0329/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O prazo de cinco anos previsto no artº 40º do DL 155/92 de 28-7 para a prescrição da obrigação de repor verbas indevidamente recebidas do Estado reporta-se à exigibilidade de créditos existentes, não interferindo com a definição jurídica da obrigação de repor nem com o regime da revogabilidade dos actos administrativos, não se podendo ver nela um prazo excepcional de revogação dos actos administrativos em matéria remuneratória dos funcionários e agentes da Administração Pública.

II- Os actos de processamento de vencimentos ou de abonos, quando não resultem de erro de cálculo ou deficiência de procedimentos contabilísticos, correspondendo antes à aplicação de regras genéricas para a definição de estatuto remuneratório, constituem actos administrativos constitutivos de direitos.

III- A deliberação do Conselho de Administração de um Hospital, que pretendendo interpretar circular do Ministério da Saúde, estabelece existir direito a subsídio de viagem em relação aos membros do Conselho de Administração, nas suas deslocações entre a respectiva residência e o Hospital, é um acto genérico.

IV- Os requisitos de revogação dos actos constitutivos de direitos têm de verificar-se, não em relação ao acto genérico, que constitui a deliberação referida em 3., mas sim quanto ao processamento de abonos de deslocação pagas na sequência das regras pela mesma definidas.

V- A ordem de reposição de uma quantia que engloba ajudas de custo processadas durante um certo período, contém um conjunto de decisões distintas e autonomizáveis em relação a cada acto de processamento de abonos, integrando-se na categoria de actos divisíveis.

VI- A deslocação que justifica o abono de ajudas de custo é só aquela que o funcionário ou agente tem de fazer para fora da área da sua residência oficial por motivo de serviço público.

VII- A deslocação, em viatura própria, dos membros do Conselho de Administração do Hospital, entre este e a respectiva residência particular não é um encargo motivado pelo interesse do serviço, pelo que, não pode justificar o abono de ajudas de custo, a título de subsídio de viagem.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1.1- A... (id. a fls 2) interpôs, no Tribunal Central

Administrativo, recurso contencioso “do despacho da Ministra da Saúde, de 12-06-00, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto pelo recorrente do despacho do Inspector Geral da Saúde de 28/06/99, que determinou a reposição pelo recorrente da quantia de 1.143.400$00 (um milhão cento e quarenta e três mil e quatrocentos escudos) importância recebida como subsídio de viagem, nas deslocações efectuadas em viatura própria entre a sua residência e o Hospital do Lorvão”.

1.2- Por acórdão do T. Central Administrativo, proferido a fls 128 e segs, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulado o acto administrativo recorrido.

1.3- Inconformada com este decisão, interpôs a Ministra da Saúde recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, concluindo as alegações de fls. 158 e segs do seguinte modo:

1) A deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão de 20.02.97 não foi proferida de acordo com orientações transmitidas pelo Ministério da Saúde em ofício-circular;

2) Tratou-se de uma interpretação própria efectuada pela Conselho de Administração da matéria contida no referido ofício-circular;

3) Não existe uma correspondência no texto do ofício-circular do Ministério da Saúde e a deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão de 20.02.97;

4) A deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão de 20.02.97, que autorizou o pagamento das deslocações domicílio-hospital-domicílio é um acto nulo, nos termos previstos no art.º 133.º n.º 2 alínea c) do C.P.A

5) O pagamento das despesas em causa - autorizado pela deliberação constitui crime tipificado no art.º 375.º n.º 1 do Código Penal;

6) E a existência ou não de dolo constitui um pressuposto da punição que, mesmo apurando-se não existir, obriga à reposição das quantias indevidamente recebidas;

7) Reposição essa que deverá ser efectuada nos termos do art.º 36.º do Dec.-Lei n.º 155/92, 28.07.

8) Pois, no caso vertente, não há lei que preveja a amortização das despesas efectuadas com as deslocações domicílio-hospital-domicílio (cfr. art.º 22.º n.º 2);

9) Por outro lado, não decorreu ainda o prazo de prescrição previsto no art.º 40.º do Dec.-Lei n º 155/92, já que o mesmo foi suspenso com a instauração do processo de inquérito;

10) A Ministra da Saúde possui poder de tutela e de superintendência sobre o Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, podendo providenciar que as quantias indevidamente despendidas regressem aos cofres do hospital;

11) Das normas vigentes (cfr. art.º 15.º do Dec.-Lei n.º 50/78, n.ºs 1, 2 e 3) e das orientações constantes do ofício-circular do Ministério da Saúde, não se pode inferir que o percurso domicílio-hospital-domicílio possa ser considerado como "deslocação em serviço" e, por tal, efectuado em veículo próprio contra o pagamento de subsídio de viagem na base da quilometragem efectuada;

12) Contrariamente ao que alega o Recorrente, a lei não atribuiu aos membros do Conselho de Administração o regime de trabalho de "disponibilidade permanente", como fez para alguns profissionais de saúde;

13) Os profissionais de saúde que exercem funções em regime de trabalho de disponibilidade permanente não têm direito, por força desse regime laboral, a receber subsídio de viagem pago ao quilómetro para se deslocarem todos os dias de casa para o trabalho e vice-versa, em viatura própria;

14) Deve, portanto, o intérprete da lei presumir "que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" (cfr. art.º 9.º n.º 3 do Código Civil);

15) A norma contida no art.º 15.º do Dec.-Lei n.º 50/78, não se encontra eivada de inconstitucionalidade por violação dos artºs 13.º e 59.º da C.R.P., que se traduziria numa violação do princípio da igualdade na medida em que aquela norma dispõe de igual modo para todos os seus destinatários;

16) O percurso diário domicílio-hospital-domicílio não pode ser qualificado como "deslocação em serviço" ainda que se situe, toda ele ou parte, "dentro da área delimitada pela periferia da localidade onde o funcionário tomou posse ou exerce funções", uma vez que não consiste numa deslocação excepcional por motivo de serviço público;

17) Pelo contrário, esses trajectos diários constituem uma necessidade e um encargo do funcionário para se apresentar ao serviço e regressar a casa após ele;

18) A Ministra da Saúde, contrariamente ao que à lega o Recorrente, tem poderes para ordenar a reposição das quantias indevidamente recebidas;

19) Na verdade, compete à Ministra da Saúde ordenar inspecções e inquéritos ao funcionamento dos hospitais (cfr. art.º 3.º n.º 3 do Dec.-Lei n.º 19/88, de 21.01.);

20) Competindo-lhe também concordar com as conclusões do relatório do processo disciplinar, onde o instrutor poderá indicar as importâncias que, porventura, haja a repor (cfr. artºs 66.º n.º 1 e 91.º n.º 1 do E.D., aprovado pelo Dec.-Lei n.º 24/84);

21) Parte das verbas geridas pelos hospitais têm origem no Orçamento de Estado e não perdem a natureza de dinheiros públicos após a transferência, pelo que a sua gestão está sujeita ao controlo externo a efectuar pelos órgãos competentes do Estado, através de auditorias e inspecções, a efectuar, nomeadamente, pela Inspecção-Geral da Saúde, como foi o caso da que originou o Processo de Inquérito n.º 117/98-I, junto aos autos.

22) A deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, datada de 20.02.97, que determinou que os membros desse órgão passassem a auferir subsídio de viagem pelas deslocações entre os respectivos domicílios e o hospital, não constitui um acto administrativo constitutivo de direitos, nem mesmo um simples acto administrativo, dado que não visou produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta;

23) Essa deliberação pretendeu, de forma ilegal, regulamentar, a partir dessa data, a atribuição do referido subsídio no âmbito das deslocações nela mencionadas e independentemente das pessoas que, em cada momento, fossem os titulares do órgão, enquadrando-se, assim, na figura do regulamento administrativo;

24) Os actos de processamento do pagamento do subsídio de viagem aos membros do conselho de administração, não são igualmente actos administrativos constitutivos de direitos, mas sim meros actos de execução da deliberação anteriormente tomada;

25) Não se verifica, deste modo, a pretendida sanação da deliberação em causa, nem de parte dos actos de processamento, pelo facto de, uma e outros, não haverem sido revogados no prazo para a interposição de recurso contencioso, inexistindo, pois, violação do disposto nos artigos 28.º n.º 1 alínea c) e 47.º da L.P.T.A., do artigo 18.º da LOSTA e do artigo 141.º n.º 1 do C.P.A

26) O acórdão recorrido, na interpretação dada, violou o disposto nos artigos 28.º n.º 1 e 47.º alínea c) da L.P.T.A., do artigo 18.º da LOSTA do artigo 15.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 50/78 e do n.º 1 da artigo 141.º do C.P.A..”

1.4- Não houve contra-alegações e, o Exmº. Magistrado do Mº. Público junto deste S.T.A. emitiu o parecer de fls 157 a 177, que se transcreve:

“Vem interposto recurso do acórdão de fls. que concedeu provimento ao recurso contencioso interposto do despacho de 12-06-2000, da Ministra da Saúde, que negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho de 28-06-99, do Inspector Geral de Saúde, que determinou a reposição pelo recorrente da importância de 1.143.400$00, referente a título de subsídio de viagem recebido na qualidade de Presidente do Conselho de Administração do Hospital Psiquiátrico do Lorvão.

A decisão recorrida considerou que o despacho do Inspector Geral de Saúde que determinou a reposição daquela importância consubstancia a revogação da deliberação de 20-02-97, do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, que atribuiu aos respectivos membros, o direito ao pagamento das deslocações, em viatura própria, nos percursos domicílio-hospital-domicílio.

Porque tal “acto revogatório” ocorreu mais de um ano depois da prática do acto revogado, e revestindo este a natureza de acto administrativo constitutivo de direitos do recorrente, a revogação operada é ilegal por violação do disposto nos artigos 141 do CPA, 28, nº 1, al. c) e 47, da LPTA.

A questão está só em saber se a deliberação de 20-02-97, do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, junta a fls. 85 e 86, dos autos, constitui ou não um acto administrativo válido e eficaz.

A nosso ver, claramente que não.

Desde logo porque a deliberação em causa ao atribuir aos próprios membros do Conselho de Administração do Hospital Psiquiátrico do Lorvão, como demonstra a autoridade recorrente não tem base legal quer porque não se insere dentro das competências do órgão em causa (atribuir o direito ao uso de automóvel aos membros do C.A. atribuir um subsidio de viagem às deslocações do local de trabalho para o seu domicílio familiar e vice-versa, classificando como de serviço tais deslocações) quer porque a acção desenvolvida pelo CA integra o crime previsto no artigo 375, nº 1, do C. Penal, já que através da deliberação tomada os respectivos membros, designadamente o aqui recorrido, seu Presidente, dispuseram de dinheiro que estava atribuído ao Hospital, ao qual tinham acesso em virtude das suas funções de membros do CA, em proveito próprio.

Assim, a deliberação pretensamente constitutiva do direito do recorrente é nula, quer porque constitui um acto estranho às atribuições da pessoa colectiva “Hospital Psiquiátrico do Lorvão”, quer porque o objectivo da mesma constitui crime – cfr. alíneas b) e c), do nº 1, do artigo 133, do CPA.

Ora, o acto administrativo nulo, não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade, a qual pode ser declarada ser conhecido por qualquer tribunal em qualquer altura – cfr. artigo 134, nos 1 e 2, do CPA.

Daqui decorre que sendo a deliberação em causa nula e, por isso, insusceptível de revogação (cfr. artigo 139, nº 1, al. a), do CPA), o acto contenciosamente recorrido – o despacho de 28-06-99, do Inspector Geral de Saúde, que determinou a reposição da importância de 1.143.400$00 –, nunca pode ser considerado revogatório daquela deliberação.

Assim sendo, o acórdão recorrido ao considerar o contrário, isto é que o acto contenciosamente recorrido é ilegal por violação do disposto nos artigos 141 do CPA, 28, nº 1, al. c) e 47, da LPTA, anulando-o, fez incorrecta interpretação e aplicação dos citados normativos, bem como dos artigos 133, nº 1, al. b) e c), 134, nos 1 e 2, e 139, nº 1 al. a) todos do CPA.

Nestes termos, somos de parecer que deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se a baixa do processo ao TCA para conhecimento dos restantes vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido.”

2- Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2.1- Com interesse para a decisão, foram considerados provados, pela decisão recorrida, os seguintes factos, que não mereceram reparo:

“1) - A..., o recorrente, é o Director do Hospital Psiquiátrico do Lorvão.

2) - Recurso hierárquico interposto pelo recorrente do despacho do Inspector-Geral da Saúde, de 28-06-99, que determinou a reposição pelo recorrente das importâncias recebidas como subsídio de viagem por si efectuadas, entre a sua residência e o hospital, onde exerce funções, em viatura própria, no montante de esc. 1.143.400$00 (cfr. fls.66 dos autos).

3) - Despacho do Inspector-Geral da Saúde, de 28-06-99, exarado sobre parecer de fls. 98 do P.I., I Vol., que determinou a reposição pelo recorrente das importâncias recebidas, entre Fevereiro de 1997 e Dezembro de 1998, como subsídio de viagem respeitantes aos percursos por si efectuados entre a sua residência e o Hospital do Lorvão, em viatura própria, no montante de esc. 1.143.400$00.

4) - Tal despacho foi notificado ao ora recorrente através do ofício nº 4757, de 17-08-99 (fls. 98, P.I., I volume).

5) - Sobre o recurso hierárquico, mencionado em 1), recaiu o seguinte despacho da Ministra da Saúde:

«Concordo. Nego provimento ao recurso e mantenho o acto com base nos fundamentos constantes do presente Parecer.

Informe-se o recorrente.

Comunique-se ao Hospital, a fim de promover as diligências necessárias à reposição.

Ministra da Saúde» cfr. fls. 52 dos autos).

6) - O referido despacho da Ministra da Saúde foi exarado sobre Parecer, de 17-05-2000, da Consultora Jurídica do Ministério da Saúde, no qual se propunha a reposição pelo recorrente das importâncias recebidas, como subsídio de viagem, nas deslocações efectuadas entre a respectiva residência e o Hospital do Lorvão.

7) - Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, contida na acta nº 6/97, de 20-02-97 (fls. 85, dos autos), os membros daquele Conselho deliberaram:

«... atenta a impossibilidade material e económica de utilização de viaturas do Estado para assegurar resposta adequada às necessidades dos membros do Conselho de Administração, obrigados a desempenhar funções em regime de verdadeira disponibilidade permanente, o Conselho de Administração delibera:

1) Considerar como em serviço as deslocações efectuadas pelos seus membros nos percursos domicílio-hospital-domicílio;

2) Autorizar que estes percursos sejam efectuados em viatura própria;

3) Determinar que o pagamento destas deslocações seja realizado através do subsídio de viagem, com base na quilometragem efectuada, de acordo, aliás, com o estipulado no ofício-circular nº 347, de 16-01-95 (cfr. acta de fls. 86 e artº 5º, da petição);

4) O valor a abonar por quilómetro percorrido é o actualmente em vigor, sendo de considerar o que, anualmente, vier a ser fixado por determinação superior.

8) - Ofício-circular nº 347, de 16-01-95 – referido em 6, alínea 3) –sobre a utilização de viaturas que se encontrem ao serviço de directores-gerais e equiparados e de membros de Conselhos de Administração de Hospitais (cfr. fls.34, do P.I., vol. I).

9) - A partir de 20-02-97, a todos os membros do Conselho de Administração passaram os serviços financeiros do dito Hospital a processar, mensalmente, o pagamento de subsídio de transporte em veículo próprio, mensalmente, com base na quilometragem efectuada entre o domicílio de cada membro do C.A. e o local de trabalho, o Hospital do Lorvão, por não dispor este Hospital de viaturas próprias para transporte dos membros do seu Conselho de Administração (artº 7º, da petição).

10) - A deliberação tomada pelo C.A. (Ver pág. 4, doc. 1, de fls 26, dos autos) considerou como em serviço as deslocações efectuadas pelos seus membros nos percursos domicílio-hospital-domicílio (artº 8º petição).”

2.2- O Direito:

2.2.1- A Ministra da Saúde impugna o acórdão do Tribunal Central Administrativo que, com fundamento em violação dos artºs 28º, nº 1, al. c) e 47º da LPTA, 18º da LOSTA e 141º do C.P.A., anulou o acto contenciosamente recorrido, pelo qual a mesma entidade negou provimento ao recurso hierárquico interposto do despacho do Inspector-Geral da Saúde, que determinou a reposição das quantias recebidas pelo rte contencioso, como subsídios de viagem, nas deslocações em viatura própria, entre a sua residência e o Hospital do Lorvão.

Argumenta a entidade recorrente, em síntese útil:

A deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão de 20-2-97, não foi proferida de acordo com orientações transmitidas pelo Ministério da Saúde em ofício-circular;

a deliberação em referência é ilegal e constitui a prática de crime de peculato;

a existência ou não de dolo constitui um pressuposto da punição que, mesmo apurando-se não existir, obriga à reposição das quantias indevidamente recebidas;

a deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, datada de 20-2-97, que determinou que os membros desse órgão passassem a auferir subsídio de viagem pelas deslocações entre os respectivos domicílios e o hospital, não constitui um acto administrativo, dado que não visou produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta, enquadrando-se antes na figura de regulamento administrativo;

os actos de processamento do pagamento de subsídio de viagem aos membros do conselho de administração, não são igualmente actos administrativos constitutivos de direitos, mas sim meros actos de execução da deliberação anteriormente tomada;

a Ministra da Saúde tinha competência para ordenar a reposição;

Não se verificando a sanação da deliberação em causa, a ordem de reposição foi proferida em tempo, não tendo ainda decorrido o prazo de prescrição previsto no artº 40º do Decreto-Lei 155/92, uma vez que o mesmo foi suspenso com a instauração do processo de inquérito.

Vejamos:

2.2.2- A decisão judicial recorrida considerou que a deliberação do Conselho de Administração do Hospital do Lorvão, de 20-2-97, não representava a prática de um crime de peculato – conforme a entidade recorrida havia sustentado no recurso contencioso e continua a defender no presente recurso jurisdicional – e que a ordem de reposição da quantia de 1.143.400$00 (um milhão cento e quarenta e três mil e quatrocentos escudos), impugnada no recurso hierárquico e mantida pelo despacho da Ministra da Saúde contenciosamente recorrido, era ilegal, por traduzir a revogação de actos constitutivos de direitos – o processamento das ajudas de custo em conformidade com o definido naquela deliberação – fora do prazo previsto na lei para a respectiva revogação.

Para além da aludida pronúncia quanto à falta de nulidade da deliberação de 21-06-99, o acórdão sob recurso não se pronunciou sobre a ilegalidade/legalidade da mesma, por, designadamente, e conforme sustentou a entidade recorrida, a atribuição de ajudas de custo na hipótese em apreço contrariar lei expressa sobre a matéria – artº. 15º, nº 1 do DL 50/78 de 28 de Março, artº 1º, nº 1 do DL 19-M/79 de 28 de Dezembro –.

O acórdão recorrido embora tenha considerado que os actos de processamento de ajudas de custo eram verdadeiros actos administrativos, aferiu a tempestividade da respectiva revogação, em função da data em que foi proferida a deliberação do Conselho de Administração, que se pronunciou pela existência do direito ao abono dos mesmos.

Só que, indevidamente.

De facto:

A deliberação em causa é um acto interno, de carácter genérico que define a interpretação a seguir em relação ao processamento de ajudas de custo, nas deslocações dos membros do Conselho de Administração entre a respectiva residência e o hospital (v. acºs da 1ª Secção do S.T.A. de 5-12-96, rec. 40.416 e ac. de 15-11-00, rec. 45.864; cf. ainda Marcelo, Manuel Vol. I, pág. 442 e Esteves de Oliveira, Dto. Adm. fls. 413)

Certo que, como bem considerou o acórdão recorrido e ao invés do sustentado pela Recorrente, de harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, os actos de processamento de vencimentos ou de abonos, quando não resultem de erro de cálculo ou deficiência de procedimentos contabilísticos, correspondendo antes à aplicação de regras genéricas para a definição de estatuto remuneratório – como foi o caso –, constituem actos administrativos constitutivos de direitos sendo-lhes aplicável o regime de revogação deste tipo de actos administrativos, previsto no artº 141º, nº 1 do C.P.A. (v. entre outros, acºs deste S.T.A. de 8-3-95, rec. 36.257, do Pleno da 1ª Secção de 17-12-97, rec. 40.416, de 5-12-96 rec. 40.416, de 20-5-97 rec. 36.387).

Escreve-se, com efeito, no acórdão deste S.T.A. de 5-12-96, rec. 40.416 “O artigo 40º do Decreto-Lei nº 155/92 estabelece para a obrigatoriedade de reposição de quantias recebidas um prazo prescricional de 5 anos a contar da data do recebimento. Tal prazo prescricional é justificado por razões de certeza e segurança jurídicas, que impõem à Administração um dever de diligência em corrigir os seus próprios erros, e pela própria natureza das prestações sujeitas a reposição, que, em regra, integram remunerações de trabalho ou créditos por fornecimentos ou execução de obras, bens ou serviços, que se presumem consumidas.

Em qualquer caso, a prescrição da reposição de verbas não se confunde nem interfere com o regime de revogabilidade dos actos administrativos.

A prescrição reporta-se à exigibilidade dos créditos existentes a favor do Estado e, portanto, à possibilidade desses créditos serem cobrados ainda que coercivamente. Pelo contrário, a revogação dos actos administrativos insere-se no estrito plano da actividade jurídica da Administração e dos administrados no âmbito da relação jurídica administrativa.

Os fundamentos da prescrição e da regra geral da revogabilidade dos actos administrativos são pois inteiramente diversos. A prescrição envolve uma reacção contra a inércia e o desinteresse do titular do direito que deixa passar um apreciável intervalo de tempo sem exigir o cumprimento da dívida. A revogação justifica-se pela necessidade de ajustamento da acção administrativa à variação do interesse público ou, no caso de revogação de actos ilegais, à exigência de cumprimento do princípio da legalidade.

O prazo de revogação dos actos administrativos não pode deixar de ser o estabelecido na lei administrativa geral, assumindo aí relevância a distinção entre os actos constitutivos e não constitutivos de direitos. E não se vê razão para alterar esse critério legal quando estejam em causa remunerações de funcionários ou agentes administrativos.”

Todavia, os requisitos de revogação dos actos constitutivos de direitos têm de verificar-se, não em relação ao acto genérico que constitui a citada deliberação do C. de Administração do Hospital do Lorvão, mas sim, quanto ao processamento de abonos de deslocação pagos ao Recorrente, na sequência das regras pela mesma definidas. (No mesmo sentido o ac. de 5-12-96, acabado de citar)

Ora, a importância de 1.143.400$00, cuja reposição foi exigida ao recorrente pelo acto administrativo posto em causa no recurso contencioso, reporta-se ao pagamento dos abonos de subsídio de viagem processados entre Fevereiro de 1997 e Dezembro de 1998 (ver Parecer da Inspecção Geral de Saúde, com o qual concordou o despacho do Inspector-Geral da Saúde apreciado hierarquicamente pelo acto contenciosamente recorrido, a fls. 100 do inst. apenso)

Estando a ordem de reposição daquela quantia, da autoria do Inspector-Geral, datada de 28-6-99, ela engloba a obrigação de restituir importâncias, cujos actos de processamento, por ocorridos há mais de um ano, se haviam consolidado na ordem jurídica;

mas, também é certo que engloba outras em relação às quais ainda não havia decorrido o prazo de um ano quando a referida ordem de reposição foi proferida: as processadas posteriormente a 28 de Junho de 1998.

E, não parecem ser legítimas grandes dúvidas de que a aludida ordem contém um conjunto de decisões distintas e autonomizáveis em relação a cada acto de processamento de abonos, sem o que não seria compreensível a orientação jurisprudencial a que nos vimos reportando e a que aderimos, quanto à natureza de acto administrativo constitutivo de direitos de cada acto de processamento.

Assim sendo, em relação aquelas últimas importâncias, processadas antes de decorrido um ano sobre a ordem de reposição, impunha-se apurar se o respectivo processamento enfermava de ilegalidade que justificasse a respectiva revogação.

A resposta não poderá deixar de ser afirmativa.

De facto:

2.2.3- Da deliberação do Conselho de Administração do Lorvão, de 20-2-97, que autorizou o recebimento das quantias em causa, consta: “ ..... atenta a impossibilidade material e económica da utilização de viaturas do Estado para assegurar resposta adequada às necessidades dos membros do Conselho de Administração, obrigados a desempenhar funções em regime de verdadeira disponibilidade permanente, o Conselho de Administração delibera:

1) Considerar como em serviço as deslocações efectuadas pelos Seus membros nos percursos domicílio – hospital – domicílio;

2) Autorizar que estes percursos sejam efectuados em viatura própria;

3) Determinar que o pagamento destas deslocações seja realizado através de subsídio de viagem com base na quilometragem efectuada, de acordo, aliás, com o estipulado no ofício circular retro identificado;

4) O valor a abonar por quilómetro percorrido é o actualmente em vigor, sendo de considerar o que, anualmente vier a ser fixado por determinação superior”

A censura dirigida à transcrita deliberação pela entidade recorrida é motivada no facto de a mesma ter considerado como “deslocação em serviço” as deslocações em viatura própria entre o hospital e a residência dos membros do Conselho de Administração e, é de facto nesse ponto que assenta a ilegalidade da deliberação em causa.

Na verdade:

Dispõe o artº 15º, nº 1 do DL 50/78 de 28 de Março – que o ofício-circular 38/95 do Ministério da Saúde invocado na deliberação recorrida não contraria, nem o poderia fazer, sob pena de ilegalidade –:

“A autorização para o uso, em serviço, de veículo próprio só será concedida, a título excepcional, quando esgotadas as possibilidades de utilização económica das viaturas da frota do Ministério e, cumulativamente, do protelamento do transporte resulte grave inconveniente para o serviço”.

Por seu turno, o DL 519-M/79 de 28 de Dezembro, em vigor à data, dispunha no seu artº 1º, nº 1:

“Os funcionários ou agentes da Administração Central e das administrações local e regional e dos institutos públicos nas modalidades de serviços públicos personalizados e de fundos públicos, quando deslocados da sua residência oficial por motivo de serviço público, têm direito ao abono de ajudas de custo .....”.

O artº 2º, do DL 248/94 de 7-10, que deu nova redacção ao artigo correspondente do Decreto-Lei nº 519-M/79, estatuía:

“Considera-se domicílio profissional, para efeitos de abono de ajudas de custo, a área delimitada pela periferia da localidade onde o funcionário ou agente tomou posse do cargo, se aí ficou a prestar serviço ou daquele onde exerce as respectivas funções, se for colocado noutro local”.

Nos termos dos preceitos legais citados, a deslocação que justifica o abono de ajudas de custo é só aquela que o funcionário ou agente tem de fazer para fora da área da sua residência oficial por motivo de serviço público.

Escreve-se, a este propósito no acórdão deste S.T.A. de 7-2-91, rec. 28.846. “É que a “deslocação” prevista no preceito é tão-só aquela que o funcionário ou agente, mantendo o seu vínculo ao concreto posto de trabalho que detém e, portanto, a correspondente residência oficial, tem de fazer para fora da área desta a fim de cumprir missão oficial inerente à função que concretamente desempenha ou, eventualmente, a ela alheia mas sem seu prejuízo, dessa forma tendo de assumir encargos que a remuneração do cargo não cobre por extraordinários e aos quais, por sua natureza, as ajudas de custo visam acudir.”

Ora, parece claro, que a deslocação do Hospital (local de trabalho pelo qual se afere o domicílio profissional) para a residência particular dos membros do Conselho de Administração do mesmo hospital, não é uma deslocação que sejam obrigados a fazer por “motivo de serviço”, passível de ser enquadrado nos preceitos legais a que se fez referência.

Por outro lado, mesmo que aos membros dos Conselhos de Administração tivesse sido atribuído o regime de trabalho de “disponibilidade permanente”, como sucede em relação a alguns profissionais de saúde – o que não foi o caso – essa circunstância em nada prejudicaria a interpretação legal acima efectuada.

De facto, a deslocação entre a residência do funcionário ou agente e o seu local de trabalho, qualquer que seja o regime a que esteja sujeito, é um ónus normal da sua vida particular, que só a ele diz respeito, e não um encargo motivado pelo interesse do serviço.

Em face do exposto, impõe-se concluir que a atribuição de ajudas de custo, a título de subsídio de viagem, no caso em apreço, era ilegal, por contrariar, designadamente, o preceituado nos artºs 15º, nº 1 do DL 50/78 de 28 de Março e 1º, nº 1 do DL 519-M/79 (cf. ainda o artº 2º do DL 248/94 de 7-10).

E é inútil analisar aqui o conteúdo do ofício circular do Ministério da Saúde, pois nunca o mesmo, qualquer que fosse o seu conteúdo, poderia autorizar uma interpretação desconforme com os preceitos legais acima referidos, nem consequentemente, servir de justificação para a prática de actos administrativos que os infringissem.

Nesta linha de entendimento, há que concluir pela legalidade da ordem de reposição, em relação às ajudas de custo processadas desde 28-6-98 até Dezembro de 1998, por a respectiva revogação ser tempestiva e fundada em ilegalidade, respeitando assim o preceituado no artº 141º, nº 1 do C.P.A.

2.2.4- Posto isto e, não obstante a questão parecer estar prejudicada pela decisão dada às questões colocadas no presente aresto, - diferente, como se viu, do trilho seguido pelo acórdão do Tribunal Central –, sempre se dirá que não se perfilha o entendimento da entidade recorrida segundo o qual, a aludida deliberação de 20-2-97, constituiria um crime de peculato.

Efectivamente, o crime de peculato está previsto no artº 375º do C. Penal, nos seguintes termos:

“O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou de qualquer coisa móvel, pública ou particular que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com a pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber, por força de outra disposição legal”.

O dolo é um elemento essencial neste tipo de crime.

Ora, findo o processo de inquérito, a Inspecção-Geral de Saúde concluiu que não tinha existido uma conduta dolosa mas negligente, designadamente por parte do Recorrente, não existindo responsabilidade criminal” (sic. pág. 112 do instrutor apenso). Esta conclusão também não foi posta em causa pela Ministra da Saúde na apreciação do recurso hierárquico necessário.

Mas, para além disso, também se entende, tal como se aponta no acórdão recorrido, que não estavam preenchidos no caso os elementos relativos à tipicidade/ilicitude do crime de peculato, previsto no artº 395º, do C. Penal, acima transcrito, como a sua simples leitura evidencia.

3. – Nos termos e pelas razões expostas, acordam:

a) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, revogando o acórdão recorrido, quanto à parte em que considerou ilegal a totalidade da ordem de reposição, mantida pelo acto da Ministra da Saúde, impugnado pelo Recorrente contencioso.

b) Negar parcial provimento ao recurso contencioso por se considerar legal a ordem de reposição das ajudas de custo processadas entre 28-6-98 e Dezembro de 1998 e, consequentemente, o despacho da Ministra da Saúde contenciosamente impugnado, na parte referente às mesmas.

Custas pelo Recorrente

No T.C.A.:

Taxa de justiça: Euros 200

Procuradoria: Euros 100

No S.T.A.:

Taxa de justiça: Euros 400

Procuradoria: Euros 200

Lisboa, 4 de Dezembro de 2002

Maria Angelina Domingues – Relatora - J Simões de Oliveira Isabel Jovita