01734/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A atribuição de poderes de autoridade a um contraente privado deve seguramente resultar do contrato administrativo e fundar-se, indirectamente, na lei.

II- É que, em princípio, as faculdades ou direitos subjectivos que o contrato atribua a um tal contraente são meramente contratuais.

III- Assim, o acto que uma sociedade comercial praticou conjuntamente com um ente público no sentido de escolher o pessoal que seria afectado à gestão privada, que a sociedade prosseguiria, não poderá ser havido como administrativo se advier de uma cláusula negocial onde se não detecte a atribuição, à sociedade, de qualquer «jus imperii».

IV- Ademais, sendo tal acto atacado porque se absteve de activar, relativamente ao pessoal não escolhido, o regime da comissão de serviço ou outro instrumento de mobilidade (art. 6° do DL n.° 185/2002, de 20/8), constata-se nele a falta de uma pronúncia inovadora, que seria indispensável para o qualificar como acto administrativo.

V- Sendo tal acto acometido numa acção administrativa especial, esta apresenta-se carecida de um pressuposto processual — o da impugnabilidade do acto — justificando-se que se absolva da instância os demandados.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A………………, SA, interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Norte que – na acção administrativa especial deduzida pelo Sindicato dos Enfermeiros, em representação de três associadas suas, contra a aqui recorrente e a ARS do Norte (Administração Regional de Saúde do Norte, IP) – revogou a decisão do TAF do Porto de absolver as demandadas da instância, por inimpugnabilidade dos actos acometidos na lide, e ordenou o prosseguimento desta.

A recorrente findou a sua minuta de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte proferido nos autos de ação administrativa especial de pretensão conexa com atos administrativos instaurada pelo SEP, em representação das suas associadas B……………., C……………… e D…………….., na parte respeitante à revogação da decisão anteriormente proferida em 1ª instância que absolveu as Entidades Demandadas do pedido. B. A Recorrente fundamenta a interposição do recurso de revista, neste caso, tanto no pressuposto da existência de uma “questão que, pela sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental”, como também no segundo pressuposto contemplado no número 1 do artigo 150º do CPTA, de que a admissão do presente recurso é “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”;

C. Em discussão neste processo está uma figura central de direito administrativo, a noção de ato administrativo (e impugnável) – que continua a ser o instrumento com maior relevância para a prossecução do interesse público e em torno do qual gravita o sistema da tutela contenciosa, reconhecida, desde logo, pelo artigo 268°, n.°4 da CRP;

D. A faculdade atribuída à Administração Pública de definir uma regulação ou medida jurídica para cada caso concreto, bem como a consideração de que tal é impetrado pelo interesse público, concedem ao ato administrativo uma especial força jurídica, pelo que se afigura como marcadamente relevante – e necessário, acrescentamos – a concretização da figura de ato administrativo (e impugnável), atento o seu caráter de relevo jurídico e importância fundamental na compreensão das relações estabelecidas entre a Administração e os particulares;

E. Em segundo lugar, justifica-se o recurso de revista na medida em que, a par de figura central no âmbito do Direito Administrativo, o ato administrativo apresenta-se, igualmente, como uma figura de especial complexidade, mormente quanto à sua concretização e aplicação concreta, sendo esta consideração amplamente reconhecida pela doutrina, que se socorreu de variadas fórmulas com vista à concretização da mesma;

E. A decisão do Tribunal Central Administrativo Norte, na parte ora recorrida, foi oposta à generalidade das decisões que têm sido proferidas pelo Tribunal em 1.ª instância, com objeto análogo ao dos presentes autos, o que evidencia uma controvérsia jurisprudencial que também justifica a necessidade de o STA vir pronunciar-se, em sede de revista, sobre a mesma, de forma a assegurar uma melhor aplicação do direito;

G. Por último, refere-se ainda que a presente questão submetida à apreciação do STA assume, igualmente, um carácter de relevância social, na medida em que a concretização da figura de ato administrativo se encontra intrinsecamente relacionada com o direito à tutela efetiva, sendo, por isso, suscetível de ser suscitada repetidamente para apreciação do STA;

H. Acresce que esta consideração pode, desde já, ser inferida pela quantidade considerável de processos judiciais intentados pelo aqui Recorrido SEP com objeto análogo ao carreado para os presentes autos, sendo cerca de 35 os processos que terão sido recentemente conclusos ou que permaneçam em curso, quer no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, quer no Tribunal de Círculo de Lisboa;

I. Na opinião da Recorrente, o Tribunal a quo decidiu mal ao julgar improcedente a exceção de inimpugnabilidade do ato visado pelo Autor na presente ação.

J. Assim é, desde logo no que em concreto diz respeito à A..............., porque ela atuou desprovida de quaisquer poderes públicos que permitissem o exercício de uma função materialmente administrativa, tendo praticado atos de gestão privada. Pelo que, ao situar-se o presente litígio em algum plano jurídico, seria certamente – e na parte respeitante à A................. – no plano de “direito paritário”, onde não há (nem pode haver), por definição, atos administrativos (autoritários) cuja eficácia possa ser suspensa por qualquer Tribunal.

K. Acresce que a decisão impugnada não constitui uma estatuição autoritária inovadora e conformadora da situação jurídica, na medida em que decorreu do cumprimento de uma obrigação contratual e, além disso, não procedeu a quaisquer alterações na situação jurídica das representadas do SEP (que se manteve intocada e intocável).

O recorrido contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

2- Com a devida vénia e o muito devido e merecido respeito, o ora Recorrido acompanha o douto Acórdão objecto do presente recurso, proferido nos autos em 17/05/2013, em todo o seu conteúdo.

3- Todavia, cabe destacar a incorrecção das alegações da ora Recorrente A………….., que se reportam ao SEP - Sindicato dos Enfermeiros Portugueses, sendo que o SEP não é parte nos presentes autos.

4- Chegando a dizer, no art 8.° das alegações: “... Esta consideração pode, desde já, ser inferida pela quantidade considerável de processos judiciais intentados pelo aqui Recorrido SEP com objeto análogo ao carreado para os presentes autos. Com efeito, o SEP intentou, nomeadamente contra a A..............., cerca de 35 processos... Pelo que a prestação do esclarecimento dos termos em que esta figura pode ser conformada visa, igualmente, exponenciar a capacidade de resolução de litígios, mediante uma maior certeza e segurança jurídicas”

5- Ora, o ora Recorrido é o Sindicato dos Enfermeiros - SE e não o SEP, como, erradamente, e com a intenção manifesta de tirar partido do invocado volume de acções com “análogo objecto”, faz o ora Recorrente.

6- Efectivamente, o ora Recorrido Sindicato dos Enfermeiros - SE só tem em curso a presente acção contra a Recorrente A…………., com causa de pedir própria e fundamentos diferenciados.

7- Por outro lado, subsiste a nebulosidade intencional, no tocante aos “95% do pessoal a transferir do Hospital de São Marcos para o novo Hospital de Braga”.

8- Ora, os 95% do pessoal em causa eram respeitantes à estrutura de recursos humanos do novo edifício hospitalar e não do pessoal que exercia funções no Hospital São Marcos.

9- Aliás, é de presumir que os 95% aí referidos absorviam a totalidade do pessoal que exercia funções no Hospital de São Marcos, pois que se acordou que “... 3. No caso de insuficiência do pessoal referido no número anterior, para cumprimento da referida obrigação, deve a Entidade Gestora do Estabelecimento preencher os restantes lugares com recurso a pessoal pertencente aos quadros de pessoal das instituições e serviços integrados no Serviço Nacional de Saúde..."(Cláusula 66.ª do Contrato de Gestão - doc. 4, junto à P.I.).

10- Cláusula essa que não foi cumprida.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 293 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150°, n.° 5, do CPTA.

O Ex.° Magistrado do M°P° junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se negar a revista.

A recorrente e o recorrido vieram aos autos, respectivamente, discordar desse parecer e concordar com ele.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida — como ultimamente decorre do art. 663°, n.° 6, do actual CPC.

Passemos ao direito.

A aqui recorrente celebrou com o Estado Português um contrato de gestão, em regime de parceria público-privada, para a concepção, construção, organização e funcionamento do novo Hospital de Braga — que substituiria o Hospital Distrital da mesma cidade (Hospital de São Marcos). No que respeitava ao «preenchimento da estrutura de recursos humanos», a cláusula 66.ª do referido contrato previu, no seu n.° 1, que, até à conclusão da transferência do estabelecimento hospitalar para o novo edifício, a recorrente, já investida na qualidade de gestora, mantivesse ao seu serviço a totalidade do pessoal afecto ao Hospital de São Marcos — sem prejuízo da normal extinção, entretanto, de algumas das relações de trabalho subordinado. A mesma cláusula dispôs, no seu n.° 2, que, concluída aquela transferência, a recorrente se obrigava «a preencher a respectiva estrutura de recursos humanos em pelo menos 95% com recurso ao pessoal que actualmente exerce funções no Hospital de São Marcos, mediante os instrumentos de mobilidade previstos na lei». E o n.° 4 da cláusula 66.ª do contrato de gestão estabeleceu que aqueles recursos humanos seriam distribuídos — entre a recorrente e a ARS do Norte — «mediante lista nominativa incluída no Plano de Transferência, tendo em conta a actividade» que cada uma dessas entidades iria desenvolver.

Em 4/5/2011, a ARS do Norte e a recorrente acordaram quanto ao pessoal que seria transferido para o novo Hospital de Braga e o que o não seria, ficando este último — cuja lista nominativa continha as três associadas que o sindicato autor representa nestes autos — afecto à ARS do Norte, que passaria a gerir as respectivas relações jurídicas de emprego público. E, por ofícios de 4/5/2011, subscritos pelos representantes da ARS e da recorrente, as associadas do autor foram notificadas disso; após o que o sindicato interpôs a acção dos autos, contra a ora recorrente e a ARS do Norte, a fim de suprimir da ordem jurídica os actos, supostamente administrativos, que excluíram as suas representadas da lista de pessoal do novo Hospital de Braga.

Na fase do saneador, o TAF do Porto absolveu os demandados da instância por achar que tais actos não eram administrativos. Mas o TCA-Norte revogou essa pronúncia e impôs o prosseguimento do processo, já que os tomou como actos administrativos impugnáveis. E a única «quaestio juris» colocada nesta revista é a de saber qual das duas instâncias decidiu com acerto.

O acórdão «sub specie» tem manifesta razão ao asseverar a eficácia externa dos actos impugnados e, até, a sua lesividade para as associadas do autor. Mas esses pormenores, por si sós, ainda não decidem da natureza dos actos. E é esta natureza que importa captar, visto que a impugnabilidade deles mediante a acção escolhida e interposta depende de serem, realmente, actos administrativos (cf o art. 46°, n.° 2. al. a). do CPTA).

A noção de acto administrativo consta do art. 120º do CPA, preceito que o define como a estatuição autoritária que, «ao abrigo de normas de direito público», vise «produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta» — o que logo sugere algum «apport» inovatório («vide», «hoc sensu», Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 288). Por outro lado, a circunstância dos actos terem sido conjuntamente praticados por uma entidade pública (a ARS) e uma entidade privada (a recorrente) não se mostra absolutamente impeditiva da sua qualificação como administrativos; pois o art. 51°, n.° 2, do CPTA admite que as «entidades privadas» também possam emitir «decisões materialmente administrativas — e, por via disso, impugnáveis em acções administrativas especiais — desde que «actuem ao abrigo de normas de direito administrativo» («vide» também o art. 2°, n.° 3, do CPA).

As instâncias convieram na ideia de que os actos impugnados foram actos de execução do sobredito contrato administrativo; mas logo divergiram, pois o TAF viu aí a razão por que os actos não seriam administrativos, enquanto o TCA considerou que eles, ao executarem um contrato administrativo, revestiam, «eo ipso», a natureza de actos administrativos.

Não há dúvida quanto ao primeiro ponto: o título jurídico que imediatamente funda os actos impugnados é o dito contrato administrativo de gestão, «rectior», a sua cláusula que previa a possibilidade de que parte do pessoal do Hospital de São Marcos não transitasse para o novo estabelecimento hospitalar, ficando integrada na ARS do Norte. Mas isto aponta logo para dois problemas, relacionados com o sentido e alcance dos actos e com o seu fundamento normativo.

Comecemos pelo primeiro desses dois pontos. Aquando da prática dos actos, o regime jurídico para o estabelecimento de parcerias público-privadas em saúde, sob a forma de gestão e de financiamento privados, constava do DL n.° 185/2002, de 20/8. E o art. 6° deste diploma previa que «o pessoal com relação jurídica de emprego público» que detivesse «a qualidade de agente ou funcionário» pudesse ser contratado pelas entidades privadas, concessionárias e gestoras dos estabelecimentos de saúde, «em regime de comissão de serviço» ainda que sem prejuízo da contratação se fazer segundo o regime da requisição e da licença sem vencimento.

Ora, os actos impugnados foram acometidos pelo autor na exacta medida em que não sujeitaram as associadas dele àquela comissão de serviço — ou à dita requisição. Mas o facto dessas representadas não terem sido alvo de uma comissão de serviço (ou de uma requisição) — permanecendo, no que concerne às suas relações de emprego público, «statu quo ante» — não envolveu, sequer, uma pronúncia inovadora. E, não havendo nos actos uma definição que, «de jure», inovasse quanto à situação estatutária das associadas do autor, difícil se torna divisar neles a natureza de actos administrativos.

Ou seja: os actos, na medida em que não activaram um instrumento de mobilidade em relação às associadas do autor, mantiveram-nas, em termos estritamente jurídicos, na situação de emprego público em que elas já se encontravam. E, se aos actos é de recusar um qualquer cariz inovador nesse plano, que é o atacado na lide, parece impossível atribuir-se-lhes, aí, a produção de efeitos jurídicos de que dependeria a sua qualificação como actos administrativos.

Não obstante, e por ser óbvio que alguma mudança os actos trouxeram às associadas do autor no estrito plano dos factos, convém que consideremos ainda o segundo ponto, «supra» enunciado.

Radicando os actos num contrato, conforme já vimos, fica imediatamente sugerido que eles não promanem de «normas» — de «direito público» ou de «direito administrativo», como se diz nos arts. 120º do CPA e 51°, n.° 2, do CPTA; pois os actos foram emitidos em execução duma cláusula contratual cujas regras, mesmo que as apelidemos metaforicamente de «lex contractus», não são «normas» autênticas e enquadráveis na previsão dos dois citados artigos.

E esta distinção, para além de evidente por si, é facilmente explicável. As «normas» aludidas naqueles dois preceitos legais são, «grosso modo», regras atributivas de competência para o exercício do «jus imperii» (cf. Esteves de Oliveira, CPA Comentado, 2.ª ed., pág. 560); e é claro que não lhes podem ser assimiláveis as faculdades e os direitos subjectivos, mesmo que de índole potestativa, previstos em instrumentos contratuais e exercidos pelas partes.

Já assim não sucederia se, na cláusula contratual permissiva da escolha dos «recursos humanos», entrevíssemos uma veraz devolução — indirectamente fundada na lei que permitira contratualizá-la — para a entidade privada de poderes autoritários na matéria. Mas a cláusula 66.ª do contrato de gestão não é interpretável desse modo. Com efeito, a lógica do contrato é a da gestão privatística do estabelecimento hospitalar, na qual se inseria a eleição, ainda que condicionada no seu «quantum», dos recursos humanos que o parceiro privado encarasse como indispensáveis à melhor realização da actividade. Ora, seria estranho que a prevista possibilidade de aligeiramento do quadro de pessoal, justificada pela gestão privada que se seguirá, começasse exactamente pelo seu contrário, ou seja, pela prática de actos de autoridade. E antes se deve concluir que, na falta de uma clara previsão «ad hoc», a cláusula 66.ª do contrato não conferiu à recorrente qualquer prerrogativa autoritária no que concerne ao preenchimento da «estrutura dos recursos humanos»; de modo que ela, no estrito exercício da escolha do pessoal, actuaria segundo os normais critérios de gestão privada, apenas ordenados à eficácia e desvinculados de quaisquer regras administrativas. No fundo, e por ser sempre excepcional que entidades privadas, mesmo que concessionárias, disponham de poderes de autoridade, só devemos reconhecer-lhes um tal exercício quando ele seja claro e seguro — o que está muito longe de ocorrer «in casu», onde precisamente se indicia o contrário.

Assim, as pronúncias conjuntamente emitidas pela recorrente e a ARS do Norte quanto à não transição das associadas do autor não podem ser havidas como actos administrativos; pois, emergindo tais pronúncias de cláusulas contratuais, não se fundam, sequer de modo indirecto, em «normas» (de direito público) — elemento indispensável para que pudéssemos caracterizá-las como actos administrativos autênticos. Ao que acresce, recuperando-se agora o que acima dissemos, que, não envolvendo tais pronúncias uma qualquer transição, nem sequer se poderá entrever nelas uma decisão inovadora — e, portanto, um acto administrativo — quanto à situação das mesmas representadas.

E, contra o afirmado, não colhe o argumento que o TCA localizou no art. 4º, n.° 1. al. f), do ETAF. Com efeito, o problema dos autos não consiste em saber se o conflito aberto entre o autor e as entidades demandadas pode colocar-se e resolver-se no âmbito da jurisdição administrativa — embora tudo indica que possa, dado o que consta do art. 37º, n.° 3, do CPTA. O que está presentemente em causa é apurar se, ante a forma processual escolhida pelo autor — e que não enferma de qualquer erro, porque perfeitamente adaptada ao pedido formulado — a acção dispõe de um outro pressuposto processual, que consiste na impugnabilidade dos actos acometidos. E, como esta impugnabilidade depende de tais actos serem administrativos, o facto deles carecerem dessa natureza leva-nos a reiterar o que a 1.ª instância disse – que ocorre uma excepção dilatória, determinativa de que se deva absolver as entidades demandadas da instância.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e, pelas razões expostas, em fazer subsistir a sentença da 1.ª instância.

Custas pelo recorrido, no TCA e neste STA.

Lisboa, 3 de Abril de 2014. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Vítor Manuel Gonçalves Gomes (Vencido, com declaração anexa)

Declaração de voto

Discordo da solução que fez vencimento, em breve síntese, pelo seguinte:

Não é exacto que os actos impugnados não produzam efeitos jurídicos na situação jurídica dos trabalhadores que não transitaram para o novo “Hospital de Braga” e não devam considerar-se praticados ao abrigo de normas de direito público. Envolvendo a parceria público-privada em cujo âmbito ocorreram a transferência do estabelecimento hospitalar, com a programada extinção do “Hospital de São Marcos”, a não inclusão na lista dos trabalhadores a transferir significa para os excluídos a impossibilidade de continuação de prestação do serviço que vinham desempenhando e a inclusão no quadro indiferenciado da ARS (cfr. a concretização final desse procedimento de reestruturação de serviços revelada pela Portaria 40/2012, de 10 de Fevereiro).

A selecção dos funcionários do estabelecimento hospitalar extinto que transitam para o novo estabelecimento será entre as partes do contrato de gestão a execução de uma cláusula contratual. Mas implica, pelo menos da parte do ente público, relativamente aos terceiros que são os trabalhadores do “Hospital de São Marcos” um acto de gestão praticado no âmbito dos seus poderes na relação jurídica de emprego público. Não vejo obstáculo a que o acto materializado nas comunicações em causa seja perspectivado juridicamente nessa dupla vertente ideal, que tanto abrange os trabalhadores que acompanham a transferência do estabelecimento como os que são dela excluídos. Com efeito, não é a cláusula do contrato de gestão que obriga os trabalhadores a integrar-se na ARS ou a acompanhar a transferência do estabelecimento, mas a decisão do ente público que, relativamente a eles, só pode ser tomada no âmbito da relação fundamental do seu vínculo de emprego.

O entendimento que prevaleceu, sob a perfeição formal do discurso argumentativo que reconheço, comporta um resultado que repugna ao senso comum. À sua luz parece que teria de considerar-se a existência de um acto administrativo impugnável relativamente aos trabalhadores que acompanham a transferência do estabelecimento – a quase totalidade do pessoal que prestava serviço no estabelecimento hospitalar extinto -, sujeitos ao inerente instrumento de mobilidade, mas satisfeitos com o resultado. E já não haveria acto impugnável precisamente quanto àqueles para quem a selecção, tornada imperativa pela intervenção do seu ente público empregador, foi desfavorável. Ora, é relativamente a estes que o instrumentário garantístico do acto administrativo (p. ex. fundamentação da decisão, objectivação de critérios, observância do princípio da igualdade) se torna necessário.

Negaria, pois, provimento ao recurso.

Vítor Manuel Gonçalves Gomes