01070/08 - Supremo Tribunal Administrativo

A operação anlítico-comparativa dos interesses em jogo, prevista no n.º 2 do art.º 120 do CPTA, não pode efectuar-se com o recurso a meras hipóteses, antes tem de assentar em factos relevantes concretos, fixados nos autos, que, de resto, também são essenciais para se poder dar como verificado, fundadamente, o periculum in mora previsto na alínea b) do n.º 1 do mesmo preceito.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A… LDA , com melhor identificação nos autos, vem recorrer, nos termos do art.º 150 do CPTA, do acórdão do TCA - Sul, de 25.8.08, que revogou a sentença do TAF de Loulé, de 26.3.08, que havia indeferido o pedido de suspensão de eficácia requerida por QUERCUS - ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE CONSERVAÇÃO DA NATUREZA e B… , com os sinais dos autos, contra o MUNICÍPIO DE TAVIRA . Terminou as suas alegações apresentando as seguintes conclusões: 1.ª O presente recurso de revista fundamenta-se tanto no pressuposto da existência de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental quanto pela evidência de a admissão do presente recurso ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 2.ª No que se refere à importância fundamental da questão, cumpre assinalar que a presente revista se destina a esclarecer se o conflito entre direitos fundamentais, nomeadamente entre o direito ao ambiente e qualidade de vida e os direitos de propriedade privada e de livre iniciativa económica, consagrados respectivamente nos artigos 66°, 62.° e 61.° da Constituição da República Portuguesa (“CRP”), pode ser resolvido através de uma supra/infra ordenação de direitos levada a efeito em termos abstractos e apriorísticos, dispensando a ponderação concreta dos danos para os interesses em presença. 3.ª Quanto à necessidade de admissão do recurso para melhor aplicação do Direito, importa notar que de acordo com a doutrina vertida no Acórdão recorrido, quando a suspensão de eficácia de uma licença de construção seja requerida por motivos de protecção ambiental, os requisitos do fumus non malus juris e do periculum in mora bastam-se com a mera invocação, não carecendo de demonstração, ainda que indiciária, pelo que, a proceder tal doutrina, o fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado lesiva do ambiente, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o ambiente, considerar-se-á verificado em situações de mera eventualidade, sem necessidade de demonstração da existência de um risco efectivo de lesão. 4.ª O direito ao ambiente, o urbanismo e o ordenamento do território são questões de particular relevo comunitário, a questão em apreço é susceptível de ser recolocada em litígios futuros e a procedência da tese plasmada no Acórdão recorrido poderá conduzir a um uso, mais do que indevido, manifestamente reprovável da tutela jurisdicional cautelar, já que qualquer cidadão ou associação ambiental, por intermédio da proposição de uma providência cautelar conservatória, passará a poder obter dos Tribunais a suspensão de eficácia de uma licença de construção legalmente obtida pelo proprietário de um terreno, com base na mera alegação - repita-se, sem necessidade de demonstração sumária, sequer - de eventuais danos ambientais. 5.ª Por todos os motivos expostos nas conclusões anteriores, o conhecimento da presente revista é indispensável para a boa aplicação do Direito, sendo certo que a repercussão e interesse do presente litígio extravasam a concreta relação jurídica entre as partes, assumindo a questão, pela sua relevância jurídica e social, uma importância fundamental, pelo que deverá esse Venerando Tribunal chamar a si a resolução desta questão controvertida. 6.ª Não tendo ficado demonstrado, nem sequer de forma indiciária, que o posto de exposição e escritórios se encontra implantado em terrenos integrados na RAN e beneficiados pelo AHSA, bem andou o Tribunal a quo ao julgar que “ não é evidente que a pretensão do processo principal seja procedente, nem o inverso, pelo que não se verifica a situação prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º deste preceito ”. O Acórdão recorrido não merece, por isso, qualquer censura no que toca à (não) aplicação da alínea a) do n.° 1 do artigo 120.° do CPTA. 7.ª Para que se verificasse o periculum in mora , cabia aos Requerentes demonstrar, ainda que de forma meramente indiciária, que a construção em crise se encontra implantada em terrenos integrados na RAN e afectos ao AHSA, pois que apenas nessa hipótese se poderia considerar posto em causa o interesse público na protecção do ambiente. 8.ª De acordo com o douto Acórdão recorrido, “ os factos dados como indiciados não permitem concluir com razoável segurança num ou noutro dos sentidos quanto ao tipo de terreno [i.e. se a construção em crise se encontra, ou não, implantada em terrenos classificados como RAN e beneficiados pelo AHSA, ao contrário do que se decidiu na sentença ora recorrida ", donde se revela inequívoco que o TCAS não efectuou qualquer juízo, definitivo ou perfunctório, no sentido de que a construção em questão se encontra implantada em solos da RAN e do AHSA. (cfr. pág. 16 do Acórdão). 9.ª Não tendo o TCAS julgado, sequer indiciariamente, que a construção controvertida se encontra implantada em solos da RAN e do AHSA, forçoso será concluir que a verificação dos danos para o meio ambiente invocados Recorridos não passa do plano das conjecturas, apenas tendo sido configurada a sua efectivação como possível ou eventual. 10.ª Tendo concedido a providência requerida sem que, para tanto, se encontrassem preenchidos os requisitos legalmente impostos, designadamente o do periculum in mora , o douto Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 120°, n.° 1 do CPTA. 11.ª Não resultando da matéria de facto dada como provada que a construção dos autos se localiza em RAN e na área de incidência do AHSA, o TCAS, na aplicação do Direito levada a efeito no Acórdão em crise, violou as normas jurídicas básicas atinentes repartição do ónus da prova. 12.ª Com efeito, se os factos dados como indiciados, segundo o Tribunal a quo, não permitem um juízo seguro, ainda que sumário, sobre a inserção ou não do terreno em RAN e na área de incidência do AHSA, dúvidas não restam que, ao decretar a presente providência, o Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 342.° do Código Civil e 516.° do Código de Processo Civil, relativos ao ónus da prova, pois na omissão de prova segura, ainda que indiciária, sobre tal facto, não podia o Tribunal a quo tê-lo considerado provado. 13.ª No que se refere ao preenchimento do requisito do fumus non malus juris , indispensável para o decretamento da providência em apreço, cumpre salientar que, resultando, por um lado, do princípio da repartição do ónus da prova material, e por outro, dos documentos juntos aos autos, que a construção em crise não se localiza em RAN nem tão-pouco na área de incidência do AHSA, deveria o TCAS ter julgado manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal. Como tal, por força da aplicação do artigo 120.° do CPTA, deveria o Tribunal a quo ter negado provimento ao recurso interposto pelos Requerentes, ora Recorridos. Não o tendo feito, o Acórdão recorrido violou a citada disposição legal. 14.ª A ponderação de interesses levada a efeito no Acórdão recorrido, para além de assentar em meras pressuposições e conjecturas, é deliberadamente abstracta e apriorística, limitando-se o TCAS a contrapor, sem qualquer referência às circunstâncias do caso concreto, por um lado, os interesses “ ligados à defesa do meio ambiente, pressupondo que se trata de área protegida" , e por outro, o “ direito da Contra-Interessada em construir em terreno seu, admitindo que lhe assiste esse direito, face às normas do PDM de Tavira" , tendo concluído que “ a preservação do meio ambiente, um interesse colectivo, estadual inclusive, deve prevalecer sobre o interesse particular da Contra-Interessada" . 15.ª Ou seja, de acordo com a doutrina vertida pelo TCAS no douto Acórdão recorrido, na ponderação de interesses a realizar no âmbito da decisão de decretar, ou não, uma providência cautelar de suspensão de eficácia de uma licença de construção, o direito ao ambiente deverá prevalecer, em abstracto, sobre os direitos de propriedade privada e de livre iniciativa económica do seu titular. 16.ª Contudo, para uma solução, e juridicamente adequada, cumpre reconhecer que a ponderação a realizar não pode limitar-se a uma mera ordenação abstracta de interesses previamente escalonados, antes devendo reportar às circunstâncias do caso concreto. A este propósito, veja-se o que afirmam MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, segundo os quais “(...) a prevalência a dar a uns ou a outros [interesses] depende da gravidade dos danos que, no caso concreto, se perspectivam, sendo lógico que se faça prevalecer os interesses de conteúdo patrimonial que corram o risco de sofrer graves prejuízos sobre interesses imateriais que apenas corram o risco de sofrer prejuízos pouco significativos ”. 17.ª Ademais, conforme afirma GOMES CANOTILHO, “ o princípio da interpretação mais amiga do ambiente («princípio da melhor protecção possível do ambiente», princípio do efeito útil ecológico»,) (..) não goza, em termos apriorísticos e abstractos, de uma prevalência absoluta , sendo “ juridicamente incorrecto dizer que o direito ao ambiente «pesa», «vale mais» ou «é mais forte» do que o direito de propriedade ou o direito de iniciativa económica privada ”. Aliás, direito ao ambiente e direito de propriedade tratam-se ambos de “ direitos fundamentais constitucionais de natureza económica, social e cultural, garantidos com o mesmo título e a mesma «força» pela Constituição da República de 1976 ”. 18.ª Ao proceder a uma ponderação de interesses meramente abstracta e apriorística, sobrepondo a preservação do meio ambiente ao interesse particular da Contra-interessada sem concretizar, sequer, qualquer um dos dois interesses ponderados, o Acórdão recorrido violou o disposto no n.° 2 do artigo 120.° do CPTA, motivo pelo qual deverá ser revogado. 19.ª O n.° 2 do artigo 120.° do CPTA prevê que, mesmo quando se encontram preenchidos os requisitos da alínea b) do n.° 1 do mesmo artigo, a decretação de uma providência pode ser recusada com base numa ponderação dos interesses públicos e privados em presença na demanda. 20.ª Contudo, invertendo o sentido da norma, o Tribunal recorrido utiliza a ponderação de interesses para decretar a providência, mesmo quando não considera demonstrado, sequer de forma sumária, o cumprimento dos requisitos da alínea b) do n.° 1, pelo que também por este motivo o Acórdão em crise violou o disposto no n.° 2 do artigo 120.° do CPTA. 21.ª No que concerne a ponderação dos interesses concretos em presença na demanda, são elevadíssimos os danos que sofreria a Contra-interessada caso fosse decretada a suspensão do acto posto em crise, já que ficará impossibilitada de concluir e utilizar a edificação em causa, incorrendo ainda nos prejuízos correspondentes aos gastos que já efectuou, quer para a realização da obra propriamente dita, quer nos estudos e projectos executados para licenciamento da mesma, quer nos materiais que adquiriu para o efeito, quer nos honorários dos técnicos que contratou para acompanhamento do processo de licenciamento e fiscalização da obra, quer nas taxas municipais pagas - que ascendiam já, em Outubro de 2007, a € 398.776,31, estimando-se que hoje, quase um ano volvido, tal montante se haja agravado substancialmente. 22.ª Por outro lado, a Contra-interessada ver-se-á forçada a arrendar instalações noutro local para aí instalar os seus escritórios e posto de exposição, funções que seriam exercidas na edificação em causa, sendo que tal arrendamento, atendendo à dimensão do espaço de que a Contra-interessada necessita para escritórios e posto de exposição (aliás igual à área da referida edificação) e aos preços de mercado no concelho de Tavira, implicará um dispêndio de aproximadamente € 1.500 / mês. 23.ª Decorre, assim, do exposto que o decretamento da presente providência cautelar causaria à Contra-interessada prejuízos elevados, os quais, em última instância, poderão eventualmente pôr em causa a sua actividade e viabilidade enquanto empresa, sendo certo que, face à inexistência do interesse público invocado pelos Recorridos, nada justifica que lhe seja imposto tal sacrifício. 24.ª Ao contrário do que alegam os Recorridos, não só o posto de exposição e escritórios da Contra-interessada não se encontra em área RAN ou abrangida pelo AHSA, como o não decretamento da providência não implicará qualquer destruição do coberto vegetal, nem tão-pouco qualquer prejuízo para bens essenciais como a água ou solos férteis, termos em que, mesmo que se encontrassem reunidos os pressupostos fixados na alínea b) do n.° 1 do artigo 120.° para o decretamento das providências cautelares conservatórias, em qualquer caso, sempre deveria improceder a providência requerida nos autos, em virtude da aplicação do n.° 2 do mesmo artigo.” A Quercus e o particular recorrente contra-alegaram, concluindo como segue: Nos processos cautelares está em causa uma tutela provisória de um direito ou interesse legítimo do recorrente que rege apenas até ao momento em que for tomada a decisão no processo principal. A simultânea natureza provisória e precária das decisões adoptadas em sede cautelar constitui fundamento razoável e equilibrado do maior rigor que, nesse quadro, é conferido à decisão de admissão do recurso de revista (neste sentido, Miguel Crespo, O Recurso de Revista no Contencioso Administrativo, p. 263 e o acórdão de 11.09.2008, proferido no processo n.° 0649/08.) Este entendimento incontestado, assente na maior exigência na admissão de recursos de revista em sede cautelar, conducente, naturalmente, a um menor número de decisões de admissão, impõe a adopção de um crivo muito mais exigente do que aquele que rege nas situações de admissão no quadro de acções principais. Não parece, como se demonstrará de seguida, que a recorrente tenha logrado sustentar a admissão do recurso de revista, tendo em conta o entendimento restritivo vigente em matéria cautelar. Do mesmo modo, da perspectiva da reconhecida impossibilidade de antecipar a resolução final do litígio, emerge que a pretensão da recorrente, no recurso que interpõe, visa a obtenção, em sede cautelar, de uma decisão final e definitiva do litígio. Tal intrusão é vedada, como se decidiu no acórdão do STA, de 24.04.2007, processo n.° 0322/07. De acordo com o preceituado no n.° 1 do art.° 150º do CPTA os pressupostos de admissão do recurso excepcional de revista são os seguintes (i) questão jurídica de importância fundamental pela sua relevância jurídica; (2) questão jurídica de importância fundamental pela sua relevância social; (3) clara necessidade de melhor aplicação do direito A importância fundamental da questão, pela sua relevância jurídica, é aferida em função de dois requisitos: a complexidade das operações de natureza lógica e jurídica indispensáveis à resolução do caso e a capacidade de expansão da controvérsia. A recorrente pretende tão somente, com a admissão do recurso, um novo julgamento dos factos que se encontram na base da decisão recorrida. Não há qualquer questão jurídica de importância fundamental que funde a admissão do recurso e muito menos ocorre uma questão jurídica cuja complexidade seja de tal ordem que alicerce essa admissão. O que pode existir, do ponto de vista da recorrente, é uma questão de facto, mas essas questões de facto não podem ser resolvidas no âmbito cautelar, mas sim na acção principal. Do mesmo modo, a questão colocada não revela uma capacidade intrínseca de se repetir num número não determinado de situações futuras. No fundo, a pretensão da recorrente assenta na obtenção, em sede cautelar, de uma decisão que se revele apta a resolver em termos definitivos o litígio. As decisões jurisdicionais, em sede cautelar, como é reconhecido, estão muito adstritas aos factos que lhes subjazem, circunstância impeditiva da sua expansão ou provável repetição em casos futuros. Não se encontra, assim, preenchido o pressuposto atinente à existência de uma questão jurídica de importância fundamental pela sua relevância jurídica. Tem sido entendido que a relevância social traduz o impacto gerado na comunidade social, congregando-se um amplo conjunto de factores de diversa natureza. A relevância social é, por exemplo, aferida em função da presença de interesses comunitários de largo alcance. E, sem dúvida, que a protecção do meio ambiente, pela efectiva observância dos regimes legais de limitação ao uso do solo, pode assumir relevância social. O ambiente, pela implicação comunitária indiscutível que tem, constituirá um tópico de concretização do conceito indeterminado em causa. Mas apenas quando a defesa dos valores ambientais justifica e fundamenta a decisão da questão jurídica em apreciação. Não detém relevância social, de um ponto de vista ambiental, a discussão de uma questão em que se pretende obter uma decisão desfavorável a esses interesses de natureza largamente comunitária, como são os que envolvem o ambiente. Entendimento diverso representaria uma contradição intrínseca entre os fundamentos invocados para a admissão da revista e o objecto do recurso admitido. Estariam em flagrante oposição os interesses ambientais que tivessem facilitado a admissão da revista e a prolacção de uma decisão jurisdicional desfavorável a esses interesses. A relevância do urbanismo e do ordenamento do território alicerça uma ponderação eventual da admissão de um recurso de revista quando os aspectos em que assente se repercutam numa comunidade, afectem um grupo amplo e indeterminado de pessoas. Já não, como é bem de ver, quando, como no caso concreto, apenas se deslinda uma situação bem determinada e que apenas atinge a recorrente. Sem que se tenha em perspectiva qualquer pressuposição abstracta, parece ser claro que a afectação (eventual) de uma entidade concreta - e apenas dela - não constitui elemento suficiente para preencher o conceito indeterminado em que assenta a admissão do recurso de revista. Tudo, enfim, acaba, na justa medida, por remeter para os factos, cuja discussão constitui matéria vedada ao tribunal de revista. Conclua-se quanto a este ponto, por fim, que a recorrente não logrou apresentar quaisquer fundamentos efectivos que permitam sustentar a admissão do recurso de revista, em função da relevância social da questão de importância fundamental. Este critério de admissão do recurso de revista traduz-se na errada ou má aplicação do direito em termos extremos, não sendo suficientes divergências jurisprudenciais ou doutrinárias ou o carácter errado da decisão impugnada. Também na apreciação deste pressuposto de admissão tem de atender-se, em primeiro lugar, à circunstância de se estar perante - nos moldes definidos pela recorrente - um conjunto de asserções relativas aos factos da causa e não a uma estrita e determinada questão jurídica. Esta visão dos fundamentos invocados pela recorrente afasta, liminarmente, qualquer clara necessidade de uma melhor aplicação do direito. A decisão recorrida não efectua apreciações genéricas, abstractas ou apriorísticas, revelando, inclusivamente, uma acentuada preocupação com a situação factual subjacente, logrando inclusive corrigir erros na fixação dos factos imputáveis à decisão de primeira instância. Sendo certo que o mero desacordo em relação a uma decisão desfavorável, cujo âmbito e amplitude se pretende ampliar de modo artificial com propósitos insustentados, não constitui meio de efectuar o preenchimento de qualquer dos pressupostos de admissão do recurso. Por último, veio o STA concluir que esta clara necessidade de melhor aplicação do direito corresponde à existência de um “erro evidente e gritante que causa uma gravíssima situação de injustiça” (acórdão de 11.09.2008, processo n.° 0649/08). É evidente que a decisão recorrida não revela qualquer erro gritante que cause uma gravíssima situação de injustiça. Não se verifica qualquer situação de injustiça, não invocada sequer pela recorrente, e muito menos uma situação que pudesse ser qualificada de “gravíssima”. Não demonstrou, assim, a recorrente que, a admissão do presente recurso de revista é necessária porque a ele subjaz uma clara necessidade de melhor aplicação do direito. Das alegações e conclusões da recorrente resulta, sem margem para dúvidas, que o julgamento do presente recurso de revista, na essência, passa, pela alteração da matéria de facto, cuja possibilidade está vedada ao Tribunal de Revista. Cabe considerar, como é defendido na doutrina (cfr. Miguel Crespo, O Recurso de Revista no Contencioso Administrativo, pp. 264 s.), que a formação específica de apreciação preliminar sumária deve, além de proceder à aferição do preenchimento dos pressupostos de admissão, avaliar e decidir todos os aspectos que impeçam a pronúncia de decisões de mérito pela formação de julgamento do STA e que por isso determinam, desde logo, a não admissão de um recurso que se revelaria inútil. No caso concreto, a recorrente pretende, no fundo, apreciar a matéria de facto e não discutir ou resolver questões de direito. Ora, o Tribunal de Revista não aprecia questões de facto, (cfr., entre muitos, acórdão do STA, de 11/09/2008, processo n.° 0723/08). Ao Tribunal de Revista apenas é facultada a apreciação e decisão de questões de direito. As duas únicas excepções em que o STA pode intervir quanto aos factos, respeitem (a) a ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto; (b) a ofensa de disposição expressa de lei que fixe a força de determinado meio de prova (art. 150º, n.° 4, do CPTA). Nenhuma destas hipóteses se verifica, nem é sequer suscitada pela recorrente. Por outro lado, o tribunal de revista está incumbido de aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado (art. 150º, n.° 3, do CPTA). Não sendo possível ao STA decidir o fundo da questão - por tal decisão implicar com os factos provados - não é possível, também por esta razão, admitir o recurso conforme peticionado pela recorrente. Esta linha de entendimento é reforçada pela circunstância de se revelar inútil admitir um recurso em terceira instância para, em seguida, a formação de julgamento alterar essa decisão e recusar apreciar a questão que tinha fundado a respectiva admissão. A situação já ocorreu, no âmbito de um processo cautelar, (cfr. ac. STA, de 24/04/2007, processo n.° 010/07). O STA tem entendido que a discordância quanto ao periculum in mora e quanto à ponderação de interesses, a que alude o art. 120º, n.° 2, do CPTA, constitui, em ambos os casos, matéria de facto cujo conhecimento lhe está vedado, não sendo reviseis neste tipo de recurso (cfr. acórdão do STA, de 10/01/2008, processo n.° 01046/07; acórdão do STA, de 02/10/2008, processo n.° 0776/08). A recorrente manifesta, com clareza, nas suas alegações sobre o fundo do recurso, que deve ser efectuada nova apreciação dos critérios definidos para a decretação da providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo em causa. Aliás, parte substancial das referidas alegações (folhas 14 a 20) é totalmente dedicada ao modo de realização, no caso concreto, da ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Esta afirmação comprova-se, de modo ostensivo, pelo teor da conclusão 21ª das alegações da recorrente que passa a transcrever-se: “No que concerne à ponderação dos interesses concretos em presença na demanda, são elevadíssimos os danos que sofreria a Contra-interessada caso fosse decretada a suspensão do acto posto em crise, já que ficará impossibilitada de concluir e utilizar a edificação em causa, incorrendo ainda nos prejuízos correspondentes aos gastos que já efectuou, quer para a realização da obra propriamente dita, quer nos estudos e projectos executados para licenciamento da mesma, quer nos materiais que adquiriu para o efeito, quer nos honorários dos técnicos que contratou para acompanhamento do processo de licenciamento e fiscalização da obra, quer nas taxas municipais pagas - que ascendiam já, em Outubro de 2007, a Euros 398.776,31, estimando-se que hoje, quase um ano volvido, tal montante se haja agravado substancialmente”. Trata-se claramente de matéria de facto. Este é o tipo de consideração que a recorrente pretende ver apreciadas pelo STA. Trata-se de factos não provados, em qualquer das instâncias, ou seja, de matéria nova, que não poderia sequer ser suscitada, em sede de recurso jurisdicional. Contra tal modo de apresentar o problema, é suficiente alinhar o entendimento pacífico do STA que recusa a admissão de recursos de revista quando esteja em causa a ponderação dos interesses públicos e privados em presença, por tal operação consistir em matéria de facto. Fica assim claro que além do exposto, a ocorrência, aqui bem demonstrada, de a recorrente pretender a reapreciação da matéria de facto ou de questões com ela directamente conexas, determina a não admissão do presente recurso de revista. Discurso narrativo global do acórdão recorrido assenta numa efectiva ponderação e consideração dos factos carreados no processo e numa ajustada e firme aplicação dos critérios de decretação da providência cautelar em causa. Desse discurso infere-se, umas vezes de modo directo, outras por via indirecta, que a formação de julgamento atendeu aos factos, que avaliou, ponderou, sopesou e, inclusive, alterou e que os enquadrou no regime jurídico aplicável. A recorrente professa uma nítida e absoluta prevalência do direito de propriedade privada e de livre iniciativa económica; os recorridos, sem postergarem esses valores constitucionais, assentam na sua conformação em função de outros valores, nomeadamente de nível ambiental. Como se demonstrou em sede de apreciação dos pressupostos de admissão do recurso de revista e da sua inadmissibilidade, pela sua não verificação e pela confluência exclusiva da matéria de facto, o que está, essencialmente em análise, são os factos. Os recorridos demonstraram o fundado receio da constituição de um facto consumado lesivo do meio ambiente, assim como a produção de prejuízos de difícil reparação. Os recorridos demonstraram que a construção pretendida se encontra implantada em terrenos afectos à RAN e beneficiados pela AHSA. Neste sentido, o Acórdão recorrido, fs. 7, de onde se fez constar que impõe-se, pelo exposto, ampliar a matéria de facto incluindo os factos alinhados nos n.°s 1, 4, 5 a 15, 18 a 20, 24 a 28, 30, 32, 44 a 47, 55, 56, e 57 do Grupo III das alegações.” Dos factos alinhados nos n.º s 55, 56, e 57 do Grupo III das alegações.” resulta que: “55 A fls. 83 dos autos encontra-se um excerto de Carta Militar emitida pelos Serviços da Associação de Beneficiários do Mono de Rega do Sotavento Algarvio, com indicação das manchas do Perímetro de Rega (tom azulado), onde se foi assinalado pelos requerentes com um círculo vermelho e com a letra B o local onde a obra ora em causa se encontra implantada (Doc. N.° 24, junto como RI);” “56- A fls. 84 a 86 dos autos encontram-se três ortofotomapas relativos ao local em discussão nos autos emitidos pela referida Associação (DOCS. n.°s 25 a 27).” “57- A fls. 87 e 88 dos autos encontra-se uma declaração emitida pela mencionada Associação de onde resulta que o prédio ali referido se situa no Bloco de Rega D.3 do Perímetro de Rega do Sotavento Algarvio. (Doc. N.° 28).” A alteração, pelo acórdão recorrido, da conclusão do tribunal de primeira instância de que o terreno não se encontra sujeito a quaisquer limitações de uso, revela que a avaliação dos factos alegados pelos recorridos foi efectuado e a conclusão de que a evidência da sua infalibilidade não foi aceite, antes pelo contrário. Como se alegou, de modo geral, o acórdão recorrido efectuou a ponderação dos interesses em presença com base em efectiva e concreta avaliação dos factos concretos dados como provados. Tendo em conta os factos alegados e provados pelos recorridos não ocorreu qualquer infracção às normas reguladoras do ónus da prova. Contrariamente ao que invoca a recorrente, o acórdão recorrido não assenta numa pressuposição de prova da integração do terreno em certa área objecto de limitações de uso, mas antes se configura como pendendo para a sua inclusão nessa zona. A concreta indiciação sumária da sujeição do terreno em causa às referidas limitações decorre, ainda, da revogação da sentença da primeira instância, na qual se tinha concluído em sentido totalmente oposto. A propósito da alegada errada aplicação do n.° 2 do art. 120º, do CPTA, em que se revela crucial a matéria de facto, excluída da apreciação do tribunal de revista, refere, em suma, a recorrente que: - nenhum interesse público justifica o impedimento de execução da obra; - os interesses públicos ligados ao ambiente e qualidade de vida não existem nem estão ameaçados, sendo manifestamente ilegal que prevaleçam sobre o interesse público que decorre do acto administrativo de licenciamento, bem como sobre os interesses privados da recorrente; - a ponderação de interesses constante do acórdão recorrido assenta em meras pressuposições e conjecturas, é abstracta e apriorística; - o interesse na preservação do meio ambiente não foi concretizado e revela diferentes proporções; - o acórdão recorrido sustenta que na ponderação de interesses, quando esteja em causa a suspensão de eficácia de uma licença de construção, o direito ao ambiente deverá prevalecer, em abstracto e sempre sobre os direitos de propriedade privada e de livre iniciativa económica; - a ponderação de interesses terá sido utilizada para conceder a providência, em lugar de a recusar; - “elevadíssimos danos que sofreria” a recorrente; - “prejuízos elevados, os quais, em última instância, poderão eventualmente pôr em causa a sua actividade e viabilidade enquanto empresa”. A existência de sérios e fundados indícios, pelo menos, os recorridos efectuaram a demonstração da sua indiscutibilidade, da inclusão do terreno em área sujeita a limitações de uso do solo configura um interesse público relevante, acobertado, desde logo, por todos os valores e princípios que justificaram a criação legal desse tipo de limitações, superiores como se depreende aos interesses privados, meramente económicos, prosseguidos pela recorrente. Não se vislumbra que o acórdão recorrido tenha incorrido em qualquer desrespeito da norma em apreço. Por fim, a recorrente invoca factos não provados nas instâncias e que, além do mais, nessa justa medida não podem ser considerados pelo tribunal de recurso. São, no entanto, factos novos, não provados e que escapam à intervenção do STA, em sede de revista.”. A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: “A Magistrada do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos dos art. 146°, n° 1 e 147°, nº 2, ambos do CPTA, vem dizer o seguinte: A questão essencial a decidir no presente recurso de revista consiste em saber se agiu bem o Acórdão recorrido, do TCAS, ao efectuar a ponderação dos interesses em disputa, a que se refere o nº 2, do art. 120°, do CPTA, “através de um exame abstracto, hipotético e entre termos de comparação contraditórios”, como refere o Acórdão que a admitiu. Estamos no domínio de uma providência cautelar, um pedido efectuado pela Quercus de suspensão de eficácia do acto administrativo, consubstanciado na emissão de licença de construção, pelo Município de Tavira, de um edifício de escritórios e stand de vendas, no concelho de Tavira, que a A…, Lda., pretende levar a cabo, em propriedade sua. Essencialmente, os requerentes da providência sustentam que a construção em causa se encontra em solos da RAN e em área condicionada pela obra do Aproveitamento Hidroagrícola do Sotavento Algarvio. Por sentença do TAF de Loulé, foi decidido indeferir o pedido de adopção da providência cautelar, por não se acharem preenchidos os requisitos vertidos na al. a), ou na al. b), do n° 1, do art. 120° do CPTA. Interposto pela Quercus recurso jurisdicional desta sentença para o TCAS foi, por Acórdão de 25/08/2008, revogada a sentença e deferido o pedido de suspensão de eficácia do despacho em causa, de emissão de licença de construção. O Acórdão recorrido considera que não se verifica a situação prevista na al. a), do n° 1, do art 120°, do CPTA. Considera também que a solução do dissídio passa, no essencial, por saber se o terreno onde se insere a construção licenciada está integrado na RAN ou em área de incidência do Aproveitamento hidroagrícola do Sotavento Algarvio, bem como por saber se a construção em causa é fixa e perene, ou provisória e amovível. No entanto, entende que os factos dados como indiciados não permitem dar resposta a estas questões e que a controvérsia em causa não é resolúvel em meio cautelar, pelo que, admite como válidas ambas as teses e, nessa base, passa a efectuar a ponderação de interesses estabelecida no n° 2, do art. 120°, do CPTA. Assim, conclui que é de deferir a providência requerida, porque os interesses ligados à defesa do meio ambiente, pressupondo que se trata de área protegida, são interesses colectivos que se devem sobrepor ao interesse da proprietário do terreno em ali construir. Ora, a meu ver, não é aceitável a tese do Acórdão recorrido, de prevalência, em termos abstractos e apriorísticos, sem necessidade de demonstração de eventuais danos ambientais ou de um risco efectivo de lesão, do direito ao ambiente sobre o direito de propriedade. Na verdade, para uma solução juridicamente adequada, a ponderação de interesses a realizar, nos termos do n° 2, do art. 120° do CPTA e no âmbito da decisão de decretar, ou não, uma providência cautelar de suspensão de eficácia de um acto administrativo, não pode limitar-se a uma mera ordenação abstracta de interesses previamente escalonados, devendo antes reportar-se às circunstâncias do caso concreto. Até porque, ajusta comparação dos interesses em jogo exige que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, segundo critérios de proporcionalidade e de adequação, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência pode envolver com a magnitude dos danos que a sua recusa possa trazer. Como tal, o Acórdão recorrido, ao efectuar a ponderação de interesses através de um exame abstracto, hipotético, com base em pressuposições e considerando ainda a eventualidade de procedência de ambas as teses, em alternativa, sem concretizar qualquer um dos interesses ponderados, interpretou erradamente e violou, o n° 2, do art. 120°, do CPTA. Aliás, esta disposição legal apenas permite a recusa de providências com base na ponderação de interesses em jogo, e não a sua concessão. Com efeito, de acordo com este preceito, verificando-se os requisitos das als. b) ou c), do n° 1, do citado art. 120°, consoante se esteja perante um providência conservatória ou antecipatória, o tribunal pode recusar o decretamento da providência com base numa ponderação dos interesses públicos e privados em presença na demanda, quando “(...) os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”. Consequentemente, o Acórdão recorrido, a partir do momento em que afastou a possibilidade de suspender a eficácia do acto com base na sua ilegalidade evidente, nos termos da al. a), do n° 1, do art. 120°, do CPTA, devia verificar se estavam preenchidos os três requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória, como é o caso da suspensão de eficácia do acto, e cuja verificação é cumulativa: o "fumus boni juis” na sua formulação negativa, o “periculum in mora” e se, no confronto dos interesses públicos e privados em presença, concluir que os danos da concessão da providência não são maiores que os que resultariam da sua recusa. Contrariamente, o Acórdão recorrido, invocou o critério da ponderação de interesses introduzido pelo n° 2, do art. 120º, do CPTA, sem no entanto comparar em concreto os interesses em jogo, os riscos da concessão com os danos da recusa, para decretar a providência cautelar conservatória, independentemente do preenchimento dos requisitos aludidos na al. b), do n° 1, deste mesmo art. 120°. Pelo que, na minha perspectiva, por interpretar erradamente o disposto no n° 1, al. b) e no n° 2, do art. 120°, do CPTA, não pode prevalecer o entendimento sufragado pelo aresto “sub judice”. Sou, pois, de parecer que merece provimento o presente recurso de revista, devendo ser revogado o Acórdão recorrido.” Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos Remete-se para a matéria de facto constante das decisões proferidas. III Direito 1. Por acórdão de 17.12.08, emitido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal prevista no n.º 4 do art.º 150 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), foi admitido o recurso de revista interposto pela requerente. Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 25.8.08, que concedeu provimento ao recurso interposto pela QUERCUS e outro da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé (TAF), de 26.3.08, que indeferira o pedido de suspensão de eficácia de um acto de licenciamento emitido pela Câmara Municipal de Tavira. O objecto do presente recurso circunscreve-se, assim, ao dito acórdão do TCA. Estamos, pois, perante uma via de recurso excepcional, restrita à apreciação da matéria de direito, aberta por aquela formação por ter dado como verificados os requisitos legais contemplados no n.º 1 desse art.º 150. 2. Os fundamentos da admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: "O Acórdão recorrido considera que os factos provados "não permitem concluir com razoável segurança ... quanto ao tipo de terreno, ao contrário do que se decidiu na sentença. Por outro lado, embora o licenciamento se refira a uma construção provisória e amovível, também se mostra controverso e de averiguação incompatível com os termos do processo cautelar. " ... não se vê outra alternativa que não seja a de admitir como válidas ambas as teses." Portanto, o Acórdão recorrido analisou a prova e considerou que ela não permitia optar fundadamente entre considerar o terreno inserido, ou não, na REN bem como saber se a construção era provisória ou perene. De seguida o Acórdão do TCA dispôs-se a ponderar as duas situações que acabara de admitir serem ambas válidas. Diz neste sentido: " ... a admitir-se como correcta a tese dos recorrentes, caso o acto em apreço não seja suspenso, temos uma situação de facto consumado, a destruição de uma zona protegida ...[ ] E, por outro lado, o direito da contra-interessada em construir em terreno seu, admitindo que lhe assiste esse direito, face às normas do PDM de Tavira. Ora, a preservação do meio ambiente, um interesse colectivo, estadual inclusive, deve prevalecer sobre o interesse particular da contra-interessada". Do exposto resulta que não foi fixada pela decisão do TCA nenhuma matéria de facto, mas para decidir a concessão ou não da providência foi admitido que as teses opostas dos litigantes sobre a situação de facto do terreno, quanto a integrar a REN, podem ser comparáveis em termos de ponderação dos interesses em causa. O entendimento patente no Acórdão recorrido assenta, portanto, em que se pode efectuar a ponderação dos interesses em disputa, a que se refere o n.º 2 do art.º 120.º do CPTA, sem fixar a base de facto realmente existente, mesmo que essa fixação seja efectuada em termos de primeira aparência ou perfunctórios. Revela, portanto uma forma de interpretar e aplicar a norma do n.º 2 do art.º 120.º que importa ser reapreciada pelo STA no sentido de avaliar a respectiva correcção, uma vez que suscita evidente perplexidade efectuar a ponderação de interesses através de um exame abstracto, hipotético e entre termos de comparação contraditórios, além de que existe a possibilidade de este modo de entender e aplicar o n.º 2 do art.º 120.º do CPTA se implantar e ser seguido noutros processos a propósito de situações idênticas, dado o frequente confronto de interesses ambientais com interesses dos proprietários e com as respectivas faculdades de uso da propriedade, que alimentam o contencioso administrativo" 3. Vejamos o que está em causa. Foi apresentado em tribunal um pedido de suspensão de eficácia - uma providência conservatória, na terminologia legal - de um acto de licenciamento construtivo com fundamento na sua ilegalidade (nulidade) por se entender que o prédio licenciado, por um lado, se encontrava em zona paisagisticamente protegida (RAN ou AHSA), por outro, constituía uma construção perene (e não provisória e amovível). Indicou-se prova testemunhal (que não foi ouvida) e documental. O pedido foi indeferido, referindo-se, como factos essenciais, que o prédio se situava fora da zona de protecção e que a construção licenciada era provisória (por oito anos, no máximo). Na sequência de recurso, o TCA reformulou a matéria de facto, mas, em relação àqueles dois pontos, contrariamente ao decidido, considerou que se não podia dar como provado nem um nem outro, concluindo, todavia, que a dúvida subsistia, uma vez que se não podia dar por adquirido que o prédio fosse uma estrutura definitivamente agarrada ao solo, perene, nem, tão pouco, que se situasse fora da área de protecção. Estaríamos perante uma situação de non liquet , não sendo a providência cautelar o sítio próprio para fazer essa averiguação. Chegado aqui, deu como verificados os requisitos da alínea b) do n.º 1, do art.º 120 do CPTA e, passando a comparar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2, concluiu que a providência seria de conceder, pelo facto de o interesse público dever prevalecer sobre o interesse privado com ele conflituante. 4. É evidente que o acórdão recorrido não pode manter-se. A propósito da questão fundamental que a apreciação do objecto do recurso suscitava, saber se o prédio se encontrava fora ou dentro da zona de protecção ambiental e se constituía uma construção permanente ou provisória, o TCA adiantou que: "A solução do dissídio passa, no essencial, por saber se o terreno onde se insere a construção ora licenciada está integrada na Reserva Agrícola Nacional ou de Aproveitamento Hidroagrícola do Sotavento Algarvio, como pretendem os recorrentes, ou em espaço urbanístico urbanizável, como defende a Autoridade Requerida e a Contra-Interessada. Assim como passa por saber se a construção é fixa e perene, como defendem os recorrentes, ou provisória e amovível, como defende a Contra-Interessada. Ora, os factos dados como indiciados não permitem concluir com razoável segurança num ou noutro dos sentidos quanto ao tipo de terreno, ao contrário do que se decidiu na sentença ora recorrida, mostrando-se a questão, pelo contrário, de enorme controvérsia, não resolúvel em meio cautelar. Por outro lado, embora o licenciamento se refira a uma construção provisória e amovível, também se mostra controverso e de averiguação incompatível com os termos sumários do processo cautelar." Com base nesta argumentação o acórdão deu como verificados os requisitos da alínea b) do n.º 1 do art.º 120 do CPTA e, avançando, procedeu ao confronto dos interesses em presença, de acordo com o n.º 2, referindo o seguinte: "quanto à ponderação de interesses, temos, por um lado, os interesses defendidos pelos Recorrentes, ligados à defesa do meio ambiente, pressupondo que se trata da área protegida . E por outro, o direito da Contra-Interessada em construir em terreno seu, admitindo que lhe assiste esse direito , face às normas do PDM de Tavira. Ora a preservação do meio ambiente, um interesse colectivo, estadual inclusive, deve prevalecer sobre o interesse particular da Contra-Interessada" (negrito e sublinhado nossos). Isto é, partindo de duas premissas hipotéticas o acórdão retira uma conclusão real, assim emitindo a solução jurídica do pleito. Importa sublinhar que a dedução de qualquer pretensão em qualquer tribunal tem que vir acompanhada da alegação de factos que a suportem, que a parte contrária admitirá ou não, constituindo os que o juiz venha a considerar como provados o alicerce da decisão a proferir ( art.º 264 do CPC ). Para além de não ser exigida uma prova definitiva, nada é diferente nas providências cautelares a instaurar nos tribunais administrativos (art.º 114, n.º 3, alínea g) do CPTA). Sendo assim, não é possível proceder àquela operação anlítico-comparativa dos interesses em jogo sem o suporte dos factos relevantes que, de resto, sempre seriam igualmente essenciais para se poder dar como verificado, fundadamente, o periculum in mora , requisito da alínea b) do n.º 1 do artº. 120 do CPTA, pois o acto será ilegal se o prédio se situar no interior da área de protecção e aí poderá haver um prejuízo de difícil reparação, por danos ambientais, mais grave se a estrutura a construir for definitiva. E poderá acontecer precisamente o contrário se os factos provados tiverem o sentido oposto. A comparação de interesses contemplada no n.º 2 do art.º 120 do CPTA (riscos da concessão da providência com os danos da sua recusa), pois é disso que se trata na presente revista (ou melhor, da interpretação dessa norma), tem que ser efectuada com base em interesses concretos, dados como adquiridos no processo, interesses esses que só podem ser extraídos de factos reais, que o acórdão recorrido, confessadamente, não contém. Evidentemente que a prova desses factos é uma prova indiciária (a lei chama-lhe sumária), menos exigente, dadas as características dos procedimentos cautelares. Todavia, ainda assim, subordinada à regra do art.º 342 do CC , segundo a qual " Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado ", conjugada com a do art.º 516 do CPC que nos diz que " A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra aparte a quem o facto aproveita ". Resulta dos autos que o prédio em causa se encontra numa zona marginal, num ponto de intersecção entre a área protegida e aquela que o não é. Por outro lado, as próprias escalas dos mapas e a circunstância de se tratar, normalmente, de cópias fotocopiadas torna-os de leitura difícil, nos pontos de fronteira, de modo que, provavelmente, teria sido prudente ouvir as testemunhas arroladas pelos intervenientes onde estarão seguramente técnicos capazes de fornecer ao tribunal os esclarecimentos mínimos para lhe permitir, sustentadamente, decidir a providência cautelar. De resto, no recurso interposto para o TCA os requerentes do procedimento suscitaram a necessidade de produção da prova testemunhal apresentada e de prova pericial se o tribunal não eliminasse as dúvidas. O juízo sobre a opção final caberá ao TCA onde o processo terá de prosseguir para que ali se fixem os factos relevantes de modo a permitir que a ponderação dos interesses em jogo se faça com base em factos e não em meras hipóteses. IV Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em julgar procedente a revista, ordenando a baixa dos autos ao TCA para os devidos efeitos. Custas a cargo dos requerentes, aqui recorridos, fixando-se a Taxa de Justiça em 7 UC, já com a redução legal. Lisboa, 12 de Fevereiro de 2009. - Rui Botelho (relator) - Santos Botelho - Adérito Santos.