FUNDAMENTAÇÃO
Tendo sido acusado pelo MP da autoria de um crime de peculato p. e p. pelo art. 375 nº 1 do Cod. Penal e outro do falsificação de documento p. e p. pelo art. 256 nºs 1 al. a) e 3 do Cod. Penal, o arguido Fernando requereu a instrução visando o arquivamento dos autos.
Subsidiariamente, para o caso de não obter esse desiderato, pediu que fosse decidida a suspensão provisória do processo, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 307 nº 2 e 281 do CPP.
Porém, confrontou-se com um obstáculo à sua pretensão: a suspensão provisória do processo apenas está prevista para os casos em que o crime for punível com prisão não superior a cinco anos (art. 281 nº 1 do CPP), sendo que ao imputado crime de peculato corresponde pena de prisão até 8 anos.
Para o contornar, argumentou que, tendo o MP feito a declaração prevista no art. 16 nº 3 do CPP, “a pena abstracta de oito anos fixada no art. 375 nº 1 do Cod. Penal, convolou-se numa pena abstracta de cinco anos balizada pelo MP”.
É uma argumentação que não procede, porque aquela declaração do MP só condiciona a «pena concreta», não alterando a «moldura penal abstracta». Ou seja, o tribunal determina a «pena concreta» partindo da moldura penal abstracta fixada pelo legislador e ponderando os elementos a que os arts. 71 e ss do Cod. Penal mandam atender. Se, porventura, chegar a uma pena superior a cinco anos, ela é reduzida até este patamar. Isso resulta do segmento da norma “não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a cinco anos” do art. 16 nº 3 do CPP.
Aliás, é assim desde os primórdios da norma. No ponto nº 58 da Lei 43/86 de 26-9, que concedeu ao Governo autorização para aprovar o novo Código de Processo Penal, expressamente se refere “a possibilidade de fazer julgar pelo tribunal singular (…) os crimes que não sejam, na óptica do Ministério Público, passíveis em concreto de pena de prisão ou medida de segurança superior a três anos”.
Ou seja, o MP, num juízo de prognose, ponderando as diversas variáveis atendíveis na fixação da pena concreta, tem por seguro que esta não ultrapassará os cinco anos (três, no início da vigência do CPP). Formulado tal juízo, faz a declaração prevista no art. 16 nº 3.
Percebe-se o esforço argumentativo em sentido contrário, mas onde o legislador sempre refere a «pena concreta», não se consegue ler «moldura penal abstracta».
Mas outro obstáculo existe à pretensão do arguido que, aliás, é prévio à questão já decidida.
O nosso direito processual penal é enformado pelo princípio da legalidade, tal como acontece na generalidade dos países de cultura jurídica romano-germânica. O instituto da suspensão provisória do processo é um afloramento do princípio da oportunidade, embora se trate de uma oportunidade regulada, sem a configuração e a amplitude ilimitada dos direitos anglo-saxónicos.
Sendo um afloramento do princípio da oportunidade, a suspensão provisória do processo não pode ser decidida sem a iniciativa (no inquérito) ou a concordância (na instrução – art. 307 nº 2 do CPP) do órgão do Estado que exerce a acção penal, isto é, do MP. Ao MP compete decidir se considera “oportuna” a suspensão provisória do processo ou se, pelo contrário, pretende exercer a acção penal. Trata-se de condição necessária, embora não suficiente, como decorre do nº 1 do art. 281 do CPP.
O MP opôs-se à pretensão do arguido – v. acta do debate instrutório.
Ora, apenas as decisões dos tribunais, isto é, dos juízes, são sindicáveis por via de recurso. Não pode o tribunal suprir a “vontade” do MP, conjecturando sobre as razões da oposição. Como também nunca poderá suprir o requisito da concordância do arguido ou do assistente (cfr. art. 281 nº 1 al. a)do CPP), mesmo quando a oposição destes for manifestamente insensata. Seria um absurdo processual.
É certo que a nova redacção do nº 1 do art. 281 do CPP (Lei 48/07 de 29-8) aponta para a obrigatoriedade da suspensão provisória pelo MP, quando estiverem reunidos os demais requisitos. – a expressão «pode decidir» foi substituída por «determina». Mas isso não coloca a «decisão» do MP sob controlo jurisdicional. Sendo o MP uma magistratura hierarquizada, o meio próprio para se obter a concordância deste órgão do Estado, quando determinado magistrado não a pretender formalizar, será a reclamação hierárquica.
