0834/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em processo de contra-ordenação fiscal, constitui nulidade insuprível, por força do disposto no art° 63º, n° 1, al. d) do RGIT, a falta de indicação, na decisão de aplicação de coima, dos elementos que contribuíram para a sua fixação.

II- Assim, não satisfaz aquele requisito, exigido pelo art° 79º, n° 1, ai. c) do RGIT, a remissão para uma informação que consta do processo de contra-ordenação.

Acordam nesta Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, contribuinte n° …, com sede no …, Leiria, não se conformando com a decisão do Director de Finanças de Leiria, que lhe aplicou uma coima no valor de € 10.000,00, dela interpôs recurso para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria.

Por sentença do Mm° Juiz “a quo” do referido Tribunal, aquele recurso foi julgado improcedente.

Inconformada, recorreu, desta feita, para este Supremo Tribunal Administrativo, formulando as seguintes conclusões:

A) A decisão administrativa de aplicação de coima não especifica nem individualiza suficientemente as razões objectivas e subjectivas nem as dificuldades financeiras da recorrente, com vista à determinação da medida da coima.

B) Por sua vez, tendo sido o imposto em falta de € 47.354,65, a coima mínima ascenderia a € 2.367,73, ou seja, 25% do valor de 9.470,94, por força da redução prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 29° do RGIT.

C) Na verdade, não só a recorrente regularizou a sua situação tributária antes do levantamento do auto de notícia, como nenhuma das sanções acessórias previstas no artigo 28° do RGIT são susceptíveis de aplicação à recorrente uma vez que os pressupostos previstos no artigo 21°-A do regime das contra-ordenações não permite a sua aplicabilidade à conduta de que a arguida vem acusada.

D) Assim, a sanção acessória da perda de objectos pertencente ao agente só ocorre se os mesmos serviram ou estavam destinados à infracção, situação que não ocorre no caso da conduta de que a recorrente vem acusada.

E) O mesmo se diga dos restantes pressupostos de aplicação das sanções acessórias.

F) Como a coima aplicada à recorrente na quantia de € 10.000,00, ou seja, é muito superior ao mínimo legal, a insuficiente indicação dos elementos objectivos e subjectivos conducentes à fixação da coima traduz-se uma nulidade insuprível do processo.

G) Porém, mesmo que assim não se entendesse, sempre se dirá que a coima mantida na douta decisão recorrida é muito superior ao mínimo legal.

H) Com efeito, por força da eliminação da alínea d) do n° 1 do artigo 30° do RGIT operada pelo artigo 42° da L 55-B/04 de 30.12 e por força da aplicação da lei mais favorável vigente no Direito Penal, a coima a aplicar pelo mínimo não deverá ser superior a €4.395,25.

I) A douta decisão recorrida fez errada aplicação e interpretação dos artigos 29°, 1, a), 30°, 1, d), 79°, 1, c), todos do RGIT e o artigo 21°- A do DL 433/82.

A Fazenda Pública não contra-alegou.

O Exm° Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, devendo a sentença impugnada “ser revogada e substituída por acórdão condenatório da arguida em coima no montante € 4.735,46”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A. No dia 16/12/2003, o Chefe do Serviço de Finanças de Leiria 1, verificou pessoalmente, por consulta aos elementos existentes no serviço de Finanças de Leiria 1, que o arguido A…., efectuou o pagamento da retenção na fonte após ter terminado o prazo legal (em 24/10/2003), cfr, fls. 20 dos autos;

B. O termo do prazo para cumprimento da obrigação ocorreu em 20/10/2003 (doc. a folhas 20);

C. Em 10/11/2003 foi enviada ao arguido carta registada com aviso de recepção, que aquele assinou em 13/11/2003, dando-lhe conta de que deveria efectuar o pagamento da coima no valor de € 9.470,93 devida pelo pagamento fora de prazo do montante referido na guia n° 41413346740, conf. fls. 21 e 22 dos autos.

D. O auto de notícia mencionado em A., deu origem ao presente processo de contra-ordenação fiscal, cuja parte administrativa correu seus termos no Serviço de Finanças de Leiria 1, e foi autuado em 12/02/2004 (cfr. capa do processo - fls. 19 dos autos);

E. No âmbito desse procedimento e a fim de lhe dar conhecimento do mesmo, em 27/05/2004, foi enviada ao arguido carta registada com aviso de recepção, que assinou em 31/05/2004 (cfr. fls. 28 dos autos), dando-lhe em simultâneo prazo para, querendo, apresentar defesa, (cfr. fls. 27 dos autos).

F. A fls. 31 dos autos foi, no serviço de Finanças de Leiria 1, junto aos mesmos informação sobre os elementos particulares do arguido para efeitos de graduação da coima.

G. Por despacho do Exmo. Sr. Chefe da Serviço de Finanças de Leiria 1 de 02/07/2004, foram os autos enviados ao Exmo. Sr. Director de Finanças de Leiria, para conhecimento da contra-ordenação.

H. Em 09/08/2004, por despacho do Exmo. Sr. Director de Finanças, por delegação, o Director de Finanças Adjunto do Serviço de Finanças, que se dá aqui por integralmente reproduzido, foi aplicada coima ao arguido no montante de € 10.000,00, conf. fls. 34 e 35 dos autos;

I. Da decisão referida no n° anterior foi dado conta ao arguido por carta registada e aviso de recepção que assinou em 30/08/2004, (cfr. fls. 37 e 38 dos autos);

J. Em 14/09/2004, deu entrada no Serviço de Finanças de Leiria 1 o recurso da decisão de aplicação de coimas interposto pelo arguido e que deu origem ao presente processo (cfr. fls. 4 a 7 dos autos);

K. O Director de Finanças, por delegação o Director de Finanças Adjunto decidiu manter o despacho e remeteu os autos ao Tribunal Tributário, conf. fls. 40 e 41 dos autos.

3- Sobre as questões que constituem o objecto do presente recurso se debruçou já esta Secção do STA, entre outros, no Acórdão de 30/11/05, in rec. 833/05, cujas conclusões são idênticas e a mesma é a recorrente e que por isso vamos aqui seguir de perto, não só por que concordámos com a sua fundamentação, mas também por que importa obter uma interpretação e aplicação uniforme do direito (cfr. art° 8°, n° 3 do CC), apenas com as alterações que possam resultar do facto de ser diferente o montante da coima nos dois processos.

Diz-se, então, naquele aresto que “a Recorrente suscita no presente recurso jurisdicional é a da nulidade da decisão administrativa de aplicação da coima, por falta dos elementos exigidos, nomeadamente as razões objectivas e subjectivas e as dificuldades financeiras que influenciaram a determinação da medida da coima.

O art. 63.° n.° 1, alínea d), do R.G.I.T. estabelece que constitui nulidade insuprível no processo de contra-ordenação tributária, a falta dos requisitos legais da decisão da aplicação das coimas, incluindo a notificação do arguido.

Um desses requisitos legais é a indicação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima (art. 79.°, n.° 1, alínea c), do R.G.I.T.).

Quanto a este aspecto, no caso em apreço, da decisão administrativa da aplicação da coima consta que o seguinte;

“atendendo às condições objectivas e subjectivas que rodearam o comportamento ilícito e que vêm informadas a fls. 31, nomeadamente as dificuldades financeiras da pessoa colectiva, aplico à mesma a coima de € 10.000,00 (dez mil euros.).

Na informação a que se reporta esta decisão, que consta de fls. 31 dos presentes autos, constam:

a) o valor do imposto que deveria ser pago se a contra-ordenação não tivesse sido cometida;

b) que a arguida tem mais processos por contra-ordenações;

c) que houve efectivo prejuízo para a Fazenda Nacional;

d) que não são conhecidas tentativas de suborno ou obtenção de vantagem ilegal junto dos funcionários;

e) que a situação dos agentes é normal;

f) que o beneficio económico que o agente retirou da prática da contra-ordenação foi o imposto que deixou de ser pago.

Não havendo na fase decisória do processo contra-ordenacional que corre pelas autoridades administrativas a intervenção de qualquer outra entidade que não sejam o arguido e a entidade administrativa que aplicava a coima, os requisitos previstos no art. 79º para a decisão condenatória do processo contra-ordenacional devem ser entendidos como visando assegurar ao arguido a possibilidade de exercício efectivo dos seus direitos de defesa, que só poderá existir com um conhecimento perfeito dos factos que lhe são imputados, das normas legais em que se enquadram e condições em que pode impugnar judicialmente aquela decisão.

Por isso, as exigências aqui feitas deverão considerar-se satisfeitas quando as indicações contidas na decisão sejam suficientes para permitir ao arguido o exercício desses direitos.

Reflexamente, a exigência da fundamentação da decisão, com a indicação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima, impõe à autoridade administrativa uma maior ponderação, ínsita na necessidade racionalização do processo lógico e valorativo que conduziu a essa fixação, e assegura a transparência da actuação administrativa, para além de facilitar o controlo judicial, se a decisão for impugnada.

Porém, é a necessidade de conhecimento efectivo dos elementos necessários para defesa do arguido e o carácter de direito fundamental que o direito à defesa assume (art. 32.°, n.° 10, da C.R.P.) que justificam que se faça derivar da sua falta nulidade insuprível do processo contra-ordenacional, nos termos do art. 63.°, n.° 1, alínea d), do R.G.I.T

…No caso em apreço, de pagamento de I.R.S. retido na fonte fora do prazo legal, a coima abstractamente aplicável era variável, nos termos do art. 114.°, n.°s 1 e 2, do R.G.I.T., entre 20% e a totalidade do imposto em falta, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.

Na verdade, a coima prevista para a infracção praticada por negligência é variável entre 10% e metade do imposto em falta, mas, tratando-se de pessoa colectiva, estes limites elevam-se para o dobro, por força do disposto no n.° 4 do art. 2.° do R.G.I.T.. No entanto, o limite máximo da coima, para contra-ordenações praticadas por negligência, é de 30.000 euros, por força do disposto na alínea b) do n.° 1 do art. 26.° do R.G.I.T

Assim, sendo de 47.354,65 euros o montante do imposto retido e não entregue tempestivamente, os limites da coima aplicável eram de 9.470,93 euros e 47.354,65 euros.

Não é aplicável aqui a redução prevista no art. 29.°, n.° 1, alínea b), do R.G.I.T., pois não se provou que a coima tivesse sido paga “a pedido do agente, apresentado antes da instauração do processo contra-ordenacional” como é pressuposto do direito à redução, como resulta do teor expresso daquele n.° 1. A arguida efectuou o pagamento voluntário tardio da quantia em dívida, mas não consta da matéria de facto fixada que tivesse pedido para pagar qualquer coima antes de ser instaurado auto de notícia.

…Constata-se que o montante de 10.000 euros em que a coima foi fixada, embora próximo do limite mínimo da coima abstractamente aplicável, não corresponde ao mínimo da coima, que era de 9.470,93 euros.

Por isso, não se coloca sequer aqui a questão de tomar posição sobre as correntes jurisprudenciais manifestadas, por um lado, nos acórdãos do S.T.A. de 22-9-93, proferido no recurso n.° 16098.. .e de 16-4-1997, proferido no recurso n.° 21221... (em que se entendeu que a falta de indicação dos elementos que contribuíram para a aplicação da coima não constitui nulidade insanável da decisão de aplicação de coima, quando ela foi fixada no mínimo legal e constam dos autos os elementos que permitem o controlo judicial da sua aplicação), e, por outro lado, no acórdão do S.T.A. também de 16-4-1997, proferido no recurso n.° 21220... (em que se entendeu que, se a decisão que aplica a coima é absolutamente omissa na indicação circunstâncias que influenciaram a fixação da coima no mínimo, essa falta constitui nulidade insanável).

Assim, qualquer que seja a posição que se adopte, tem de se entender que, no caso em apreço, não pode ser dispensada a indicação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima.

Por outro lado, o referido art. 79.°, n.° 1 alínea c), exige que a própria indicação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima sejam indicados na decisão, pelo que não basta uma indicação de um documento distinto dela em que eles eventualmente sejam indicados. O que se pretende exigir com a inclusão na decisão de todos os elementos relevantes para a aplicação da coima é que o destinatário possa aperceber-se facilmente de todos os elementos necessários para a sua defesa, sem necessidade de se deslocar aos serviços da administração tributária para examinar o processo, o que está em sintonia com o direito constitucional à notificação de actos lesivos e à respectiva fundamentação expressa e acessível (art.° 268.°, n.° 3, da C.R.P.) e com a garantia do direito à defesa (art. 32.°, n.° 10, da C.R.P.), que reclama que haja a certeza de que ao arguido foram disponibilizados todos os elementos necessários para o concretizar.

Por isso, não é relevante em matéria contra-ordenacional a fundamentação por remissão, como este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender.

Por outro lado, no caso em apreço, constata-se que nem mesmo através da remissão para a informação de fls. 31 são discerníveis as “condições objectivas e subjectivas que rodearam o comportamento ilícito” a que se alude na decisão de aplicação de coima, pois nenhum dos elementos referidos nessa informação esclarece quais as condições e em que o comportamento foi levado a cabo.

Na verdade,

- os factos referidos naquela informação de a arguida ter mais processos, que nem se saber se já existiram no momento da prática da infracção, e não se conhecerem tentativas de suborno ou obtenção de vantagem ilegal junto de funcionários não podem ser consideradas circunstâncias que rodearam essa prática,

- a ocorrência de prejuízo para a Fazenda Nacional e o beneficio económico retirado pelo infractor são efeitos da infracção e não circunstâncias que rodearam a sua prática;

- o facto referido na informação de a situação económica dos agentes ser “normal” nada diz sobre a sua situação económica, pois não se sabe o que é que quem elaborou a informação considera ser uma situação desse tipo.

Nestes termos, tem de se concluir que a decisão de aplicação de coima, está afectada por nulidade insuprível, por não conter indicação dos elementos que contribuíram para a fixação da coima”.

No mesmo sentido, pode ver-se o Acórdão desta Secção do STA de 18/1/06, in rec. n° 449/05.

4- Nestes termos, acorda-se em conceder provimento ao presente recurso, revogar a sentença impugnada e anular a decisão administrativa que aplicou a coima, sem prejuízo da possibilidade da sua renovação sem o vício aqui assinalado.

Sem custas.

Lisboa, 22 de Fevereiro de 2006. - Pimenta do Vale (relator) - Lúcio Barbosa - Brandão de Pinho (Vencido. Votei se negasse provimento ao recurso por a coima ter sido aplicada “sensivelmente” no mínimo — tratando-se mais de um ajustamento para quantia certa - e a remissão efectuada não se referir à factualidade típica, ponto em que a jurisprudência a não tem admitido).