32. Reapreciação da matéria de facto
Nos termos do artigo 712º, nº 1, alínea a), CPC, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690ºA, CPC, a decisão com base neles proferida.
E, de acordo com o nº 2 do mesmo artigo, no caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.
O artigo 690º A CPC estabelece os ónus que impendem sobre o impugnante, sob pena de rejeição do recurso:
- -especificar quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1, alínea a);
- -especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b);
- -indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº 2, do artigo 522º C, quando tenham sido gravados (nº 2).
A apelante deu cumprimento aos ónus que sobre si impendiam, estando o tribunal em condições de reapreciar a matéria de facto.
3.2.1. Resposta aos artigos 1º, 2º, 12º, 13º e 15ª e renovação da prova no Tribunal da Relação
Manifestou a apelante a sua discordância relativamente às respostas aos artigos 1º, 2º, 12º, 13º e 15º da base instrutória, sugerindo a renovação do depoimento da testemunha Engº D....
Nos termos do artigo 712º, nº 2, CPC, a Relação pode determinar a renovação dos meios de prova produzidos em 1ª instância que se mostrem absolutamente indispensáveis ao apuramento da verdade, quanto à matéria de facto impugnada, aplicando-se às diligências ordenadas, com as necessárias adaptações, o preceituado quanto à instrução, discussão e julgamento na 1ª instância e podendo o relator determinar a comparência pessoal dos depoentes.
Trata-se de uma faculdade de natureza excepcional, a utilizar com grande parcimónia pelos custos que implica, designadamente em termos de arrastamento do processo.
Como sublinha Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Almedina, vol. I, 2ª edição, pg. 609, nota IV,
«Trata-se, como é evidente, de uma faculdade conferida aos juízes da Relação para, em casos necessariamente excepcionais, remover a dúvida insanável sobre a correcção do decidido em 1ª instância quando a ponderação e integral audição dos registos e demais elementos do processo não tiver logrado esclarecer integralmente o julgador».
A produção de prova se desenrolou com normalidade, tendo as partes tido a possibilidade de exercer todas as prerrogativas que a lei lhes concede, quer em termos de interrogatório, quer em termos de instâncias, tendo o julgamento se desenrolado com serenidade e respeito por parte de todos os intervenientes. O depoimento da testemunha não é de molde a suscitar dúvidas insanáveis na sua apreciação, naturalmente conjugado com a demais prova.
Se, por hipótese, as partes tivessem sido impedidas de questionar a testemunhas relativamente a factos ou circunstâncias que o tribunal superior reputasse relevantes, seria obviamente de ponderar a reinquirição de testemunhas se se concluísse que isso seria indispensável para o apuramento dos factos.
Não foi o caso, como já se referiu, nem a apelante justifica minimamente essa pretensão de renovação da prova.
Face ao exposto, carece de fundamento a pretensão de reinquirição da testemunha D.....
Passemos então à reapreciação da prova gravada, nos termos suscitados pela apelante.
São os seguintes os artigos cujas respostas foram impugnadas pela apelante:
1º
O condomínio não fez qualquer diligência para localizar o proprietário da garagem situada por baixo da fracção da autora?
R: Não provado.
2º
O condomínio não procurou discutir com a autora ou com a Câmara Municipal outras alternativas para desvio do tubo das águas e remoção da caixa de esgoto que não pelo acesso através dessa g aragem?
R: Não provado.
(…)
12º
O condomínio tentou contactar o proprietário da garagem por baixo da casa da autora sem o conseguir?
R: Provado.
13º
Não havia alternativas para a remoção da caixa de esgoto sem ser mediante o acesso a essa garagem?
R: Provado que existiam alternativas para a obra realizada pelo condomínio referida em AP), sem ser mediante o acesso à garagem aí mencionada, as quais, porém, seriam muito mais dispendiosas e implicariam alteração ao projecto e necessidade de autorização camarária, bem como implicariam a invasão de zonas que constituem fracções autónomas de outros condóminos, que não são partes comuns do prédio e actualmente a caixa de esgoto situada no corredor da fracção da autora, já não é uma caixa de visita, tendo sido removida como tal, em virtude de ter a sua tampa selada com argamassa, não sendo acessível, nem cedendo a pressão interior.
(…)
15º
A situação económica do condomínio no inicio do ano de 1998 resultou da sua inércia ao não cobrar as quantias devidas pelos condóminos para as despesas para conservação das partes comuns e fundo de reserva legal?
R: Não provado.
Apreciando:
A apelante pretende a reapreciação do depoimento do Engº D... (artigos 2º e 13º da base instrutória), e de E.... (artigos 1º, 2º, 13º e 15º da base instrutória) e F... (artigos 1º e 2º da base instrutória), os dois últimos respectivamente filho e companheiro da apelante. E ainda do depoimento das testemunhas que depuseram ao artigo 12º da base instrutória.
Relativamente à problemática das diligências que o condomínio efectuou (ou não) para localizar o proprietário da garagem situada por baixo da fracção da apelante (artigos 1º e 12º da base instrutória) nada de seguro se apurou, num sentido ou outro.
O depoimento da testemunha E... limitou-se àquilo que lhe terá sido comunicado por pessoas que na altura estavam à frente do condomínio, designadamente o Sr. K..., já falecido, mais concretamente terem deixado uma carta na garagem, pensa que para cobrança de quotas. E a testemunha F... afirmou apenas que nada tinha sido feito pelo condomínio, não circunstanciando minimamente a afirmação.
Deficiência idêntica afectou o depoimento das testemunhas L..., M..., N... e O..., condóminos que, tendo embora referido a realização de diligências para localização do referido proprietário da garagem, não conseguiram concretizá-las, não demonstrando conhecimento directo da matéria em discussão.
Pelo exposto, entende este Tribunal que nem o artigo 1º, nem o artigo 12º da base instrutória, resultaram provados, mantendo assim a resposta ao artigo 1º e alterando a resposta ao artigo 12º para «Não provado».
À matéria do artigo 2º da base instrutória a testemunha Engº D... declarou nada saber; e E... e F... responderam afirmativamente, mas nada disseram quanto à sua razão de ciência, não se podendo abstrair que são filho e companheiro da apelante, respectivamente.
É, pois, de manter a resposta ao artigo 2º da base instrutória.
Nenhuma prova foi feita à matéria do artigo 15º da base instrutória, sendo de manter a resposta negativa que lhe foi dada.
Resta a resposta ao artigo 13º da base instrutória.
Constitui entendimento corrente na doutrina e na jurisprudência que as respostas à matéria de facto, para além de afirmativas, negativas e restritivas, podem ser também explicativas.
Com a resposta explicativa pretende-se dar uma ideia mais rigorosa daquilo que foi efectivamente provado. No entanto, há limites.
Confrontando o artigo 13° da base instrutória com a sua resposta, ressalta de imediato que o segmento «e actualmente a caixa de esgoto situada no corredor da fracção da autora, já não é uma caixa de visita, tendo sido removida como tal, em virtude de ter a sua tampa selada com argamassa, não sendo acessível, nem cedendo a pressão interior» nada tem a ver com a pergunta.
Este segmento, utilizado para fundamentar a inutilidade relativamente à remoção da caixa de esgoto situada no hall de entrada da fracção da apelante, é absolutamente alheio ao objecto do artigo da base instrutória: pretendia-se saber da existência de soluções alternativas que não implicassem o acesso pela garagem situada por baixo da fracção da apelante. Não se perguntava se a referida caixa cuja eliminação foi pedida tinha sido removida enquanto caixa de passagem.
Existe excesso de resposta quando o tribunal dá como provado mais do que é objecto de prova, ou algo diverso do que se perguntava (Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 2ª edição, pg. 663).
Como tem sido entendimento dos tribunais superiores e da doutrina, a resposta excessiva deve ser considerada não escrita, por aplicação analógica do artigo 646º, nº 4, CPC (acórdãos do STJ, de 2008.12.11, Alberto Sobrinho, de 2008.03.27, Pereira da Silva, e de 2006.12.19, Sebastião Póvoas, www.dgsi.pt.jstj, proc. 08B3602, 07B4149, 06A4115, respectivamente; da Relação de Lisboa, de 2006.07.06, Salazar Casanova, www.dgsi.pt.jtrl, proc. 4031/2006, e da Relação do Porto, de 2005.05.19, Amaral Ferreira, www.dgsi.pt.jtrp, proc. 0530508; Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, op. cit., vol. II, 2ª edição, pg. 639; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, Almedina, vol. II, 2ª edição, pg. 239, com indicações doutrinárias e jurisprudenciais para que se remete).
Também o segmento relativo à onerosidade / dificuldade das soluções alternativas
[seriam muito mais dispendiosas e implicariam alteração ao projecto e necessidade de autorização camarária, bem como implicariam a invasão de zonas que constituem fracções autónomas de outros condóminos] excede o âmbito da pergunta, sendo certo que, por um lado, pouco esclarece, e por outro não corresponde à prova que foi feita, designadamente através do depoimento do Engº D....
Pouco esclarece quando diz, de forma conclusiva, que seria «muito mais dispendioso», sem que tenhamos qualquer parâmetro que nos permita aferir a ordem de grandeza dos valores envolvidos.
Não corresponde à prova feita na parte em que se afirma que tais soluções implicariam a invasão de zonas que constituem fracções autónomas de outros condóminos, já que o Engº D... falou na possibilidade de se fazer ligação autónoma à rede pública, sem passar pela fracção da apelante, ou criação de uma câmara de bombagem.
Esta testemunha, que foi o autor e subscritor do parecer referido na alínea U'[existe um lapso relativo à sua identificação na alínea U], demonstrou conhecimento dos factos e depôs de forma esclarecedora.
Aliás, custa a crer que a moderna engenharia portuguesa não seja capaz de encontrar soluções alternativas.
Nessa conformidade, altera-se a resposta ao artigo 13° da base instrutória para «Provado».
3.2.2. Alínea AT da matéria de facto (conhecimento oficioso)
É o seguinte o teor da alínea AT da matéria de facto:
«A localização das caixas de esgoto no interior da fracção da A. não violou as regras relativas à drenagem pública e predial das águas residuais (relatório pericial de fls. 628 e ss.)».
Trata-se claramente de matéria de direito, que não deve ser respondida por peritos. Em matéria de direito, o perito é o juiz.
Refira-se, aliás, que os srs. Peritos que fizeram a afirmação vertida na alínea AT da matéria de facto confessaram não ter tido acesso a uma Portaria da década de 40 do século passado, que era o diploma que estava em vigor à data da construção do edifício em que se insere a fracção da apelante.
É Portaria nº 11.338, de 8 de Maio de 1946, que aprovou o Regulamento Geral das Canalizações de Esgoto, que foi revogada pelo Decreto-Regulamentar 23/95, de 23 de Agosto.
Assim, considera-se não escrita a matéria constante da alínea AT da matéria de facto (esta questão não constava, e bem, da base instrutória).
3.3. Pressupostos da responsabilidade civil
O recurso versa sobre uma situação de responsabilidade civil extra-contratual: a apelante sofreu danos decorrentes de uma inundação ocorrida na fracção autónoma de que é proprietária, inundação provocada pelo entupimento de uma caixa de esgoto situada num dos quartos da sua fracção.
Nos termos do artigo 483º, nº 1, CC, aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.E, de acordo com o artigo 486º do mesmo diploma, as simples omissões dão lugar à obrigação de reparar os danos quando, independentemente de outros requisitos legais, havia por força de lei ou de negócio jurídico o dever de praticar o acto omitido.
Constituem, pois, requisitos da responsabilidade civil extra-contratual, o facto, a ilicitude, a imputação do facto ao lesante e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Vejamos qual foi o tratamento que a 1ª instância dispensou a estes elementos.
Lê-se na sentença recorrida:
«Dos factos provados resulta que a autora é proprietária de uma fracção autónoma e que no dia 26 de Agosto de 1999 ocorreu uma inundação nessa sua fracção, proveniente de um entupimento de uma caixa de esgoto situada num dos quartos da habitação, causando diversos estragos na casa e no seu recheio.
Pretendendo a autora ser ressarcida desses estragos, levanta-se a questão de saber se o condomínio do prédio é ou não responsável civilmente por esses danos, nos termos do artigo 483 do CC.
A caixa de esgoto constitui parte comum do prédio (artigo 1421 n° 1 d) do CC) e, como tal, a sua conservação é da responsabilidade do condomínio (artigo 1424 do CC).
Contudo, não se apurou a causa do entupimento e, por isso, não se provou se esse entupimento resultou de deficiência da conservação da canalização ou se resultou de acto de terceiro (nomeadamente de uma má utilização da canalização por algum dos condóminos).
Por outro lado, mesmo que se entenda que a este entupimento e consequente inundação é aplicável o regime do artigo 492 n°1 do CC, sendo o condomínio responsável por eventual vício de construção que tivesse dado causa à inundação, a verdade é que, tal como não se provou se houve deficiência na conservação, também não se provou que houvesse vício de construção.
E certo que não é desejável que a caixa de esgoto esteja situada dentro das divisões das habitações, mas não se provou que esta localização da caixa constituísse um defeito de construção, tendo-se concluído na peritagem realizada nestes autos que tal localização não violou as regras aplicáveis.
E, embora o artigo 492 do CC atribua ao dono do prédio (no presente caso das partes comuns do prédio) o ónus de provar que não agiu com culpa, tal presunção de culpa só existe depois de se provar que os factos resultaram de vício da construção ou de conservação, o que caberia sempre à autora provar e não se provou (artigo 342 do CC).
Assim, apenas se provou que, por solicitação da autora, a Câmara Municipal realizou uma vistoria, na sequência do que, no princípio do ano de 1997, intimou o condomínio realizar obras no prazo de 30 dias, para reparar as "irregularidades na canalização"
Embora nessa vistoria não se discrimine quais são as irregularidades em causa, não tendo o condomínio impugnado esta decisão da Gamara Municipal, ficou obrigado a realizar as obras ordenadas.
Só que, ainda dentro do prazo fixado para a realização das obras, o condomínio solicitou esclarecimentos à Câmara Municipal (nomeadamente pelo facto de estar na altura pendente uma acção da autora contra a construtora do prédio devido à mesma questão), que acabou por responder aos esclarecimentos apenas em 30 de Abril de 1998.
Entretanto, provou-se que nesse ano de 1998 o condomínio não dispunha de dinheiro para a realização das obras, por ter passivo por liquidar, razão pela qual, em deliberação de 23 de Outubro de 1998, fixou um valor para fazer as obras, no sentido de desviar o cano com as águas da caixa situada no quarto da casa da autora e fixou uma quota suplementar para os condóminos pagarem até Abril de 1999, altura em que haveria dinheiro para tais obras serem efectuadas.
Provou-se, porém, que, chegada a altura prevista para a realização das obras se verificou a impossibilidade de aceder a caixa de esgoto em questão, em virtude de ser desconhecido o paradeiro do proprietário da garagem situada por baixo dessa caixa.
Por essa razão e não obstante as diligências para contactar este condómino, não foi possível efectuar as obras, que só tiveram lugar depois de se verificar a inundação em casa da autora e de o filho desta ter assumido a responsabilidade de arrombar a porta da garagem.
Não pode, assim, considerar-se imputável ao condomínio a não realização das obras, sendo certo que, não sendo possível contactar o dono da garagem em causa, a única forma de ultrapassar a dificuldade seria a propositura da acção de suprimento do consentimento a que se refere o artigo 1426 do CPC, que, por muito célere que fosse, provavelmente não estaria decidida antes da data em. que ocorreu a inundação e que, de qualquer forma, poderia ter sido intentada pela própria autora.
Sendo imprevisível a ocorrência da inundação ou a data em que a mesma poderia ocorrer, o recurso à acção de suprimento do consentimento seria a única forma de ultrapassar o impasse, pois o arrombamento da porta da garagem constitui acção directa, prevista no artigo 335 do CC, que não se poderia considerar lícita enquanto não houvesse uma ameaça actual do dano para os direitos a defender, como acabou por ocorrer quando já estava a decorrer a inundação, só então sendo justificado o arrombamento levado a cabo pelo filho da autora.
Provou-se ainda que, como alternativa a estas obras que pressupunham o acesso a incerto consentimento de condóminos cujas fracções teriam de ser invadidas.
Tais alternativas, para além de serem mais dispendiosas e dependerem do consentimento incerto de terceiros, teriam necessariamente levado muito mais tempo e nunca teria sido concluídas antes da data em que ocorreu a inundação".
De todo o exposto, conclui-se que os danos sofridos pela autora não são imputáveis ao comportamento do condomínio, mas sim a uma localização da caixa de esgoto que, não sendo ilegal, não é desejável, mas constitui uma característica da fracção da autora (e de outras fracções situadas no mesmo piso, e em relação à qual a autora poderia ter reagido contra a vendedora, pedindo a anulação do contrato de compra e venda se atempadamente a tivesse demandado com fundamento no vício da vontade negociai, demonstrando, nos termos legais, que não teria outorgado o negócio se soubesse da localização da caixa de esgoto e dos inconvenientes daí resultantes.
(... )
Não se tendo provado que os danos sofridos pela autora são imputáveis ao condomínio, não estão verificados os requisitos da responsabilidade civil previstos no artigo 483 do CC, não estando este obrigado a indemnizar os estragos que se verificaram na fracção da autora».
Não se acompanha a sentença recorrida.
As caixas de esgoto, constituindo parte comum do prédio, como se reconheceu na sentença, deveriam estar instaladas em partes comuns do edifício e não no interior de fracções autónomas destinadas a habitação.
É do senso comum que tal situação, mais do que não ser desejável, não é aceitável.
Diz-se na sentença que não se provou que a localização constituísse um defeito de construção, tendo os srs. Peritos concluído que a localização não violou as regras aplicáveis.
Como se referiu supra, a propósito da eliminação da alínea AT, à data dos factos estava em vigor a Portaria nº 11.338, de 8 de Maio de 1946, que aprovou o Regulamento Geral das Canalizações de Esgoto.
A circunstância de a localização das caixas de esgoto não violar o disposto no referido Regulamento não significa que não padeça de ilegalidade.
Este Regulamento que, para além do seu texto, contém notas explicativas e desenhos, nada dispõe acerca da localização das caixas de esgoto, limitando-se a regular os aspectos técnicos das redes de esgoto (natureza e qualidades dos materiais, aparelhos sanitários, conservação das canalizações, traçados e inspecções, penalidades, reclamações e recursos).
Tal Regulamento, contudo, não esgota toda a regulamentação desta matéria, havendo ainda que considerar o Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), aprovado pelo Decreto-Lei 38.382, de 7 de Agosto de 1951, cujo capítulo IV (artigos 83º a 100º) é dedicado às instalações sanitárias e esgotos.
Embora não encontremos qualquer norma relativa à localização das caixas de esgoto, é patente a preocupação com a salubridade do interior das habitações.
Assim, o artigo 92º dispõe que «Serão tomadas todas as disposições necessárias para rigorosa defesa da habitação contra emanação dos esgotos susceptíveis de prejudicar a saúde ou a comodidade dos ocupantes», e o artigo 94º que «Os dejectos e águas servidas deverão ser afastados dos prédios prontamente e por forma tal que não possam originar quaisquer condições de insalubridade».
Ora, estas preocupações com a salubridade das habitações é incompatível com a localização de uma caixa de esgoto no interior de uma fracção autónoma, pois, para além dos riscos de inundação patenteados nos autos, há sempre a necessidade de manutenção, com a abertura das mesmas.
Afigura-se que os imperativos de salubridade, por um lado, e a natureza comum das caixas de esgoto, por outro, são suficientes para concluir que, contrariamente ao afirmado pela 1ª instância, a localização das caixas de esgoto no interior da fracção autónoma da apelante não respeita as normas em vigor.
Se é certo que o apelado não foi o construtor do edifício, tratando-se que questão relativa a um parte comum, não se pode eximir de responsabilidade, não se afigurando curial que se afirme, como na sentença da 1ª instância, que os danos sofridos pela apelante não são imputáveis ao apelado (condomínio) mas sim a uma localização indesejável mas não ilegal das caixas de esgoto. E que a apelante poderia ter reagido contra a vendedora com fundamento em vício da vontade negocial demonstrando que não teria outorgado o negócio se soubesse da localização das caixas de esgoto.
A verdade é que a apelante intentou uma acção contra a construtora e a vendedora, mas tal acção foi julgada improcedente por caducidade (alínea F da matéria de facto).
A instauração de acções judiciais, para além do tempo que demoram e dos custos que implicam, estão sujeitas à contingência da prova e são de desfecho imprevisível. Não se afigura, pois, curial a afirmação de que a apelante poderia ter intentado uma acção de anulação contra a vendedora.
Não se pode endossar à apelante qualquer parcela de responsabilidade pelo sucedido. Os autos são eloquentes quanto ao calvário a que tem estado sujeita e das inúmeras diligências que fez para a resolução do problema.
A acção que a apelante intentou foi uma acção de responsabilidade civil contra o condomínio, e é neste âmbito que o seu direito tem de ser apreciado.
A responsabilidade do apelado assenta claramente numa omissão: a de não ter atempadamente realizado obras na fracção da apelante por forma a solucionar o problema das caixas de esgoto situadas no interior da sua fracção autónoma.
A obrigação da realização de tais obras radica em duas fontes distintas: por um lado uma intimação camarária para corrigir as deficiências da canalização de esgotos no prazo de trinta dias (alínea N da matéria de facto, e alíneas G a U) e, por outro, a deliberação do próprio condomínio (alíneas V e V '). E, em última análise, radica na lei, por estarem em causa questões relativas a partes comuns (cfr. 1421º, nº 1, alínea d) e 1436º, alínea d), parte final, CC).
A intimação camarária não foi objecto de impugnação, estando por isso o condomínio obrigado a dar-lhe cumprimento.
Embora as irregularidades da canalização não estejam devidamente identificadas, o condomínio não as ignorava, tanto mais que deliberou a realização de obras de correcção dos esgotos do prédio (último parágrafo da acta de 23 de Outubro de 1998, transcrita em V ‘).
Recorde-se que a intimação da Câmara Municipal surgiu na sequência de uma vistoria desencadeada por queixas da apelante, que desde 1987 suporta inundações na sua fracção, provenientes das caixas de esgoto (alíneas B a N da matéria de facto).
Tal intimação data de princípios de 1997 (alíneas L, M e N da matéria de facto), mais de dois anos e meio antes da inundação que deu origem aos prejuízos cujo ressarcimento a apelante pretende. E pelo menos desde de 11 de Março de 1996 o apelado tinha conhecimento formal da situação da fracção da apelante (alíneas I e I ‘ da matéria de facto).
Estamos, pois, perante um comportamento omissivo do apelado, que esteve na origem dos danos sofridos pela apelante e cujo ressarcimento pretende.
A responsabilidade civil extracontratual assenta na culpa, sendo a responsabilidade pelo risco de natureza excepcional (artigo 483º, nº 2, CC).
É ao lesado que compete provar a culpa do lesante, salvo havendo presunção de culpa (artigo 487º, nº 1, CC).
A sentença recorrida afastou a aplicação das presunções de culpa constantes do artigo 492º CC por não se ter provado que os factos resultaram de vício de construção ou conservação.
O próprio apelado, no artigo 11º da contestação, invoca o parecer elaborado pelo Engº D... do LNEC, e que se encontra transcrito na alínea U ‘, para dizer que que houve erro de construção por o projecto ter sofrido alterações.
Não se torna, no entanto, necessário dissecar a presunção de culpa constante do artigo 492º CC, e questionar, designadamente se ao apelado se aplica a presunção prevista no nº 1 para o proprietário ou possuidor, caso em que responderia por vício de construção ou defeito de conservação, ou apenas a prevista no nº 2 do mesmo artigo para aquele que está obrigado por lei ou negócio jurídico a conservar o edifício ou a obra, caso em que apenas responderia se os danos derivassem exclusivamente de defeito de conservação.
Com efeito, afigura-se que a prova produzida permite concluir por culpa do apelado, tendo em conta que a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, CC).
A culpa implica um juízo de censurabilidade dirigido ao agente.
Nas palavras de Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, vol. I, 10ª edição, pg. 566-7,
«A culpa exprime um juízo de reprovabilidade pessoal da conduta do agente: o lesante, em face das circunstâncias específicas de cada caso, devia e podia ter agido de outro modo. É um juízo que assenta no nexo existente entre o facto e a vontade do autor, e pode revestir duas formas distintas: o dolo (a que os autores e a lei dão algumas vezes o nome de má fé, e a negligência ou culpa (culpa em sentido estrito)».
Como já se referiu, tinha conhecimento da situação da fracção da apelante desde 11 de Março de 1996 e foi intimada a realizar obras em princípios de 1997.
Diz-se na sentença recorrida que apenas em 30 de Abril de 1998 a Câmara Municipal respondeu aos pedidos de esclarecimento do apelado.
O pedido de esclarecimento do apelado consta da alínea P ‘ da matéria de facto:
«Na qualidade de administradora do edifício n° ...da Rua ..., em Santo António dos Cavaleiros, venho pela presente esclarecer o seguinte, sobre o processo acima indicado e no que se refere ao R/C - E daquele Edifício:
- 1 - O problema de esgotos que existe no edifício em causa, existe desde a sua construção.
- 2 - Há um processo no tribunal, colocado pelo condómino, contra a empresa construtora e contra essa Câmara.
- 3 - Todas as obras aquando da sua construção têm uma vistoria da Câmara, feito por um técnico responsável. Pergunto:
- 1º- O técnico não viu as condições da caixa de esgoto?
- 2º- Não compreendo como é que a Câmara agora diga que tem que ser a Administração a resolver o problema!
Agradeço a V Exa o favor de informar esta administração de como se pode remediar a situação. Penso que quem deliberou que o dever de resolução do problema cabe à Administração do prédio, terá também constatado o que a mesma deverá fazer. Fico a aguardar mais esclarecimentos.» (facto considerado ao abrigo do artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC).
A resposta da Câmara Municipal consta da alínea T ‘:
- « 1.Uma vistoria final, para emissão de licença de utilização, não permite muitas vezes, como notoriamente no caso em presença, detectar algumas anomalias que, por vezes, só passado algum tempo de utilização se manifestam.
- 2.É a Administração de condomínio, enquanto proprietária, a responsável perante o Município, pelas obras e reparações que hajam de fazer-se nas partes comuns do prédio, motivo porque, no caso presente é esse órgão do condomínio que tem de "resolver o problema";
- 3.O que se explica no nº 2 não prejudica a responsabilidade eventual do empreiteiro perante o condomínio, por graves defeitos de construção, nos termos da lei civil, no âmbito das relações do direito exclusivamente privado».(facto considerado ao abrigo do artigo 659º, nº 3, ex vi artigo 713º, nº 2, CPC).
Desta troca de correspondência nada de útil resultou, em nada ficou alterada a obrigação do apelado de dar cumprimento à intimação camarária.
Aliás, a deliberação do condomínio no sentido de se pedir parecer técnico para, se se concluísse pela responsabilidade da administração, se elaborar orçamento é de 6 de Março de 1998, data anterior à resposta da Câmara Municipal (alínea S da matéria de facto), embora nada tenha sido feito nas assembleias de 19 de Setembro de 1007 e 20 de Fevereiro de 1998 (alínea R da matéria de facto).
A circunstância de em Abril de 1998 o apelado não dispor de meios financeiros (a intimação da Câmara era de princípios de 1997) só à sua deficiente gestão é imputável.
Recorde-se que o artigo 4º do Decreto-Lei 268/94, de 25 de Outubro, criou a obrigatoriedade de constituição de um fundo comum de reserva destinada a custear as despesas de conservação do edifício.
Era exigível ao apelado que tivesse actuado de forma mais diligente na obtenção dos meios financeiros.
As dificuldades económicas dos devedores não constituem fundamento de exoneração da obrigação que sobre eles impendem.
Com efeito, para que uma obrigação se extinga por impossibilidade é necessário que a prestação se tenha tornado verdadeiramente impossível, por determinação da lei, por caso fortuito ou de força maior, ou por acção do homem, não sendo suficiente que a prestação se tenha tornado extraordinariamente onerosa ou excessivamente difícil para o devedor. A simples difficultas praestandi configura uma situação de impossibilidade relativa, insusceptível de desencadear a extinção da obrigação (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Almedina, 6ª ed., vol. II, pg. 67).
De todo o modo foi fixada uma quota suplementar a pagar até Abril de 1999, e, chegada a altura da obra, eis que se verificou a impossibilidade de se aceder à caixa de esgoto em questão em virtude do desconhecimento do paradeiro do proprietário da garagem através da qual se deveria aceder à caixa em questão.
Não se provou que o condomínio tivesse feito diligências para localizar o proprietário da referida garagem, como resultou da alteração da resposta ao artigo 12º da base instrutória.
Recorde-se que pelo menos em 11 de Março de 1996 a apelante deu conta ao apelado da situação da sua fracção, e que estamos em Março de 2010 sem que a situação se encontre resolvida.
Não se concebe a inércia do apelado, já que não é concebível que não se tenha acesso às caixas de esgoto que se encontram no interior da garagem cujo proprietário não foi possível localizar, durante tão longo espaço de tempo. É manifesta necessidade de se ter acesso ao interior da referida garagem, em cujo interior se encontram caixas de esgoto, tanto mais que o historial de problemas da apelante em matéria de inundações fala por si.
Não se pode ficar à espera que ocorra uma inundação para que, ao abrigo do estado de necessidade previsto no artigo 335º CC se proceda ao arrombamento da garagem para se ter acesso às caixas de esgoto.
Por isso não se pode acompanhar a sentença quando desculpabiliza o apelado devido à dificuldade de acesso à garagem em causa. Designadamente quando afirma que a única forma de ultrapassar a dificuldade de acesso à garagem seria a de intentar uma acção de suprimento do consentimento a que se refere o artigo 1426º CPC, e que a mesma, por muito célere que fosse, não estaria decidida antes da data em que ocorreu a inundação, e que de qualquer forma poderia ser intentada pela apelante.
Com efeito, e independentemente de se discutir se era este o meio idóneo de resolver o problema, não se pode decidir com base na probabilidade de a referida acção não ser decidida a tempo de evitar a inundação. E a verdade é que, até ao momento, não consta que tal acção tenha sido intentada!
A impossibilidade de acesso à garagem, tanto quanto se sabe, se mantém, e se nada foi feito entre o momento em que a apelante deu conta dos problemas da sua fracção ao apelado (em 11 de Março de 1996) e a inundação (26 de Agosto de 1999), a situação se manteve após a inundação até ao presente, e já lá vão 11 anos.
A afirmação de que a apelante poderia intentar a referida acção em nada diminui a culpa do apelado, pois é a ele que incumbe diligenciar pelo acesso à referida garagem, não se afigurando razoável que se transfira essa obrigação para a apelante.
A apelante é a vítima de todo este processo, não lhe sendo exigível que ande a intentar acções de suprimento de consentimento, com os custos e transtornos que isso implica.
Que fique bem claro: a culpa da não localização do proprietário da garagem e da ausência de busca de soluções alternativas é do apelado, não da apelante.
Também se dissente da sentença quando afirma que a ocorrência da inundação era imprevisível em absoluto. Se era imprevisível a data concreta em que a inundação iria ocorrer, era altamente provável que viesse a acontecer, como ocorreu, e o apelado não podia ignorar tal facto, tanto mais que estava intimado pela Câmara Municipal a realizar obras na rede de esgotos, intimação que surgiu na sequência de vistoria desencadeada pelas queixas da apelante, como supra se referiu.
A circunstância de as soluções alternativas, que não passem pelo interior de fracções autónomas, como é correcto, serem eventualmente mais dispendiosas ou pressuporem alteração do projecto e autorização camarária, não é razão para o seu afastamento.
Afiguram-se pertinentes as considerações de Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação ao artigo 1424º CC, Código Civil Anotado, Coimbra Editora, vol. III, 2ª edição, pg. 431, aplicáveis mutatis mutandis ao caso vertente:
«Nas despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns devem incluir-se todas as que sejam indispensáveis para manterem essas partes em condições de poderem servir para o uso a que se destinam, independentemente do montante a que, em cada caso, ascendam. Tanto pode tratar-se de pequenas despesas de manutenção ordinária, como de despesas impostas por qualquer evento que tenha provocado danos extensos nas coisas a reparar (avaria grave nos ascensores ou na instalação eléctrica; destruições causadas por tempestades, tremores de terra, acontecimentos bélicos, etc.).
A responsabilidade dos condóminos pelas despesas de conservação e fruição é uma responsabilidade ex lege e subsiste mesmo nos casos em que tais despesas tenham sido originadas por facto imputável apenas a um deles ou a terceiro. É evidente, no entanto, que, nestes casos, aos condóminos será lícito agir contra o autor do dano, de acordo com os princípios gerais da responsabilidade civil».
Também não se afigura curial dizer que tais soluções nunca teriam permitido concluir as obras antes da inundação de 26 de Agosto de 1999, atendendo à cronologia que se estabeleceu supra.
Não se compreende também por que razão é que não se aproveitou o arrombamento da porta da garagem pelo filho da apelante aquando da inundação para se resolver o problema da segunda caixa.
Do exposto importa concluir que o apelado deve ser responsabilizado pelos danos que a apelante sofreu em consequência da inundação.
Estão em causa os danos alegadamente causados no mobiliário (€ 14.272,21) e rendas que a apelada teria deixado de receber em consequência da inundação (€ 8.978,36).
Relativamente ao mobiliário a apelante provou:
- AI)No corredor e na sala foram danificados:
- -um roupeiro embutido na parede composto por duas portas, cujas caixas inferiores não encaixam, num valor de € 400.00 ;
- -um móvel de entrada com espelho alto, que foi colado:
- -três mesinhas de apoio de madeira maciça, cujos pés ficaram manchados na parte inferior:
- -um móvel de casa de jantar, folheado, composto de três módulos, que ficou inutilizado;
- -um móvel de canto de madeira maciça, cujos pés ficaram ligeiramente manchados na parte inferior:
- -uma mesa de casa de jantar cujos pés ficaram manchados na parte inferior;
- -dois sofás individuais forrados a tecido, que ficaram com a parte inferior desbotada;
- -uma mesa redonda (camilha), cujos pés ficaram manchados na parte inferior:
- -tapetes (resposta ao quesito 4º).
- AJ)Na cozinha ficaram danificados um conjunto de móveis de valor não inferior a Esc. 100.000$00 e o fogão (resposta ao quesito 5º).
- K)No quarto principal foram danificados:
- -uma mobília de quarto, cujos pés e bases ficaram manchados;
- -um armário roupeiro com três portas em espelho, tendo os espelhos e o caixilho interior ficado degradados na parte inferior;
- -uma cadeira estofada em tecido, cujos pés ficaram com ferrugem na parte inferior;
- -toda a alcatifa e tapetes (resposta ao quesito 6º).
- AL)No quarto mais pequeno foram danificados:
- -uma escrivaninha completa, que ficou com o folheado da parte inferior a descolar;
- -duas cadeiras de costas e assentos forrados cujos pés ficaram manchados na parte inferior:
- -toda a alcatifa (resposta ao quesito 7°).
- AM)Foram danificados ainda os seguintes bens:
- -tapetes da casa de banho;
- -uma mesa alta rectangular de apoio, cujos pés ficaram manchados:
- -as portas da casa de banho, dos quartos e da cozinha, que ficaram com a parte inferior inchada e descolada, no valor de cerca de € 500.00;
- -pintura das paredes, no valor total de € 1.000,00;
- -a porta de entrada e respectiva fechadura, que ficou empenada, no valor de cerca de € 100,00 (resposta ao quesito 8°).
- AN)Em gavetas de nível inferior foram ainda danificados:
- -álbuns de fotografias:
- -espelho com moldura de madeira, que ficou partida (resposta ao quesito 9°).
Apurou-se danos no recheio e na fracção no valor de € 2.498,80 (400,00 + 500.00 + 1.000.00 + 498,80), tendo a apelante decaído na prova dos demais danos invocados (artigo 342º, nº 1, CC).
No tocante às rendas, não ficou demonstrado que a apelante tenha deixado de poder habitar a fracção desde a inundação, mas apenas que não a pôde habitar enquanto a mesma não foi limpa (alínea AH da matéria de facto), desconhecendo-se quando tal ocorreu.
Nessa medida, não é possível estabelecer qualquer indemnização a este título.
O recurso procede relativamente à quantia de € 2.498,80, a que acrescem juros desde a citação, como peticionado.
3.4. Inutilidade da lide relativamente ao pedido de remoção da caixa de esgotos situada no hall de entrada
Entendeu a sentença que se verificava inutilidade superveniente da lide relativamente ao pedido de remoção da segunda caixa de esgoto situada no hall da fracção da apelante por tal caixa actualmente não ser uma caixa de visita, tendo sido removida como tal, estando a sua tampa selada com argamassa, não sendo acessível nem cedendo a pressão anterior.
Estes factos, que tinham sido introduzidos na resposta ao artigo 13º da base instrutória foram eliminados na sequência de reapreciação da matéria de facto.
Nessa medida, esta parte da decisão carece de fundamento fáctico.
Tais factos, por serem alegadamente extintivos do direito da apelante, deveriam ter sido trazidos aos autos através dos meios próprios, mais concretamente através de articulado superveniente (artigo 506º CPC).
O juiz apenas pode servir-se de factos que tenham sido alegados pelas partes (artigo 664º CPC), a quem cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiem as excepções (artigo 264º, nº 1, CPC).
Apenas em situações excepcionais pode o juiz considerar oficiosamente factos não alegados: quando se trate de factos instrumentais que resultem da decisão da causa (artigo 264º, nº 2, CPC), ou, tratando-se de factos essenciais à procedência das pretensões ou das excepções deduzidas, que sejam complemento ou concretização de factos oportunamente alegados e resultem da instrução da causa, desde que a parte interessada manifeste a vontade de deles se aproveitar e à parte contrária tenha sido facultado o exercício do contraditório (artigo 264º, nº 3, CPC).
Trata-se de corolários do princípio do dispositivo, um dos princípios estruturantes do processo civil, na vertente do princípio da controvérsia.
Segundo Lebre de Freitas, Introdução ao Processo Civil, Conceito e Princípios Gerais à luz do Código Revisto, Coimbra Editora, pgs. 122-3, o princípio do dispositivo se desdobra em dois: o princípio do dispositivo hoc sensu, e o princípio da controvérsia.
O princípio do dispositivo hoc sensu, recondutível à ideia da disponibilidade da tutela jurisdicional, comporta a disponibilidade da instância (disponibilidade do início, termo e suspensão do processo) e a disponibilidade da conformação da instância (disponibilidade do objecto e das partes).
Já o princípio da controvérsia reconduz-se, nas palavras do mesmo autor, à responsabilidade pelo material fáctico da causa, evocando os princípios da preclusão e da auto-responsabilidade das partes.
Assim, os factos que integravam o segmento final da resposta ao artigo 13º da base instrutória - «e actualmente a caixa de esgoto situada no corredor da fracção da autora, já não é uma caixa de visita, tendo sido removida como tal, em virtude de ter a sua tampa selada com argamassa, não sendo acessível, nem cedendo a pressão interior» - não podem ser considerados no processo.
E sempre se dirá que, a ter-se admitido tais factos, seria então de acrescentar, a bem da verdade, que em caso de entupimento os esgotos não sairiam pela caixa do hall de entrada da fracção da apelante, mas refluiriam nos sanitários (sanita, banheira) da fracção da apelante.
Por outras palavras, em vez de a apelante sofrer uma inundação de esgotos a partir da caixa situada no hall de entrada, sofreria tal inundação através dos sanitários.
Por todo o exposto, o recurso tem de proceder nesta parte, cabendo ao apelado buscar a melhor solução para o problema da caixa de esgotos da fracção da apelante.
