0226/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art° 32°, n° 2, a) da Lei n° 49/99, de 15.01, os funcionários nomeados para cargos dirigentes tinham direito, findo o exercício de funções dirigentes, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do art° 19º do Decreto Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro.

II- Para efeitos do citado art° 32°, n° 1 a) e no caso de ocorrer mudança de carreira ou de categoria, na pendência do exercício de funções dirigentes, só relevava o tempo de serviço dessas funções a partir daquela mudança.

III- Ao reconhecer o direito ao provimento em categoria superior, «findo o período de funções dirigentes» e já não «finda a comissão de serviço», como acontecia no anterior art° 18°, n° 2 a) do DL 323/89, em qualquer das redacções, o art° 32°, n° 2 a) relevou o exercício continuado de funções dirigentes, independentemente de estar a coberto de uma comissão de serviço, o que abrange situações de manutenção temporária do exercício daquelas funções em regime de gestão corrente.

1. Relatório

1.1. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUVENTUDE E DO DESPORTO, no recurso contencioso de anulação intentado por A…, recorreu para este Supremo Tribunal Administrativo do despacho proferido a fls. 223 e 223 verso que considerou haver utilidade na lide e, consequentemente, não julgou extinta a instância, e da decisão final que anulou os Despachos de 14/4/2000 do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e do Senhor Secretário de Estado do Desporto, formulando as seguintes conclusões:

1.1.1. Conclusões do recurso do despacho proferido a fls. 223 e 223 verso:

a) Como corresponde à jurisprudência corrente e uniforme dos nossos tribunais administrativos - incluindo não só a do Douto Tribunal Recorrido, quanto, outrossim, a desse Supremo Tribunal -, a utilidade das sentenças de anulação, no âmbito dos recursos contenciosos de anulação - como o da espécie -, é aferida, exclusivamente, pelos efeitos típicos, directos, da mesma, e não em função dos seus efeitos reflexos ou indirectos;

b) De acordo com a lei, a Administração apenas poderia realizar o pagamento da diferença salarial assinalada no despacho aqui controvertido, em duas situações:

i) Caso nomeasse a Recorrente para o lugar de Assessor Principal do quadro de pessoal do Instituto do Desporto de Portugal, como aquela pretende - acto, este, contudo, que a Administração não pode praticar, como, aliás, o despacho recorrido reconhece, uma vez que a Recorrente se encontra aposentada (o que se verifica desde o dia 16.8.2004);

ii) Caso a Administração fosse destinatária de uma sentença de condenação nesse sentido - o que, manifestamente, um Acórdão meramente anulatório, como aquele que pode ser emanado neste processo, não possui aptidão para tal.

c) Do que vem de se concluir resulta que, no contexto do presente recurso contencioso de anulação - e do respectivo quadro legal regulador -, não sendo possível extrair de um eventual Acórdão anulatório favorável à Recorrente, um título que permita à Administração pagar a diferença salarial assinalada no despacho recorrido - diferença de vencimentos entre o cargo de assessor principal, que a Recorrente não exerceu, e para o qual não pode ser nomeada, uma vez que está na situação de aposentada - e o cargo de assessor que a mesma exerceu, a continuação deste recurso, traduz - com o respeito devido -, desde logo, violação do princípio da limitação dos actos, consagrado no artigo 137° do Código de Processo Civil - aplicável no processo administrativo ex vi do art. 1° da LPTA -, na parte em que o mesmo afirma não ser lícito realizar no processo actos inúteis;

Nesta conformidade,

d) Com todo o respeito devido, o, aliás, douto despacho recorrido - embora reconhecendo que a Recorrente já não pode ser provida no lugar de assessor principal (do quadro de pessoal do Instituto do Desporto de Portugal), uma vez que se encontra aposentada -, ao determinar o prosseguimento dos autos, com vista à consecução de uma finalidade que não pode ser obtida no âmbito do presente recurso contencioso de anulação - que é de mera legalidade -, consubstanciada num hipotético reconhecimento do direito da Recorrente à diferença salarial entre o cargo de assessor principal - que deveria ter exercido (sendo embora certo que ainda não há uma pronúncia sobre o fundo da questão colocada ao Tribunal) - e o lugar de assessor, que exerceu, viola não só o princípio da limitação dos actos, consagrado no artigo 137° do Código de Processo Civil - aplicável no processo administrativo ex vi do art. 1 da LPTA -, na parte em que o mesmo afirma não ser lícito realizar no processo actos inúteis, quanto, outrossim, o artigo 287°, al. e), também do CPC, na parte em que determina que a instância se extingue por inutilidade superveniente da lide.

1.1. 2 Conclusões do recurso do acórdão final

1ª Não integrando a Portaria n° 836/99 - publicada no DR, II Série, n° 197, de 24.8.99, págs. 12 548 e 12 549, que criou, em favor da Recorrente, no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto, e com efeitos reportados a 23.6.96, um lugar de assessor, da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar -, o objecto do recurso contencioso - uma vez que não é decisão controvertida no falado recurso -, a questão da sua validade é estranha aos poderes de conhecimento do Douto Tribunal recorrido, que não poderia centrar as suas atenções sobre aquela, e, nomeadamente, formular - como fez -, a propósito, um juízo de valor, afirmando a sua ilegalidade;

2ª Ao proceder como referido na conclusão anterior, o Douto Tribunal recorrido conheceu de questão de que não podia tomar conhecimento, pelo que o Acórdão impugnado é nulo por força do disposto no artigo 668°, n° 1, alínea d), in fine, do Código de Processo Civil;

SEM PRESCINDIR,

3ª Como resulta, expressamente, da alínea b) do artigo 40° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, o diploma atrás indicado revogou, relativamente aos serviços e organismos abrangidos pelo âmbito de aplicação estabelecido no n° 1 do seu artigo 1° o Decreto-Lei n° 34/93, de 13 de Fevereiro, com excepção do artigo 3°;

Ora,

4ª O artigo 3° da citada Lei n° 34/93 - diploma, este, que alterou o Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, que havia estabelecido o Estatuto do Pessoal Dirigente da Administração Pública -, determinou que se mantinha transitoriamente em vigor a disposição constante da redacção primitiva do n° 2 do artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, relativamente aos funcionários que tivessem sido nomeados para cargos dirigentes até à data da publicação daquele diploma;

5ª Entendendo o Acórdão impugnado - como o fez -, que os actos impugnados violavam o artigo 32°, n° 2, da Lei n° 49/99, de 22 de Junho - crê-se que a referência, que não é pormenorizada, é feita por alusão à al. a) do n° 2 do art. 32° daquele diploma legal -, desconsiderou que, por força, expressa, da alínea b) do artigo 40° da mesma Lei n° 49/99, o artigo 3° do Decreto-Lei n° 34/93 de 13 de Fevereiro, manteve-se em vigor, não tendo sido abrangido pela norma revogatória constante daquele preceito legal;

Ora,

6ª A Recorrente, uma vez que havia sido nomeada, em 30.10.89, para o cargo de Chefe de Divisão de Recreação da ex-Direcção-Geral dos Desportos - em momento, portanto, anterior à data da publicação do Decreto-Lei n° 34/93, de 13 de Fevereiro -, ficou submetida ao regime estabelecido no n° 1 do artigo 3° do citado Decreto-Lei n° 34/93 - mantido, expressamente, pela al. b) do art. 40° da Lei n° 49/99, mencionada -, pelo que, à mesma, em consonância com tal preceito legal, aplicava-se o regime que resulta da disposição constante da redacção primitiva do n° 2 do artigo 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, e não, por a tal se opor a norma do artigo 40° da Lei nº 49/99, o regime estabelecido na alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, mencionada;

7ª Ao assim não entender, e, ao invés, ao considerar que os actos impugnados violavam o artigo 32°, 2, da Lei n° 49/99 - quando assim não é -, o Douto Acórdão referido viola, por não aplicação, a alínea b), in fine, do artigo 40° do mesmo texto legal - que manteve, expressamente, em vigor, não obstante a revogação quase global do Decreto-Lei n° 34/93, de 13 de Fevereiro, o artigo 3° deste último diploma -, e, bem assim, o artigo 32°, nº 2, citado, da Lei nº 49/99 - com particular destaque para a sua alínea a) -, uma vez que o regime da alínea a) do n° 2 do artigo 32°, mencionado, da Lei n° 49/99, só seria aplicável à Recorrente, caso não lhe fosse aplicável - como é -, o regime do artigo 3° do dito Decreto-Lei n° 34/93, mantido em vigor, precisamente, pela alínea b), in fine, do artigo 40° da Lei n° 49/99;

8ª Do ponto de vista do Recorrente Jurisdicional, o artigo 32°, 2, da referida Lei n° 49/99 - com mais precisão, a sua alínea a) -, só seria aplicável à Impugnante, caso não lhe fosse aplicável - como é -, o regime do artigo 3° do mencionado Decreto-Lei n° 34/93, mantido em vigor, precisamente, pela alínea b), in fine, do artigo 40º da Lei n°. 49/99;

9ª Como corresponde à jurisprudência dos nossos Tribunais, incluindo a desse Supremo Tribunal, a utilidade do recurso contencioso de anulação é aferida pelos efeitos típicos, directos, imediatos, que resultam - ou podem resultar - da sentença nele proferida - ou a ser nele emitida -, e não em função dos efeitos indirectos, reflexos ou mediatos que se podem extrair da mencionada sentença;

10ª Como consta do processo, a Recorrente encontra-se na situação de aposentada; situação para a qual transitou em 16.8.2004 (vd. requerimento, do ora Recorrente, registado, no Tribunal Central Administrativo Sul, no dia 03.05.06, de fls....., e docs. 1 e 2 ao mesmo anexos);

Ora,

11ª Estando - como está -, na situação de aposentada, a Recorrente não pode, mais, ser provida na categoria de assessor principal - como pretende -, do quadro de pessoal do ex-Instituto Nacional do Desporto - como, aliás, é, expressamente, reconhecido pelo Tribunal, no despacho do Exm° Senhor Juiz Desembargador Relator, de fls. 223 e 223 v., nomeadamente, de fls. 223 v.;

12ª Assim sendo como é -, considerando que a utilidade do recurso contencioso de anulação é aferida, unicamente - desde logo, pela limitação imposta pelo art. 6° do ETAF (ap. D.L. n° 129/84, de 27.4) -, pelos efeitos típicos, directos, imediatos, que resultam ou podem resultar - da sentença nele proferida - ou a ser nele emitida -, e não em função dos efeitos indirectos, reflexos ou mediatos, que se podem extrair da mencionada sentença, deveria - com o respeito devido -, o Tribunal a quo abster-se de emitir uma decisão de mérito - já que a Recorrente contenciosa nenhuma utilidade pode extrair do recurso contencioso interposto, em virtude de se encontrar na situação de aposentada, desde 16.8.2004 -, devendo, ao invés, declarar a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (art. 287°, al. e), in fine, do CPC).

13ª Ao assim não fazer - e ao emitir, como fez, uma decisão de mérito, quando a Recorrente contenciosa nenhuma utilidade pode extrair do recurso contencioso interposto, em virtude de se encontrar na situação de aposentada, desde 16.8.2004, o que impede a sua nomeação para o lugar de assessor principal, como pretende, do quadro de pessoal do ex-Instituto Nacional do Desporto -, o Douto Acórdão recorrido violou os princípios da limitação dos actos processuais - princípio, este, que proíbe se realizem, no processo, actos inúteis (art. 137° do CPC) - e da celeridade processual, e, bem assim, a norma constante do artigo 287°, alínea e), in fine, também do CPC.

1.2. O SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DA MODERNIZAÇÃO ADMINISTRATIVA, recorreu também do acórdão final referindo (conclusão 4) aderir às alegações da Secretaria de Estado da Juventude.

1.3. Contra - alegou a recorrida, A…, sustentando a manutenção da decisão do TCA Sul, por entender que a mesma não sofre de qualquer ilegalidade.

1.4. O processo baixou ao TCA Sul para que este Tribunal se pronunciasse sobre a imputada nulidade de excesso de pronúncia, tendo sido proferido acórdão no sentido de não ter sido cometida qualquer nulidade.

1.5. O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso intercalar (despacho que não julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide) e “pelas razões aduzidas na alegação do Secretário de Estado da Juventude e do Desporto” e, quanto ao mérito, no sentido do provimento do recurso jurisdicional e, consequentemente, da improcedência do recurso contencioso.

1.6. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) A Recorrente foi admitida no Liceu …, com a categoria de Professora contratada, de 16-09-68 a 31-08-69 (fls. 216).

b) No Liceu …, como Professora contratada, de 01-09- 69 a 31-08-74 (fls. 216).

c) Na Escola Secundária …, como Professora Eventual, de 09-01-75 a 29-06-78 (fls. 216).

d) Na Escola Preparatória …, como professora efectiva, conforme publicação no DR nº 146, II Série, de 28-06-78, de 30-06-78 a 30-09-80 (fls. 216).

e) Na Escola Preparatória de …, como Professora efectiva, de 01-10-80 a 30- 09-85 (fls. 216).

f) Foi requisitada para a ex- Direcção-Geral dos Desportos, com efeitos a partir de 01-10-85, por despacho do Vice-Primeiro Ministro, de 24-09-85, ao abrigo do art. 25°, do DL nº. 41/84, de 03-02, e n°. 2, do art. 30º, do DL nº 146/C-80, de 22-05, para exercer funções como Técnica Superior Principal, visado pelo TC, em 20-11-85, publicado no DR n° 280-II Série, de 05-12-85 (fls. 216).

g) Por despacho do Secretário de Estado da Administração Escolar, de 05-08-87, foi requisitada em regime especial, ao abrigo do DL n° 373/77, de 05-09, conjugado com o DL n°. 41/84, de 03-02, na mesma Direcção-Geral dos Desportos (fls. 216).

h) Por despacho do Secretário de Estado da Administração e Pessoal, de 30-06-88, é renovado o seu destacamento ao abrigo dos termos anteriores (fls. 216).

i) Por despacho do Sr. Ministro da Educação, de 30-10-89, é nomeada em comissão de serviço, por urgente conveniência de serviço a partir de 30-10-89, Chefe de Divisão de Recreação do Quadro da ex- Direcção-Geral dos Desportos, ao abrigo dos n°s 1 e 4, do art° 4° e dos n°s 1 e 4, da alínea b) e n° 5 do art° 5°, do DL nº 323/89, de 26-09 conforme publicação no DR n° 5-II Série, de 06-01-90, visado pelo TC, em 07-12-89 tendo sido renovada, por mais três anos, por despacho de 10-08-92, do Sr. Ministro da Educação. (fls. 216-217 e documentos 2 e 3 da petição de recurso).

j) Em 01-12-90, ingressou, ao abrigo do art° 135°, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo DL n° 139-A/90, de 28-03, no quadro de Supranumerários do Ministério da Educação como Técnica Superior Principal, conforme Despacho Normativo n° 159-C/90, de 29-11 publicado no DR n° 277-11, de 30-11-90 (fls. 217 e documento 3 da petição de recurso).

k) Por despacho Ministerial, de 10-08-92, foi renovada a Comissão de Serviço como Chefe de Divisão de Recreação da DGD, mantendo-se, portanto, a desempenhar tais funções.

l) E até 1.5.1993 passou a exercer estas funções em regime de gestão corrente (documento 1 da contestação do Ministro da Juventude e do Desporto).

m) Por despacho n° 137-I/ME/93, nos termos e ao abrigo do disposto nos n°s 1 e 4 e de 1, 2, 3, e 4, alínea b), e do art° 5º do DL n° 328/89, de 26-09, conjugados com a alínea a), do n° 1 e 2 , do art° 9°, do DL nº 143/93, de 26-04, é nomeada Chefe de Divisão de Apoio à Formação, da Direcção de Serviços de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, conforme publicação no DR n° 199-II Série, de 25-08-93, tendo tomado posse em 01-07-93 (fls. 217 e documento 1 da contestação do Ministro da Juventude e do Desporto).

n) Esta comissão de serviço não lhe foi renovada, passando a exercer as mesmas funções em regime de gestão corrente a partir de 23.6.1996 e até 30.4.1997, data em que foi funcionalmente implementada, relativamente a tal sector, a estrutura orgânica do Instituto Nacional do Desporto (ver processo instrutor e art.° 3° da petição de recurso).

o) Pela Portaria n.° 836/99, de 3.8.1998, publicada no Diário da República, II Série, n.° 197, de 24.8.1999, e subscrita pelos Secretários de Estado do Desporto e da Administração Pública, foi criado um lugar de assessor da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal do ex - Instituto do Desporto, lugar em que foi provida a ora Recorrente (ver processo instrutor).

p) Esta Portaria é objecto do recurso contencioso a que foi atribuído o n.° 12004/03 (antigo n.° 01765/98) do Tribunal Central Administrativo (ver fls. 179 e seguintes).

q) Em 12.8.1999, a ora Recorrente formulou requerimento, entrado em 16.8.1999, pedindo a revisão da sua situação “revogando-se a portaria anterior que criou o lugar de Assessor e publicando-se outra que crie o lugar de Assessor Principal a que tem direito e nele seja provida com efeitos a partir da data de cessação de funções dirigentes (30/04/97)...” (documento 2 da petição de recurso que aqui se dá por reproduzido).

r) Com a data de 27.9.1999 foi emitido parecer sobre este pedido, do qual se extrai o seguinte (documento 3 da petição de recurso que aqui se dá por reproduzido):

“(…)

2.8. Em nossa opinião não restam, pois, dúvidas de que face ao novo Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei 49/99, de 22/06, a Requerente, mesmo não considerando o tempo anterior à aquisição da categoria de Técnico Superior Principal, teria direito a ser provida, findo o exercício de funções dirigentes em 30/04/97, no lugar de Assessor Principal da Carreira Técnica Superior, nos termos e ao abrigo da alínea a) do nº 2 do seu artº 32° e não apenas na de Assessor, como se verificou, donde resultaria tratamento mais favorável para a mesma.

2.9. Assim sendo, e dispondo o n.° 9 do art.° 32° da referida Lei 49/99 que se da aplicação da alínea a) do n ° 2 do seu art ° 32° resultasse tratamento mais favorável podiam os interessados requerer a reapreciação da respectiva situação no prazo ali consignado, o que a interessada fez, deve a situação da mesma ser revista no sentido exposto, como ali previsto.

2.10. Face a tudo o que antecede julga-se que deve ser revista a situação da Requerente emitindo-se, com revogação da anterior, nova Portaria que crie o lugar de Assessor Principal com efeitos reportados à referida data de cessação do exercício de funções dirigentes (30/04/97) a fim de nele a mesma ser provida com efeitos a partir dessa data, como requerido.

(..)“.

s) Parecer este que mereceu o seguinte despacho, de 30.9.1999, do Presidente do ex - Instituto do Desporto (fls. 23):

“Concordo com o parecer. Elabore-se o projecto de Portaria para a SED.”

t) E que mereceu também a concordância do então Secretário de Estado do Desporto que, em 16.12.1999, assinou o projecto de Portaria revendo a situação da ora Recorrente tal como esta tinha pedido (documento 4 da petição de recurso).

u) Sob o ofício DGAP/DOCPS/DEOP/00, foi lavrada a seguinte informação (documento 5 da petição de recurso):

“(…)

Relativamente ao assunto em epígrafe, tenho a honra de informar V. Ex.cia. do seguinte:

1. O projecto de diploma em análise, visa criar no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto (INDESP), aprovado pela Portaria n.° 1187/95, de 28 de Setembro, um lugar de assessor principal, a extinguir quando vagar, com efeitos reportados a 97.04.30, em aplicação do disposto na alínea a) do n° 2 e nos n°s 6 e 8 do art.° 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, destinado à licenciada A…, revogando a Portaria n.° 836/99, de 24 de Agosto - a qual veio criar um lugar de assessor, da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar, naquele quadro de pessoal, destinado à referida funcionária, com efeitos a 96.06.23, ao abrigo da alínea a) do n° 2 e nos n°s 6 e 8 do art.° 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, na redacção que lhes foi conferida pelo artigo l° do Decreto-Lei n. ° 34/93, de 13 de Fevereiro e no artigo único do Decreto-Lei n° 239/94, de 22 de Setembro que por sua vez revogou a Portaria n° 677/95, de 23 de Julho (que havia criado o referido lugar com efeitos reportados, por lapso, a 96.07.01) - na sequência de requerimento apresentado pela interessada, ao abrigo do estabelecido no n° 9 do art.° 39° do mesmo diploma, em que solicitou a reapreciação da respectiva situação;

2. O projecto de diploma subjacente à Portaria n.° 677/98, de 23 de Julho, o qual visava, na sua primeira versão, a criação de um lugar de assessor principal, foi analisado por esta Direcção-Geral através do Parecer n° 267/DOCPS/DEOP/97, de 97.05.19, onde se concluía que o mesmo não reunia condições para merecer aprovação, atendendo a que a interessada, à data da cessação da comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio à Formação, do ex-Instituto do Desporto, iniciada em 93.06.23, não perfazia os módulos de tempo necessários para acesso à categoria de assessor principal, tendo contudo direito à categoria de assessor.

Nessa sequência, o serviço proponente, elaborou uma nova versão do projecto, visando já a criação de um lugar de assessor, a extinguir quando vagar, ao abrigo das citadas disposições legais, com efeitos a 96.07.01 (data indicada no projecto como a correspondente à da cessação da comissão de serviço no referido cargo dirigente), o qual foi objecto de análise por esta Direcção-Geral, através do Parecer n° 599/DOCPS/DEOP/97, de 97.12.23, onde se concluía nada haver a opor à sua aprovação.

Posteriormente, tendo constatado que a mesma comissão de serviço havia cessado em 96.06.23 e não em 96.07.21, o serviço proponente elaborou um outro projecto de portaria, em ordem a corrigir o lapso detectado, visando a criação de um lugar de assessor, a extinguir quando vagar, com efeitos a 96.06.23 e a consequente revogação da Portaria n° 677/98, de 23 de Julho, sobre o qual recaiu o Parecer n° 365/DOCPS/DEOP/97, de 98.12.04, onde se concluía que o mesmo poderia merecer aprovação, nos termos constantes da versão elaborada por estes Serviços, o que se concretizou através da Portaria n° 836/99, de 24 de Agosto.

3. A concretização do direito à carreira, previsto na alínea a) do n° 2 do art.° 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, dependia do número de anos de exercício continuado de funções dirigentes, conforme resultava, tanto da redacção primitiva do citado artigo, como da que lhe foi conferida pelo artigo 1° do Decreto-Lei n.° 34/93, de 13 de Fevereiro.

Contudo, enquanto na primitiva redacção, o tempo de exercício continuado de funções dirigentes, era agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem (agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira), na redacção conferida pelo artigo 1° do Decreto-Lei n° 34/93, apenas relevava o tempo de exercício continuado nessas funções.

De acordo com o disposto na alínea a) do n° 2 do art.° 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos no mesmo diploma, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19° do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro.

Conforme estabelece o n.º 9 do art. º 39 do citado diploma, se da aplicação da alínea a) do n° 2 do seu art.º 32°, resultasse tratamento mais favorável, podem os interessados requerer a reapreciação da respectiva situação (no prazo de 00 dias após a sua entrada em vigor, sob pena de caducidade do seu direito).

4. Analisado o percurso profissional da interessada, de acordo com os elementos que acompanham o projecto, verifica-se que:

- Em 89.10.30, foi nomeada em comissão de serviço no cargo de Chefe do de Recreação, do quadro de pessoal da ex - Direcção-Geral dos Desportos, a qual cessou automaticamente em 93.05.01, mantendo-se em exercício de funções de gestão corrente até 93.06.23, data em que foi nomeada em comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio à Formação do quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto, a qual cessou automaticamente em 96.00.23, mantendo-se em exercício de funções de gestão corrente até 97.04.30.

- À data do início de funções dirigentes no cargo de Chefe de Divisão da ex-Direcção-Geral dos Desportos, exercia funções de professora efectiva do ensino secundário, tendo ingressado em 90.12.01, ao abrigo do art° 135° do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.°139-A/90, de 28 de Março, no quadro de supranumerários do Ministério da Educação, com a categoria de técnico superior principal

- Foi-lhe atribuída a classificação de serviço extraordinária de “Muito Bom”.

5. Neste contexto, constata-se que embora se verifique o exercício ininterrupto de funções dirigentes, no período compreendido entre 89.10.30 e 97.04.30, a primeira nomeação em funções dirigentes, teve lugar em data anterior à da publicação do Decreto-Lei n° 34/93, de 13 de Fevereiro, encontrando-se abrangida pelo regime constante da redacção primitiva da alínea a) do n° 2 do art° 18° do Decreto-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro - sendo de salientar que a Lei n° 49/99, de 22 de Junho, revogou o Decreto-Lei n° 34/93, de 13 de Fevereiro, com excepção do artigo 3º, o qual remete para a redacção primitiva do n° 2 do art.° 18° do Decreto- Lei n° 323/89 (cfr. alínea b) do art.° 40° do citado diploma) -, enquanto que apenas a nomeação subsequente se regia pelo disposto na nova redacção do mesmo preceito legal, conferida pelo art.° 1 do citado Decreto-Lei n.° 34/93.

6. Ora, não possuindo a interessada, a data da cessação efectiva de funções no cargo de Chefe de Divisão de Recreação da ex - Direcção-Geral dos Desportos (93.06.23), os módulos de tempo necessários para acesso à categoria de assessor principal, não pode beneficiar do disposto na redacção primitiva da alínea a) do n.° 2 do art.° 18° do Decreto-Lei n° 323/89.

Por outro lado, perfazendo em 97.04.30, cerca de três anos, 10 meses e sete dias de exercício de funções dirigentes no cargo de Chefe de Divisão de Apoio à Formação ao ex - Instituto do Desporto e possuindo nessa data, a categoria de técnico superior principal, não teria direito à criação de um lugar de assessor principal, ao abrigo da alínea a) do n° 2 do art.° 32° da Lei n.° 49/99, mas apenas de assessor (cfr. alíneas a) e b) do n° 1 do artigo 3° do Decreto-Lei n° 265/88, de 28 de Julho, então em vigor).

Em conclusão, afigura-se que a licenciada A…, não reúne as condições legais para que lhe seja criado um lugar de assessor principal, a extinguir quando vagar, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22 de Junho, pelo que o projecto de portaria em análise não deverá merecer aprovação, devendo manter-se em vigor a Portaria n° 836/99, de 24 de Agosto.”

v) Sobre este parecer foi lavrado o despacho do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa, de 14.4.2000, ora impugnado (fls. 32):

“Concordo. À consideração do Sr. Secretário de Estado do Desporto”.

x) Com a data de 23.5.2000 foi emitida pelo Gabinete do Secretário de Estado do Desporto a seguinte “NOTA” (documento 6 da petição de recurso):

1. Em requerimento datado de 12/08/99, dirigido a Sua Excelência o Secretário de Estado do Desporto, a funcionária supra identificada, detentora da categoria de assessor, da carreira técnica superior, do quadro de pessoal do ex - Instituto do Desporto, aprovado pela Portaria n° 1187/95, de 28/09, veio solicitar, ao abrigo do preceituado no n° 9 do artigo 39° da Lei n° 49/99, de 21/06, a revisão da sua situação jurídico-funcional, consolidada com a publicação da Portaria n° 836/99, de 24/08 - a qual viera concretizar a criação de um lugar de assessor da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal do ex -INDESP, permitindo o sequente provimento pela referida funcionária, com efeitos reportados à data em que esta havia cessado a sua comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio à Formação daquele Organismo, nos termos conjugados da alínea a) do n.° 2 e dos n°s 6 e 8 do artigo 18º do Dec. Lei n° 323/89, de 26/09, na redacção que lhe fora dada pelo artigo 1º do Dec. Lei n° 34/93, de 13/02 e no artigo único do Dec. Lei 239/94, de 22/09

1.2- Pretende agora a requerente ser provida, à luz do novo quadro estatutário aprovado pela Lei n° 49/99, atrás citada, na categoria imediatamente superior da respectiva carreira, para o que preconiza a revogação da Portaria n° 836/99 e a sua substituição por uma outra que crie o lugar de assessor principal “com efeitos a partir da data em que se verificou a cessação de funções dirigentes (30/04/97)” porquanto, como refere, “a essa data era de há muito, técnica superior principal e detinha mais do que os dois módulos de três anos de efectivo e continuado exercício de funções dirigentes, para tal necessários nos termos da lei”.

2. A pretensão “sub judice” foi objecto de análise no âmbito do Instituto Nacional do Desporto, corporizada no parecer jurídico datado de 27/09/99 - que figura em anexo e aqui se dá por integralmente reproduzido - onde se conclui, em síntese, que, em face da aplicação das pertinentes disposições da Lei n° 49/99, de 22/06, a requerente teria direito a ser provida no lugar de assessor principal da respectiva carreira, na sequência da cessação efectiva do exercício de funções dirigentes ocorrida em 30/4/97 e atenta a categoria e o tempo de serviço considerado na data em que cessou o desempenho destas funções.

2. 1 Dando expressão a tal entendimento jurídico o Senhor Presidente do IND apresentou ao Secretário de Estado do Desporto em 13/10/99 (V.D. ofício 517/GP/99, de 11/10), um projecto de portaria a assinar conjuntamente por aquele membro do Governo e pelo Ministro das Finanças, conducente à criação de um lugar de assessor principal, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal do ex - INDESP, para nele ser provida a requerente, com efeitos reportados a 30/04/97 e fundamento no estatuído na alínea a) do n° 2 e nos nº 6, 8 e 9 do artigo 32° bem como no n° 9 do artigo 39° ambos da Lei n° 49/99, de 22/06, procedendo-se por esta via à revogação da Portaria n° 836/99 emitida em 24/08.

3. Tendo este projecto de diploma sido assinado pelo Senhor Secretário de Estado do Desporto, foi seguidamente diligenciada a sua remessa ao Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa para os demais termos do processo (VD. ofício n° 4867/99/4088 de 1 6/1 2/99).

4. Instada, seguidamente, a pronunciar-se sobre o projecto da portaria subjacente, a Direcção-Geral da Administração Pública (DGAP) veio agora expressar através do oficio n° 4498, de 10/4/99 entendimento interpretativo discordante da posição assumida pela Secretaria de Estado do Desporto, concluindo, ao invés e em suma, que o mesmo projecto não deve merecer aprovação superior, posto que, como sustenta aquele departamento, a licenciada A… não reúne as condições legais para que lhe seja criado um lugar de assessor principal ao abrigo da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da citada Lei n° 49/99.

O parecer da DGAP que mereceu despacho concordante do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa datado de 14/04/00, e que aqui se dá por inteiramente reproduzido, pode sintetizar-se nos seguintes aspectos essenciais:

- A Lei n° 49/99, de 22/06, que estabelece o novo estatuto do pessoal dirigente, revogando o Dec. -Lei n° 323/89, de 26/09, dispõe, em matéria do direito à carreira, no seu artigo 32° n° 2 alínea a), que “os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes, nos termos previstos no mesmo diploma, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do artigo 19° do Dec.-Lei n° 353-A/89, de 16/10”.

- Com quanto se tenha verificado, no caso em apreço, uma situação de exercício ininterrupto de funções dirigentes no período compreendido entre 30/10/89 e 30/04/97, impunha-se distinguir para efeitos de determinação do direito aplicável, o primeiro e o segundo acto de nomeação através dos quais a requerente foi convocada para o desempenho de funções dirigentes.

- Assim e de acordo com a tese da DGAP, a nomeação da requerente para o cargo de chefe da Divisão de Recreação, do quadro de pessoal da ex - Direcção-Geral dos Desportos, verificada em 30/10/89, teve lugar ainda no domínio de vigência temporal do artigo 18°, n° 2, alínea a), do Dec-Lei n° 323/89, de 26/09, na sua redacção inicial, encontrando o regime aí consignado plena aplicação à situação desta funcionária, uma vez que este dispositivo legal foi mantido em vigor relativamente aos funcionários que até à data da publicação do Dec-Lei n. ° 34/93, de 13/02, foram nomeados para “cargos dirigentes” e o artigo 3° deste último diploma permanece intocado com as alterações legislativas introduzidas pela Lei n° 49/99, de 22/06” (cfr. artigo 40° alínea b).

Contudo, não poderá beneficiar do direito reconhecido pela redacção primitiva da alínea a) do n.° 2 do artigo 18° do Dec-Lei n.° 323/89, posto que, na categoria detida à data da cessação efectiva de funções naquele primeiro cargo dirigente, (26/06/93), não teria completado ainda os módulos de tempo de serviço necessários para aceder à categoria de assessor principal da respectiva carreira (recorde-se que a requerente só transitou para a carreira técnica superior em 1/10/90, ao abrigo do artigo 135° do Estatuto da Carreira de Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo Dec-Lei n° 139-A /90, de 28/03 e o início das funções dirigentes ocorreu em 30/10/89).

Já a nomeação subsequente no cargo de chefe da Divisão de Apoio à Formação do ex- Instituto do Desporto ocorreu em data posterior à da publicação do Dec-Lei n° 34/93, de 13/02 - ou seja em 23/06/93 - razão porque foi regulada “ab initio” pela nova redacção conferida pelo artigo 1° daquele diploma ao artigo 18° n° 2 do Dec-Lei n° 323/89.

Todavia, também aqui a requerente não terá preenchido o requisito de tempo indispensável para aceder à categoria de assessora principal ao abrigo da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22/06, conjugado, com o regime que resulta do artigo 3° n° 1, alíneas a) e b) do Dec-Lei n° 265/88, de 28/07, então em vigor porquanto, em 3 0/04/9 7 - data em que cessou definitivamente as funções dirigentes- apenas contabilizava no desempenho do cargo de chefe de Divisão de Apoio à Formação, cerca de três anos, 10 meses e sete dias por referência à categoria de técnico superior principal de que era então titular.

Assim sendo, conclui a Direcção Geral da Administração Pública que a requerente não reúne as condições necessárias para beneficiar do regime contemplado na alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, pelo que deveria manter-se em vigor a Portaria n° 836/99, de 24/08.

Tendo em conta o desenvolvimento procedimental supra exposto e o entendimento expresso pela DGAP relativamente à pretensão da requerente, posição em que aliás se fundamenta a recusa do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa em aprovar a alteração do quadro subjacente, (cfr n° 8 do artigo 32° da Lei 49/99, tem-se, pois, por definitivamente prejudicada a prolação de qualquer acto jurídico instrumental conducente à criação de um lugar de assessor principal e à subsequente nomeação da requerente nos termos por esta pretendidos, ao abrigo do disposto no n° 9 do artigo 39° da Lei n.° 49/99.

(...)”.

z) Sobre esta nota foi lavrado o outro despacho ora impugnado, de 13.9.2000, do Secretário de Estado do Desporto: “Visto. Devolva-se todo o expediente ao IND para conhecimento da funcionária”.

2.2. Matéria de direito

Estão interpostos dois recursos jurisdicionais: do despacho que não julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide; do acórdão final que anulou os Despachos de 14/4/2000, do Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa e de 13/9/2000 do Senhor Secretário de Estado do Desporto.

2.2.1. Recurso do despacho que não julgou extinta a instância.

Defende o recorrente que tendo a interessada passado à situação de aposentação, em 16/8/2004, a presente lide perde utilidade, uma vez que, neste processo se discute, qual a categoria profissional onde a mesma deve ser integrada, depois de findo o exercício de um cargo dirigente.

A decisão recorrida declarando não haver inutilidade superveniente da lide foi proferida pelo relator do processo.

Desse despacho não houve reclamação para a conferência, e, portanto, do mesmo não cabe recurso. Do acórdão que sobre o mesmo recaísse é que caberia recurso ordinário para a 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo - art. 9º, n.° 2 da LPTA.

É certo que o recurso foi admitido, mas tal admissão não vincula este Supremo Tribunal - art. 687°, 4, do C. P. Civil.

Face ao exposto, não se tomará conhecimento do recurso do despacho de fls. 223 e 223 verso, pois tal despacho é irrecorrível.

2.2.2. Recurso da decisão final.

2.2.2. 1. O acórdão recorrido

O acórdão do TCA entendeu que a interessada exerceu ininterruptamente funções dirigentes de Chefe de Divisão, desde 30-10-89 até 30-4-97, e, por isso, à luz dos artigos 18° do Dec. Lei 323/89, de 26/9 já teria direito ao provimento em categoria superior, pois detinha mais de seis anos no exercício de funções dirigentes. E, nessa medida, diz o acórdão, “nem seria necessário fazer apelo à Lei 49/99”.

“Porém - continua - admitindo que a interrupção das comissões tem efeitos na contagem, porque a lei fala em exercício continuado de funções, então seria necessário fazer o estudo sobre qual a lei mais favorável: se aquele Dec. Lei 323/89 ou a Lei 49/99.

O art. 32°, da Lei 49/99 já não fala em exercício de funções dirigentes em comissão, mas simplesmente em exercício de funções dirigentes, independentemente de se saber se foi ou não em comissão ou não.

E, assim, se a recorrente sempre exerceu, na prática, tais funções, então o regime mais favorável é o desta última Lei (49/99), que resolve a seu favor a questão por que se bate: o direito ao provimento em categoria superior.

(…)

Pelo exposto, os actos recorridos, tal como a Portaria 836/99, de 3/8, são ilegais, por violação do art. 32°, 2 da Lei 49/99, de 22/6”.

2.2.2. 2. Os vícios imputados ao acórdão recorrido, no presente recurso e sua análise.

Nas conclusões das alegações de recurso o Secretário de Estado da Juventude e Desporto, começa por imputar ao acórdão o vício de excesso de pronúncia (art. 668°, n.° 1, al. d) do Código de Processo Civil) por ter apreciado a legalidade da Portaria 83 6/99 - que criou a favor da ora recorrida, no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto, e com efeitos reportados a 23-6-96, um lugar de assessor, da carreira técnica superior a extinguir quando vagar - conclusões 1ª a 3ª;

Quanto ao mérito sustenta que se mantém transitoriamente em vigor a “redacção primitiva do n.° 2 do art. 18° do Dec. Lei 323/89, de 26 de Setembro, relativamente a funcionários que tivessem sido nomeados para cargos dirigentes até à data da publicação daquele diploma” (conclusões 4 ª 6ª).

Assim, à ora recorrida, aplicava-se o regime que resultava da disposição constante da redacção primitiva do n.° 2 do art. 18° do Decreto Lei 323/89, de 26 de Setembro, e não, por a tal se opor a norma do art. 40° da Lei 49/99, o regime estabelecido na alínea a) do n.° 2 do art. 32° da Lei 49/99 (conclusão 6ª e 7ª).

O artigo 32°, 2 da Lei 49/99, com mais precisão, a sua al. a), só seria aplicável à ora recorrida, “caso não lhe fosse aplicável - como é - o regime do art. 3° do mencionado Decreto Lei 34/93, mantido em vigor, precisamente, pela alínea b), in fine, do art. 40° da Lei 49/99” (conclusão 8ª).

Nas conclusões seguintes o recorrente alude à utilidade da lide e ao despacho do relator, situação que - por ter transitado em julgado - se mostra definitivamente assente nestes autos.

Há, assim, duas questões a decidir: (i) saber se o acórdão incorreu em nulidade por excesso de pronúncia; (ii) saber se o acórdão andou bem ao aplicar à situação da ora recorrida o art. 32°, 2, al. a) da referida Lei 49/99.

i) Nulidade do acórdão.

A recorrente não pediu, neste processo, que a Portaria 836/99 fosse declarada ilegal, pois contra a mesma dirigiu recurso contencioso autónomo (cujo acórdão do TCA foi, de resto revogado, pelo acórdão deste Supremo Tribunal de 28-11-2007, proferido no recurso 0356/07).

E se é certo que o acórdão do TCA, na parte decisória nada disse sobre a validade da mesma Portaria, limitando-se a anular dos despachos impugnados, o certo é que a dada altura disse efectivamente: “Pelo exposto, os actos recorridos, tal como a Portaria n.° 836/99, de 3/8, são ilegais, por violação do art. 32.°, 2, da Lei 49/99, de 22/6”.

A Portaria em causa tem a seguinte redacção:

“Portaria n.º 836/99 (2.ª série). - A Portaria n.º 677/98, de 23 de Julho, publicada no Diário da República, 2.ª série, n.º 168, de 23 de Julho de 1998, veio criar, com produção de efeitos reportados a 1 de Julho de 1996, no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto, aprovado pela Portaria n.º 1187/95, de 28 de Setembro, um lugar de assessor da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar. A criação do mencionado lugar, com efeitos reportados à data atrás indicada, teve como pressuposto o considerar-se que a técnica superior principal da carreira técnica superior, A… havia cessado, em 1 de Julho de 1996, a comissão de serviço que, na altura, exercia enquanto titular do cargo de chefe da Divisão de Apoio à Formação do ex-Instituto do Desporto. O que não corresponde à realidade, tratando-se, ali, de mero lapso, que importa corrigir, já que a citada comissão de serviço terminou no dia 23 de Junho de 1996.

Pelo que antecede;

Considerando que em 23 de Junho de 1996 cessou a comissão de serviço a técnica superior principal, da carreira técnica superior, A..., à data no exercício do cargo de chefe da Divisão de Apoio à Formação do ex-Instituto do Desporto;

Considerando o disposto na alínea a) do n. º 2 e nos n. ºs 6 e 8 do artigo 18º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, na redacção que lhes foi conferida pelo artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 34/93, de 13 de Fevereiro, e no artigo único do Decreto-Lei n. º 239/94, de 22 de Setembro:

Manda o Governo, pelos Ministros das Finanças, Adjunto e Adjunto do Primeiro-Ministro o seguinte:

1° É criado, no quadro de pessoal do ex-Instituto do Desporto, aprovado pela Portaria n.º 1187/95, de 28 de Setembro, um lugar de assessor da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar.

2. ° A criação do lugar referido no número anterior produz efeitos desde 23 de Junho de 1996.

3º É revogada a Portaria n.º 677/98, de 23 de Julho, 3 de Agosto de 1999. - Pelo Ministro das Finanças …, Secretário de Estado do Orçamento. - Pelo Ministro-Adjunto, …, Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa. - Pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro, …, Secretário de Estado do Desporto.”

Ora, neste recurso não foi colocada à apreciação do Tribunal a validade da aludida Portaria. Neste processo discutia-se a validade de um acto administrativo proferido num procedimento especial, com vista a rever a situação da interessada à luz do regime da Lei 49/99, de 22/6, que permitia a sua aplicação, desde que dela resultasse um tratamento mais favorável (art. 39°, n.° 9).

A Portaria 836/99, fora emitida ao abrigo do regime vigente à data da cessação da comissão de serviço. A ora recorrida também se insurgiu em processo próprio contra tal Portaria, onde pediu a sua anulação. No processo 356/06, este Supremo Tribunal, já transitado (junto aos autos a folhas 367 e seguintes), conclui que a mesma não enfermava de qualquer vício por entender que, ao abrigo do art. 18°, n.° 1 do Dec. Lei 323/89, “o exercício de funções tem de ser continuado, isto é sem interrupções, e se no caso em apreço no período de tempo que decorreu entre o termo da primeira comissão de serviço da recorrente e o início da segunda, a recorrida se manteve no exercício de funções dirigentes, o certo é que o foi em regime de gestão corrente que não releva para efeitos de preenchimento dos pressupostos da aplicação do art. 18°, n.° 2, do Dec. Lei 323/89”.

Mesmo que ao abrigo do regime especial de revisão da situação (que se discute neste processo) a interessada tenha razão, e mesmo que o cumprimento do julgado anulatório se projecte sobre a manutenção dos efeitos da mesma Portaria, a questão que se coloca é a da sua revogação e substituição, que não o da sua validade. A Portaria pode ser válida (como de resto já decidiu que era este STA em acórdão transitado em julgado) porque respeitou a lei vigente na data em que foi publicada, e dever ser alterada se um novo regime mais favorável vier a ser instituído e for aplicável à interessada. É esta a questão que se discute neste processo e, portanto, não fazia parte do mesmo apreciar a validade da aludida Portaria.

Houve, assim, excesso de pronúncia, pois conheceu-se de questão que não poderia ser conhecida devendo, em consequência anular-se o acórdão na parte em que considerou inválida a Portaria 836/99 - sem prejuízo, como é óbvio, do conteúdo de dever de executar o julgado anulatório dos actos que negaram a revisão da situação da interessada (objecto do presente processo) poderem implicar a revogação da mesma Portaria.

ii) Aplicabilidade do art. 32°. 2, a) da Lei 49/99 à situação da ora recorrida.

A recorrente contenciosa, em 16-8-99 dirigiu ao Secretário de Estado do Desporto (SED), um requerimento, solicitando ao abrigo do n° 9 do art° 39° da Lei 49/99, de 21.06, que alterou o Estatuto do Pessoal Dirigente na Função Pública que «a sua situação seja revista, revogando-se a portaria anterior que criou o lugar de Assessor e publicando-se outra que crie o lugar de Assessor Principal a que tem direito e nela seja provida com efeitos a partir da data de cessação de funções dirigentes (30-4-97)»

Esse requerimento veio a ser indeferido, através do despacho ora impugnado, pelas seguintes razões - cfr. fls. 6 dos autos.

(…)

1. Em requerimento datado de 12/08/99, dirigido a Sua Excelência o Secretário de Estado do Desporto, a funcionária supra identificada, detentora da categoria de assessor, da carreira técnica superior, do quadro de pessoal do ex - Instituto do Desporto, aprovado pela Portaria n° 1187/95, de 28/09, veio solicitar, ao abrigo do preceituado no n° 9 do artigo 39° da Lei n° 49/99, de 21/06, a revisão da sua situação jurídico-funcional, consolidada com a publicação da Portaria n° 836/99, de 24/08 - a qual viera concretizar a criação de um lugar de assessor da carreira técnica superior, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal do ex -INDESP, permitindo o se quente provimento pela referida funcionária, com efeitos reportados à data em que esta havia cessado a sua comissão de serviço no cargo de Chefe de Divisão de Apoio à Formação daquele Organismo, nos termos conjugados da alínea a) do n.° 2 e dos n°s 6 e 8 do artigo 18º do Dec. Lei n° 323/89, de 26/09, na redacção que lhe fora dada pelo artigo 1° do Dec. Lei n° 34/93, de 13/02 e no artigo único do Dec. Lei n° 239/94, de 22/09.

1.2- Pretende agora a requerente ser provida, à luz do novo quadro estatutário aprovado pela Lei n° 49/99, atrás citada, na categoria imediatamente superior da respectiva carreira, para o que preconiza a revogação da Portaria n° 836/99 e a sua substituição por uma outra que crie o lugar de assessor principal “com efeitos a partir da data em que se verificou a cessação de funções dirigentes (30/04/97)” porquanto, como refere, “a essa data era de há muito, técnica superior principal e detinha mais do que os dois módulos de três anos de efectivo e continuado exercício de funções dirigentes, para tal necessários nos termos da lei”.

2. A pretensão “sub judice” foi objecto de análise no âmbito do Instituto Nacional do Desporto, corporizada no parecer jurídico datado de 27/09/99 - que figura em anexo e aqui se dá por integralmente reproduzido - onde se conclui, em síntese, que, em face da aplicação das pertinentes disposições da Lei n° 49/99, de 22/06, a requerente teria direito a ser provida no lugar de assessor principal da respectiva carreira, na sequência da cessação efectiva do exercício de funções dirigentes ocorrida em 30/4/97 e atenta a categoria e o tempo de serviço considerado na data em que cessou o desempenho destas funções.

2. 1 Dando expressão a tal entendimento jurídico o Senhor Presidente do IND apresentou ao Secretário de Estado do Desporto em 13/10/99 (VD. oficio 517/GP/99, de 11/10), um projecto de portaria a assinar conjuntamente por aquele membro do Governo e pelo Ministro das Finanças, conducente à criação de um lugar de assessor principal, a extinguir quando vagar, no quadro de pessoal do ex - INDESP, para nele ser provida a requerente, com efeitos reportados a 30/04/97 e fundamento no estatuído na alínea a) do n° 2 e nos n °s 6, 8 e 9 do artigo 32° bem como no n° 9 do artigo 39° ambos da Lei n° 49/99, de 22/06, procedendo-se por esta via à revogação da Portaria n° 836/99 emitida em 24/08.

3. Tendo este projecto de diploma sido assinado pelo Senhor Secretário de Estado do Desporto, foi seguidamente diligenciada a sua remessa ao Gabinete de Sua Excelência o Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa para os demais termos do processo (VD. ofício n° 4867/99/4088 de 16/12/99).

4. Instada, seguidamente, a pronunciar-se sobre o projecto da portaria subjacente, a Direcção-Geral da Administração Pública (DGAP) veio agora expressar através do oficio n° 4498, de 10/4/99 entendimento interpretativo discordante da posição assumida pela Secretaria de Estado do Desporto, concluindo, ao invés e em suma, que o mesmo projecto não deve merecer aprovação superior, posto que, como sustenta aquele departamento, a licenciada A… não reúne as condições legais para que lhe seja criado um lugar de assessor principal ao abrigo da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da citada Lei n° 49/99.

O parecer da DGAP que mereceu despacho concordante do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa datado de 14/0 4/00, e que aqui se dá por inteiramente reproduzido, pode sintetizar-se nos seguintes aspectos essenciais:

- A Lei n° 49/99, de 22/06, que estabelece o novo estatuto do pessoal dirigente, revogando o Dec -Lei n° 323/89, de 26/09, dispõe, em matéria do direito à carreira, no seu artigo 32° n° 2 alínea a), que “os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes, nos termos previstos no mesmo diploma, ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do artigo 19° do Dec -Lei n° 353-A/89, de 16/10”.

- Conquanto se tenha verificado, no caso em apreço, uma situação de exercício ininterrupto de funções dirigentes no período compreendido entre 30/10/89 e 30/04/97, impunha-se distinguir para efeitos de determinação do direito aplicável, o primeiro e o segundo acto de nomeação através dos quais a requerente foi convocada para o desempenho de funções dirigentes.

- Assim e de acordo com a tese da DGAP, a nomeação da requerente para o cargo de chefe da Divisão de Recreação, do quadro de pessoal da ex - Direcção-Geral dos Desportos, verificada em 30/10/89, teve lugar ainda no domínio de vigência temporal do artigo 18°, n° 2, alínea a), do Dec-Lei n° 323/89, de 26/09, na sua redacção inicial, encontrando o regime aí consignado plena aplicação à situação desta funcionária, uma vez que este dispositivo legal foi mantido em vigor relativamente aos funcionários que até à data da publicação do Dec-Lei n.° 34/93, de 13/02, foram nomeados para “cargos dirigentes” e o artigo 3º deste último diploma permanece intocado com as alterações legislativas introduzidas pela Lei n°49/99, de 22/06” (cfr. artigo 40° alínea b).)

Contudo, não poderá beneficiar do direito reconhecido pela redacção primitiva da alínea a) do n.° 2 do artigo 18° do Dec. -Lei n.° 323/89, posto que, na categoria detida à data da cessação efectiva de funções naquele primeiro cargo dirigente, (26/06/93), não teria completado ainda os módulos de tempo de serviço necessários para aceder à categoria de assessor principal da respectiva carreira (recorde-se que a requerente só transitou para a carreira técnica superior em 1/10/90, ao abrigo do artigo 135° do Estatuto da Carreira de Educadores de Infância e dos Professores do Ensino Básico e Secundário, aprovado pelo Dec-Lei n° 139-A/90, de 28/03 e o início das funções dirigentes ocorreu em 30/10/89).

Já a nomeação subsequente no cargo de chefe da Divisão de Apoio à Formação do ex- Instituto do Desporto ocorreu em data posterior à da publicação do Dec-Lei n° 34/93, de 13/02 - ou seja em 23/06/93 - razão porque foi regulada “ab initio” pela nova redacção conferida pelo artigo 1° daquele diploma ao artigo 18° n° 2 do Dec-Lei n° 323/89.

Todavia, também aqui a requerente não terá preenchido o requisito de tempo indispensável para aceder à categoria de assessora principal ao abrigo da alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, de 22/06, conjugado, com o regime que resulta do artigo 3º n° 1, alíneas a) e b) do Dec-Lei n° 265/88, de 28/07, então em vigor porquanto, em 30/04/97 - data em que cessou definitivamente as funções dirigentes- apenas contabilizava no desempenho do cargo de chefe de Divisão de Apoio à Formação, cerca de três anos, 10 meses e sete dias por referência à categoria de técnico superior principal de que era então titular.

Assim sendo, conclui a Direcção Geral da Administração Pública que a requerente não reúne as condições necessárias para beneficiar do regime contemplado na alínea a) do n° 2 do artigo 32° da Lei n° 49/99, pelo que deveria manter-se em vigor a Portaria n° 836/99, de 24/08.

Tendo em conta o desenvolvimento procedimental supra exposto e o entendimento expresso pela DGAP relativamente à pretensão da requerente, posição em que aliás se fundamenta a recusa do Senhor Secretário de Estado da Administração Pública e da Modernização Administrativa em aprovar a alteração do quadro subjacente, (cfr n°8 do artigo 32° da Lei 49/99, tem-se, pois, por definitivamente prejudicada a prolação de qualquer acto jurídico instrumental conducente à criação de um lugar de assessor principal e à subsequente nomeação da requerente nos termos por esta pretendidos, ao abrigo do disposto no n° 9 do artigo 39° da Lei n.° 49/99.

(...)“

Vejamos:

Dispõe o citado art° 32°, n° 1 e 2 da Lei n° 49/99:

“Artigo 32.º

Direito à carreira

1- O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta, para todos os efeitos legais, designadamente para promoção a progressão na carreira e categoria em que cada funcionário se encontrar integrado.

2- Os funcionários nomeados para cargos dirigentes têm direito, findo o exercício de funções dirigentes nos termos previstos na presente lei:

a) Ao provimento em categoria superior à que possuam à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nestas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar, nos termos do artigo 19.° do Decreto-Lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro;

b) Ao regresso ao lugar de origem, caso não estejam em condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.

(...)”

O art° 39º da citada Lei estabeleceu normas transitórias, constando do seu n° 9 o seguinte:

«Se da aplicação da alínea a) do n° 2 do art° 32° da presente lei resultasse tratamento favorável, podem os interessados requerer a reapreciação da respectiva situação, no prazo de 60 dias após a entrada em vigor da presente lei, sob pena de caducidade do seu direito.»

Apreciada a situação da ora recorrida à luz do direito anterior ao regime criado pelo referido e transcrito art. 32° da Lei 49/99, o Supremo Tribunal Administrativo conclui o seguinte:

“(…)

Ora no caso em apreço, a recorrente apenas ingressou na carreira técnica superior em 1-02-1990, pois até exercia encontrava-se integrada na carreira de professor do ensino preparatório - cfr. pontos 4, 5 e 10 da matéria de facto.

Como na carreira a que inicialmente pertencia não existia categoria superior, o tempo de serviço prestado em comissão de serviço até 1-12-90 releva apenas nos termos gerais cfr. n.° 1, do artigo 18, do DL ° 323/89, só podendo relevar nos termos do n°2, do mesmo artigo, a partir daquela data, pois só então ingressou na carreira técnica superior como Técnica Superior Principal.

Assim, desde o tempo de exercício continuado das funções dirigentes, em comissão de serviço, que poderia relevar para o provimento na categoria superior teve o seu início apenas a partir de 1-12-90, pelo que tendo a comissão terminado em 1 -05-93, não perfez o módulo de tempo de três anos necessários à promoção à categoria superior: assessor.

Tal só aconteceu a partir da nova comissão de serviço que iniciou 23-06-93 como Chefe de Divisão da Direcção de Apoio às Actividades Desportivas do Instituto do Desporto, onde se manteve até 31-03-97.

Assim, só em 23-06-96 é que perfez o módulo de tempo necessário (3 anos) ao provimento à categoria superior que era, como consta da Portaria contenciosamente impugnada, a de assessor da carreira técnica superior.

É que, como decorre da lei, o exercício de funções dirigentes tem de ser continuado, isto é sem interrupções, e se no caso em apreço no período de tempo que decorreu entre o termo da primeira comissão de serviço da recorrente e o início da segunda, a recorrida se manteve no exercício de funções dirigentes, o certo é que o foi em regime de gestão corrente que não releva para efeitos de preenchimento dos pressupostos de aplicação do artigo 18, n.° 2, do DL n.° 323/89 (...)”.

O Tribunal Central Administrativo Sul entendeu que o regime instituído pela Lei 49/99, de 22/6 era mais favorável, pois já não fala em “exercício de funções dirigentes, em comissão, mas simplesmente em “exercício de funções dirigentes” independentemente de se saber se foi em comissão ou não”. Ou seja, o exercício de funções em regime de gestão corrente, passaria a ser tempo de serviço em exercício de funções. Daí que, o acórdão tenha tomado como referência o facto da ora recorrida ter exercido “funções dirigentes, de forma ininterrupta, entre 30-10-89 a 31-3-97”. Portanto, sendo-lhe aplicável aquele regime ex vi art. s 32°, 2, b) e 39°, 9 da Lei 49/99, por ser mais favorável, parece óbvia a razão da recorrente, já que reúne dois módulos de três anos de tempo de exercício de funções dirigentes após a aquisição da categoria de técnica superior principal, sendo irrelevantes as vicissitudes por que passaram os diplomas legais que antecederam aquela Lei”.

O relevo do tempo de serviço prestado em “gestão corrente” (entre o fim de uma e o início de outra comissão de serviço) para efeitos de progressão na carreira de origem do funcionário a exercer um cargo dirigente, à luz da Lei 49/99, foi apreciado no acórdão deste STA de 28-5-2008, recurso 0261/08:

“(...)

Com efeito, o art° 32°, n° 2 a) da Lei 49/99 veio reconhecer o direito ao provimento em categoria superior, «findo o período de funções dirigentes» e não «finda a comissão de serviço», como acontecia no anterior art° 18°, n° 2 a) do DL 323/89, em qualquer das redacções.

A referida diferença de redacção só pode ter o significado que lhe deu o acórdão recorrido, ou seja, que na vigência da Lei 49/99, o exercício continuado de funções dirigentes relevava para efeitos do n° 2 a) do seu art° 32°, independentemente de estar a coberto de uma comissão de serviço, o que abrange situações como a dos autos, de manutenção temporária do exercício dessas funções, em regime de gestão corrente, após finda a comissão de serviço, como no caso aconteceu no período intercalar entre as duas comissões de serviço para que o recorrente foi nomeado.

Aliás, essa interpretação da lei veio a ter consagração expressa no novo Estatuto do Pessoal Dirigente aprovado pela Lei 2/2004 (cf art° 29°, n° 4).

Refira-se ainda que o facto, constante do acto contenciosamente recorrido e também referido pela autoridade recorrida, na sua alegação, de o art° 39º, n° 9 da Lei n° 49/99, não ser invocável relativamente à primeira comissão de serviço para que o recorrente foi nomeado, por se lhe aplicar o artº 18°, nº 2 a) do DL 323/89, na redacção inicial, ex vi artº 40°, b) da citada Lei 49/99, com referência ao art° 30, n° 1 do DL 34/93, não procede, pois com estas normas apenas se pretendeu, no que respeita aos funcionários nomeados para cargos dirigentes até à entrada em vigor do DL 34/93, manter o beneficio previsto na redacção inicial do citado artº 18°, n° 2 a) (beneficio que os posteriores diplomas já não previram), de o tempo de serviço em funções dirigentes poder ser «agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem» para os efeitos do referido preceito legal, e não impedir que os mesmos beneficiassem da norma transitória do art° 39°, n° 9 da Lei 49/99 e, portanto, do regime do art º 32°, a) dessa Lei, se lhes fosse mais favorável, como no caso acontece.

(...)”.

Concordamos com este entendimento, ou seja, que perante o texto da Lei 49/99, designadamente o art. 32, 2, a), todo o tempo prestado no exercício de funções dirigentes, ainda que em “regime de gestão corrente” deve ser tomado em consideração. O exercício de funções dirigentes em regime de gestão corrente ainda é, seguramente, o exercício de funções dirigentes, pelo que tal regime, a entender-se que a lei anterior distinguia entre o tempo prestado em, Comissão de Serviço e em regime de gestão corrente, como foi entendido pelo STA em acórdão transitado para a concreta situação da ora recorrente, é mais favorável.

Sendo um regime mais favorável então o mesmo é aplicável por força do art. 39°, n.° 9, da mesma lei que nos diz o seguinte: “Se da aplicação da alínea a) do n. º 2 do art. 32° da presente lei resultasse tratamento mais favorável, podem os interessados requerer a reapreciação da respectiva situação, no prazo de 60 dias, após a entrada em vigor da presente lei, sob pena de caducidade do seu direito”.

Diz, todavia, o recorrente que o art. 32°, al. a) da Lei 49/99 não é aplicável porque:

“Com quanto se tenha verificado, no caso em apreço, uma situação de exercício ininterrupto de funções dirigentes no período compreendido entre 30/10/89 e 30/04/97, impunha-se distinguir para efeitos de determinação do direito aplicável, o primeiro e o segundo acto de nomeação através dos quais a requerente foi convocada para o desempenho de funções dirigentes.”

Mas não é assim.

O que importa fazer é outra coisa.

É saber à luz do direito aplicável por força das regras de aplicação da lei no tempo, qual a situação da interessada; e depois aplicar o regime que resulta da Lei 49/99, de 22/6 aos mesmos factos. E se este último regime for mais favorável então e por força da norma de direito transitório prevista no art. 39°, 9°, da Lei 49/99, será ao abrigo desta Lei que a situação será “reapreciada”. A argumentação do recorrente fundada na diversidade dos regimes vigentes na data da nomeação para a comissão de serviço é, para este efeito inconcludente, pois o que importa saber é se esses regimes aplicáveis de acordo com as regras gerais de aplicação da lei no tempo são ou não mais favoráveis do que aquele que resulta do art. 32°, a) da Lei 49/99.

O recorrente pretende afastar a aplicação do art. 39°, 9 da Lei 49/99, com outro argumento. Alega, neste ponto, que o art. 40º da Lei 49/99, afasta a aplicação do art. 32°, 2. “o art. 32°, 2, da Lei 49/99, com mais precisão, a sua al. a), só seria aplicável à impugnante, caso não lhe fosse aplicável - como é - o regime do art. 3° do mencionado Dec. Lei 34/93, mantido em vigor precisamente, pela al. b), in fine, do art. 40° da Lei 49/99”.

O art. 40°, al. b) da Lei 49/99, é uma norma revogatória que na parte que interessa nos diz o seguinte: “São revogados ... b) o Dec. Lei 34/93, de 13 de Fevereiro, com excepção do art. 3°”.

Este art. 3° tem a seguinte redacção:

“1. Mantém-se transitoriamente em vigor a disposição constante da redacção primitiva do n.° 2 do art. 18º do Dec. Lei 323/89, de 26 de Setembro, relativamente aos funcionários que tenham sido nomeados para cargos dirigentes até à data da publicação do presente diploma, relevando para efeitos de antiguidade e determinação de escalão o tempo remanescente ao necessário para afixação da categoria a que tenham direito.

2. O mesmo regime é também aplicável aos direitos que, na pendência da respectiva comissão de serviço tenham adquirido vínculo à função pública, relevando para efeito da determinação na categoria e ou escalão apenas o tempo prestado ulteriormente à aquisição daquele vínculo”.

A leitura que o recorrente faz da articulação do art. 40° e 39°, 9 da Lei 49/99 não é correcta, pelas razões que acima já referimos. O regime do art. 39º, 9, é um regime que, caso seja mais favorável, se sobrepõe ao regime que resulte da aplicação da lei, segundo as regras gerais de aplicação no tempo.

Por isso, ainda que por força do art. 40°, b) subsista um regime jurídico previsto no art. 18° do Dec. Lei 323/89 na sua redacção primitiva, tal não obsta a que esse regime seja comparado com o decorre do art. 32°, al. a), e ser este o aplicável se for concretamente mais favorável. Aliás, como se disse no acórdão acima referido, a intenção do legislador terá sido apenas a de “manter o beneficio previsto na redacção inicial do citado art° 18º, n° 2 a) (beneficio que os posteriores diplomas já não previram), de o tempo de serviço em funções dirigentes poder ser «agregado ao número de anos de serviço na categoria de origem» para os efeitos do referido preceito legal, e não impedir que os mesmos beneficiassem da norma transitória do art° 39°, n° 9 da Lei 49/99 e, portanto, do regime do art° 32°, a) dessa Lei, se lhes fosse mais favorável, como no caso acontece.”

Deste modo, as críticas feitas ao acórdão recorrido não tem razão de ser. A situação da interessada deveria ser reapreciada à luz do art. 32°, 2, a) da Lei 49/99, de 22/6, e desse modo, tem a mesma direito ao “provimento à categoria superior à que possuía à data da cessação do exercício de funções dirigentes, a atribuir em função do número de anos de exercício continuado nessas funções, agrupados de harmonia com os módulos de promoção na carreira e em escalão a determinar nos termos do art. 19° do Dec. Lei 353/A/89, de 16 de Outubro”.

Como foi este o entendimento seguido no TCA-Sul deve ser negado provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam:

a) Declarar nulo o acórdão na parte em que considerou inválida a Portaria 8836/99;

b) Manter em tudo o mais o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 4 de Março de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.