assim o mesmo de estar aí presente.
Ora resulta dos autos, que o arguido não foi pessoalmente notificado do despacho que designou a audiência de julgamento, nomeadamente mediante requisição solicitada ao Sr. Director do E. P. Porto, tendo-se antes procedido a tal comunicação mediante via postal dirigida para a residência indicada por aquele constante no seu último TIR.
Será que esta notificação se pode considerar como nula? Será que por via da mesma o arguido se viu impedido de comparecer na audiência de julgamento?
O preceituado no art. 118.º, do C. P. Penal[1], é expresso em cominar no seu n.º 1 que “A violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei”, logo se dizendo no subsequente n.º 2 que “Nos casos em que a lei não cominar nulidade, o acto ilegal é irregular”.
Resulta do art. 119.º, al. c), que “A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência”, é uma nulidade que assume natureza insanável.
Um desses casos, por imposição do art. 332.º, n.º 1, na redacção do Dec.-Lei n.º 320-C/2000, de 15/Dez., é precisamente a presença do arguido na audiência de julgamento, muito embora se ressalve as situações contempladas no art. 333.º, n.º 1 e 2 e 334.º, n.º 1 e 2.
Tais excepções, surgiram da necessidade de estabelecer uma concordância prática entre o direito de assegurar ao arguido as suas garantias de defesa, no caso a sua presença na audiência de julgamento, com a premência de um Estado de Direito Democrático em realizar a justiça, através dos Tribunais, sendo ambas matrizes constitucionais, consagradas respectivamente nos art. 32.º e 202.º, da C. Rep..
Foi isso que levou o legislador, com a Lei Constitucional n.º 1/97, através do seu art. 15.º, a aditar um n.º 6 ao art. 32.º, n.º 6 da C. Rep., preceituando que “A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento”.
Uma dessas situações em que se permite o julgamento na ausência do arguido é, segundo o citado art. 333.º, n.º 1, quando o mesmo “regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência,” sendo certo que “o presidente tomas as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência”.
E foi então o aqui arguido regularmente notificado daquela audiência de julgamento?
Como é sabido a notificação consiste num procedimento, que se caracteriza pela sua função instrumental de dar conhecimento a um interessado de um certo acto processual ou então para convocar alguém para comparecer numa certa diligência – cfr. art. 228.º, n.º 2, do C. P. Civil.
Essa função só se atinge quando esse acto ou convocatória chega ao efectivo conhecimento do destinatário ou, pelo menos, é susceptível de ser por si conhecida, nos termos em que se encontra legalmente regulamentado – veja-se a propósito “Diritto Processuale Penale” (2005), p. 87 e ss. de M. Mercone.
Assim a prestação de termo de identidade e residência – vulgarmente conhecido por TIR – revela-se de extrema relevância, porquanto o arguido é notificado para a residência ou domicilio que o mesmo aí indica.
É isso que resulta do art. 196.º, n.º 2, ao preceituar-se que “Para efeito de ser notificado mediante via postal simples, nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 113.º, o arguido indica a sua residência, o local de trabalho ou outro domicílio à sua escolha”, sendo certo que do seu n.º 3, al. c), impõe-se que “Do termo deve constar que àquele foi dado conhecimento: De que as posteriores notificações serão feitas por via postal simples para a morada indicada no n.º 2, excepto se o arguido comunicar uma outra, através de requerimento entregue ou remetido por via postal registada à secretaria onde os autos se encontrarem a correr nesse momento”.
Nesta conformidade e mediante o instituto de escolha do domicílio, confere-se ao arguido a faculdade do mesmo passar a ser notificado na morada por si pretendida, muito embora possa não ser a essa a sua residência, tendo no entanto aquela, para o efeito, nítida prevalência sobre esta.
Trata-se, por isso, de um acto pessoalíssimo, que deve ser manifestado pelo próprio, de forma expressa, muito embora revogável a qualquer tempo – veja-se neste sentido “Il Codice di Procedeura Penal Spiegato” (2006), de Luigi Tramontano, p. 346 e ss.
Por sua vez, estabelece o art. 112.º, n.º 1 que “A convocação de uma pessoa para comparecer a acto processual pode ser feita por qualquer meio destinado a dar-lhe conhecimento do facto, inclusivamente por via telefónica, lavrando-se cota no auto quanto ao meio utilizado”.
No seguinte art. 113.º, regulamenta-se no seu n.º 1 as várias modalidades de notificação (contacto pessoal, via postal registada, via postal simples, editais e anúncios), preceituando-se no n.º 9, que “As notificações do arguido, …, podem ser feitas ao respectivo defensor ou advogado. Ressalvam-se as notificações respeitantes à acusação, à decisão instrutória, à designação de dia para julgamento e à sentença, …”.
No entanto, no caso da pessoa se encontrar presa a sua notificação “é requisitada ao director do estabelecimento prisional respectivo e efectuada na pessoa do notificando por funcionário para o efeito designado”, por imposição do art. 114.º, n.º 1.
Será caso para perguntar qual destes procedimentos deve prevalecer na notificação do arguido que prestou TIR, mas que se encontra na ocasião preso em estabelecimento prisional.
Para o efeito, segundo o art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [C.E.D.H], “Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, …”, referindo-se no seu n.º 3 que “O acusado, tem no mínimo, os seguintes direitos: Dispor do tempo e dos meios necessários para a preparação da sua defesa;” [b)].
Isto significa que, mormente no âmbito do processo penal, o acusado deve dispor de um processo equitativo, o que só é possível se lhe forem conferidas as devidas oportunidades para o mesmo se poder defender, não o colocando, de forma directa ou indirecta, numa posição de desvantagem face aos seus oponentes – veja-se “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem – Anotada” (1999), p. 133, de Ireneu Cabral Barreto; “Humans Rights & Scots Law” (2002), p. 99 e ss., de Christina Ashon & Valerie Finch.
Este direito a um processo equitativo, implica um tratamento leal (fair treatment) de todos os sujeitos processuais, mormente do acusado, por parte do tribunal, conferindo-se a este a possibilidade de proceder a um efectivo controlo dos procedimentos que lhe dizem respeito, de modo a assegurar todas as garantias de defesa.
Nesta conformidade e no caso do arguido se encontrar preso, sendo essa situação do conhecimento do Tribunal, deve-se dar prevalência a que se proceda à sua notificação mediante requisição a efectuar ao respectivo Director do Estabelecimento Prisional, sendo irregular qualquer comunicação que se efectue para qualquer uma das residências indicadas no TIR por si prestado, enquanto perdurar essa sua prisão.
Estabelece o art. 121.º, n.º 2 que “As nulidades respeitantes a falta ou a vício de notificação ou de convocação para acto processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao acto”, acrescentando-se no seu n.º 3 que “Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a intenção de arguir a nulidade”.
Neste caso arguido não compareceu em julgamento, tendo aquele vício originado ou pelo menos tido reflexos naquela sua falta à audiência de julgamento.
Acresce que não se podendo considerar que o arguido foi regularmente notificado dessa mesma audiência, que é um dos pressupostos para se proceder à sua realização na sua ausência, estamos perante uma nulidade insanável, que ainda perdura em virtude da sentença que foi proferida, ainda não ter transitado em julgado.
Na procedência desta nulidade, encontra-se prejudicado o conhecimento das demais questões.
