0378/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A acção sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas prevista no DL 48.051, de 21/11/1967, em regra está sujeita a um prazo de “prescrição” de três anos nos termos do artº 498º/1 do Código Civil, para onde remete o nº 2 do artº 71º da LPTA.

II- No entanto, “se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável” (artº 498º nº 3 do Cód. Civil).

III- Para poder beneficiar do prazo mais longo previsto no nº 3 do artº 498º do CC é sobre o lesado, A. da acção, que recai o ónus de alegar e demonstrar a natureza criminal do facto gerador dos danos.

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA (2ª Subsecção):

1- A… e mulher B…, identificados a fls. 2, enquanto pais de C…, falecido quando se encontrava integrado no Serviço Militar Obrigatório, intentaram no TAC de Coimbra a presente acção contra o ESTADO PORTUGUÊS, pedindo a condenação do R., por considerarem que a causa da morte do filho foi provocada pelo esforço físico a que foi submetido no cumprimento das suas obrigações, no pagamento, a título de indemnização, das seguintes quantias:

- Por perda do direito à vida …………. 50.000,00 €;

- Por danos não patrimoniais ………… .35.000,00 €; e

- Por danos patrimoniais futuros ……...125.000,00 €.

2- Por sentença de 17 de Dezembro de 2008 (fls. 275/291), o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, julgando procedente a “prescrição dos direitos invocados pelos AA”, absolveu “o R. do pedido”.

3- Inconformados com tal decisão, dela vieram os AA. interpor recurso jurisdicional que dirigiram a este STA tendo, em sede de alegações, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1° O recurso ora interposto visa alterar a decisão do Meritíssimo Juiz “a quo” no que concerne, primordialmente, à definição da responsabilidade dos órgãos do Estado no cumprimento dos deveres que lhe eram impostos, nomeadamente diligenciar no sentido de levar a cabo os exames necessários a averiguar da aptidão dos cidadãos para o cumprimento do SMO, concretamente do militar C… . E,

2° Analisar se da matéria fáctica apurada resulta actuação danosa do Réu/Estado integrante da prática de um crime cujo procedimento criminal só prescrevia em cinco anos, homicídio por negligência previsto e punido pelo artº 137° do Código Penal, cometido por acção ou omissão dos deveres dos agentes do Réu e do próprio Réu.

3° Também o presente recurso versa sobre a decisão proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo que julgou procedente a excepção peremptória de prescrição invocada pelo Réu Estado Português, absolvendo-o do pedido.

4º Salvo o devido respeito por opinião contrária, os recorrentes entendem que a sentença recorrida viola os preceitos legais que regem esta matéria, máxime, os art. 71°, n° 2 da LPTA e 498°, n° 3 do Código Civil.

5º Preceitos estes que, a serem devidamente observados, conduziriam a uma decisão diversa da sentença ora em crise.

6° Os exames realizados pelos serviços médicos militares aquando das provas de inspecção e, posteriormente, na incorporação, foram realizados de forma negligente.

7° Se tais exames médicos, tivessem sido efectuados com a diligência e cuidados que seriam de esperar da parte de pessoal qualificado para o efeito, dúvidas não restam de que o malogrado C… não teria, certamente, sido dado como “Apto” para a realização do serviço militar.

8° O próprio Tribunal Central Administrativo do Norte, no seu douto acórdão datado de 15 de Outubro de 2006 e proferido no âmbito do recurso n° 663/02, põe em causa que tais exames tivessem sido cabalmente realizados pois que, se o tivessem sido e, dessa forma, se tivesse atempadamente detectado a malformação de que padecia o jovem soldado, certamente que o mesmo não teria sido incorporado não se produzindo o desenlace funesto que veio a ocorrer e que directamente se relaciona com o esforço físico necessário à realização dos exercícios militares a que o jovem recruta não se podia eximir.

9° Se é verdade que, na altura dos factos, a realização de electrocardiograma e ecocardiograma não faziam parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar, o mesmo não se pode dizer da obrigação de realizar, entre outros, uma auscultação atenta e medição da pressão arterial ao jovem recruta.

10º A medição da pressão arterial terá, supostamente, sido realizada, facto todavia controverso, tendo revelado aquilo a que se pode chamar uma tensão arterial normal (120 de máxima e 60 de mínima) de acordo com os parâmetros médicos em vigor.

11º Acontece que, perante uma doença congénita como a que vitimou o jovem C…, tal pressão arterial não era, de todo, provável verificar-se.

12° Da ficha sanitária, preenchida aquando da incorporação do malogrado jovem, não constavam inicialmente os valores relativos à pressão arterial.

13° Os mesmos só mais tarde, depois da presente acção ter sido interposta, vieram a ser apostos na referida ficha para efeitos de a mesma ser junta ao processo pelo Réu.

14° De acordo com o depoimento da testemunha D…, não é normal que um médico desse o seu aval a uma ficha sanitária sem que todos os campos estejam preenchidos e que depois, ele próprio, acabe por completá-la.

15° Não é normal, nem mesmo aceitável, que tal possa acontecer, todavia, no presente caso, esta questão ficou por esclarecer.

16° Além de que a M.ma Juiz “a quo”, em despacho proferido no decorrer do presente processo, referiu que “os resultados constantes do campo “pressão arterial” na ficha sanitária não oferecem credibilidade, uma vez que, comprovadamente, foram preenchidos muito posteriormente à realização dos exames clínicos ao C… aquando da sua incorporação e à data da sua morte, tendo, concomitantemente, sido aditados depois do médico responsável da unidade ter concluído o preenchimento da ficha sanitária.”

17° Tanto mais que, no parecer clínico por ele proferido ainda na fase de recurso contencioso, o Dr. E… referia não haver registo da pressão arterial.

18° No presente caso é igualmente de questionar se a auscultação C… foi ou não realizada.

19° E esta questão levanta-se, desde logo, face ao teor das declarações e explicações fornecidas pela testemunha F… (médico cardiologista).

20.º De facto, o mesmo refere, de forma clara e descomprometida e demonstrando um perfeito conhecimento da matéria, que seria “muito pouco provável que este jovem não tivesse um sopro audível’.

21° O mesmo refere igualmente que acha impossível que o jovem C… não tivesse esses sopros audíveis.

22° Posição esta que a dita testemunha manteve e repetiu por diversas vezes ao longo da sua audição, chegando inclusivamente a afirmar que “qualquer médico tem a obrigação de detectar” (o sopro) e ainda que “o médico que não fosse cardiologista podia ter dificuldade em saber qual era a origem do sopro, mas tinha obrigação de detectar o sopro.

23° Não pode deixar de concluir-se que, aquando da auscultação que terá sido efectuada ao jovem C…, deveria, tendo em conta o estado avançado da doença de que padecia e a gravidade da mesma, ter sido obrigatoriamente auscultado um sopro.

24° Facto, aliás, igualmente focado pelo Dr. E… no seu parecer.

25° Sopro este que, embora não permitisse estabelecer, por si só, um diagnóstico de coarctação da aorta, deveria ter lançado fortes suspeitas ao médico que efectuara a auscultação e, em função das mesmas, ter sujeitado o recruta a exames complementares de diagnóstico a realizar em hospital militar, nomeadamente electrocardiograma e ecocardiograma, com vista a determinar a origem de tal sopro.

26° No caso sub judice nada disso foi feito, colocando-se mesmo a questão de saber se o recruta C… terá ou não sido auscultado aquando da realização das provas de classificação e selecção, bem como no momento da incorporação o que, desde logo, denota aqui uma grave negligência por parte dos serviços médicos militares, negligência esta que, no nosso entender, veio a precipitar a morte de um jovem de 19 anos.

27° Todavia, tal questão não mereceu, por parte do tribunal a quo, qualquer reparo, passando totalmente despercebida ao mesmo.

28° In casu, não se pode dar como verificada a alegada prescrição do direito exercido pelos Autores. Se não vejamos:

29° Dispõe o art. 71°, n° 2 da LPTA que: “O direito de indemnização por responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos e dos titulares dos seus órgãos e agentes por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública..., prescreve nos termos do artigo 498° do Código Civil.

30.º O n° 3 do art. 498° do C. Civil determina que: “Se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável”.

31° Ora, no caso vertente os AA. invocaram, na sua petição inicial, factos susceptíveis de integrarem, por parte dos agentes do Estado, o crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo art. 137° do Código Penal”.

32° Este tipo legal de crime é, segundo aquela disposição legal, punido com pena de prisão até 3 anos, pelo que, de acordo como art. 118°, n° 1, al. e) do Código Penal, o prazo de prescrição de tal crime é de cinco anos.

33º Aos ora recorrentes não estava vedado elidir, nesta acção, a inexistência de indícios que permitissem imputar a morte do jovem C… a uma conduta negligente de terceiros, o que, como é nosso entendimento, lograram fazer, como supra se demonstrou.

34º Tendo em conta que o início do prazo de prescrição começou a correr a partir do dia 26 de Fevereiro de 1998, data em que os AA tiveram conhecimento do direito que lhes competia, temos que não decorreram mais de cinco anos até à data em que o Réu foi regularmente citado para a presente acção a qual aconteceu em 26 de Dezembro de 2002.

35° A aplicação do comando do art. 498°, n° 3 do C. Civil, não está dependente do exercício da acção penal ou da sua extinção ou arquivamento, como vem sendo defendido pela Doutrina e Jurisprudência recentes (vide acórdãos citados nestas alegações).

36° A interpretação do art. 498°, n° 3 do C. Civil, no sentido em que o foi na sentença recorrida é inconstitucional por violar o disposto nos art. 20°, n° 1 e 22° da C.R.P.

37.º Pelo exposto, não se pode considerar verificada, in casu, a prescrição nos termos propugnados pelo tribunal a quo.

38° Ficando, igualmente, prejudicada a decisão a quo na parte em que nega provimento à invocação pelos AA. da interrupção da prescrição nos termos previstos nos art. 325° e 326° do C. Civil, a qual apenas por cautela de patrocínio fora alegada.

39º A sentença recorrida violou, assim, as disposições legais que regem esta matéria, designadamente, os art. 71°, n.º 2 da LPTA, o art. 498°, n° 1 e n° 3 do C.C. e os art. 493°, n° 1 e 3 e 496° do C.P.C.

4- Em contra-alegações (fls. 330/339 cujo conteúdo se reproduz) o recorrido ESTADO PORTUGUÊS deduziu as seguintes CONCLUSÕES:

1.ª Ficou provado que os agentes do R. que efectuaram os exames médicos ao C…, na inspecção militar e na incorporação, observaram o cumprimento das normas legais, realizando todos os exames que na altura, a lei determinava, e que, com estes exames não era possível diagnosticar a doença de que o C… sofria.

2.ª Na verdade provou-se que o exame à pulsação cardíaca e à pressão arterial e o electrocardiograma não teriam revelado a malformação (resposta ao quesito 4 e n.ºs 1 e 2 do matéria de facto não provada), e que, em 1996, o electrocardiograma e o ecocardiograma não faziam parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar (resposta ao quesito 5 e n° 16 do probatório), sendo que só o ecocardiograma ou exames mais sofisticados como a TAC ou a ressonância magnética permitem diagnosticar tal malformação.

3.ª Aliás o médico especialista em anatomia patológica que elaborou o relatório de autópsia reconhece que, “Dado que não faz parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar um ecocardiograma, pode-se afirmar com plena legitimidade que seria uma situação de excepção ter-se diagnosticado a coartação durante a avaliação médica militar “.

4.ª Perante este relatório de autópsia, nunca seria possível imputar aos médicos que efectuaram a inspecção médica do C…, a prática de qualquer ilícito de natureza criminal, ou mesmo de qualquer outra natureza, nomeadamente um crime com a gravidade do homicídio por negligência, previsto e punido pelo art.º 137.º do C Penal.

5.ª Do depoimento da testemunha F…, médico cardiologista não se pode concluir que, com a realização de outros exames, mais simples que o ecocardiograma era possível detectar a malformação de que o C… sofria, pois embora diga que determinados exames permitem auscultar um sopro, mas não garante que seja sempre assim.

6.ª E no parecer do Dr. E… acaba por admitir-se que 20% dos doentes com a malformação de que sofria o C… podem não apresentar hipertensão arterial.

7.ª Ficando provado que os agentes do R. Estado responsáveis pelos exames médicos na inspecção militar e na incorporação do C…, observaram o cumprimento das normas legais aplicáveis a estes actos, realizando todos os exames que, na data da inspecção e da incorporação, a lei determinava, e que, com estes exames não era possível diagnosticar a doença de que sofria, não está demonstrado, como se diz na douta sentença, a prática de qualquer ilícito, nomeadamente do mencionado crime de homicídio por negligência p. e p. pelo art.º 137.º do C Penal, quer na forma consciente, quer na forma inconsciente.

8.ª Pelo que o prazo de prescrição do direito invocado pelos AA é o previsto no art.º 498.º n.º 1 do C. Civil, ou seja três anos.

9.ª Por isso, tendo os AA tido conhecimento do seu direito no dia 26-02-98, quando a acção foi instaurada, no dia 23-12-02, já se tinha esgotado aquele prazo de três anos.

8° Assim bem decidiu a douta sentença quando julgou procedente a excepção peremptória da prescrição e absolveu o R. Estado do pedido, pelo que deve a mesma manter-se nos seus precisos termos.

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Cumpre decidir:

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5- A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:

1. C… era filho dos autores, nasceu em 1978/06/09 e faleceu em 1998/01/09, sem descendentes (alínea A) da matéria de facto dada como assente);

2. O C… foi submetido a provas de classificação e selecção em 1996, e o exame médico geral efectuado não revelou qualquer situação anómala (alínea B) da matéria de facto dada como assente);

3. Aquando da realização destas provas não lhe foi feito nenhum electrocardiograma (alínea C) da matéria de facto dada como assente);

4. Convocado para a incorporação foi de novo submetido a exame clínico geral em 1998/01/05, que nada revelou de anormal (alínea D) da matéria de facto dada como assente);

5. Em 1998/01/05 C… foi incorporado no RIZ, em Abrantes, para cumprir o serviço militar obrigatório, integrando o 3° Pelotão da lª Companhia de Instrução (alínea E) da matéria de facto dada como assente);

6. Em 1998/01/09, pelas 8h 55m, quando executava o exercício n° 1 da base 2 (posição inicial de pernas flectidas, tronco direito e braços pendentes e mãos a tocar no solo por fora dos pés, num movimento subsequente traduzido em extensão na vertical de retomo à posição inicial), durante a sessão n° 4 da Instrução de Educação Física, o C… caiu no chão de costas, perdeu de imediato a consciência e a respiração e ficou roxo (alínea F) da matéria de facto dada como assente);

7. Foi prontamente socorrido pelos graduados que ministravam a sessão, que lhe efectuaram massagem cardíaca e respiração boca-a-boca, foi logo solicitada ambulância que o transportou ao hospital de Abrantes, onde foi tentada reanimação por cardioversão cardíaca, sem sucesso (alínea G) da matéria de facto dada como assente);

8. No relatório de autópsia realizada ao C… consta seguinte:

A causa de morte imediata foi devida a hemopericário com tamponamento cardíaco e choque cardiogénico secundário a dissecação com ruptura da aorta ascendente associada a coartação pós-ductal da aorta. A coartação da aorta é uma malformação congénita na qual um espessamento anormal da parede aórtica causa uma estenose severa na aorta, na região do canal arterial. Esta malformação ocorre em cerca de 0,3 % de todos os recém-nascidos vivos, sendo mais comum no sexo masculino. A razão da formação da coarctação da aorta é desconhecida, embora a malformação possa ser potenciada por factores genéticos ou por agentes teratogénicos. Uma das hipóteses sugeridas para a sua origem pressupõe que um débito sanguíneo insuficiente durante a gestação cause alterações hemodinâmicas que inibem o crescimento normal do 4.º arco aórtico esquerdo ou favoreçam uma proliferação anormal de tecido de tipo do canal arterial em localização ectópica na aorta, durante a embriogénese. A coarctação da aorta actualmente é raramente observada no adulto, dado que a maior parte dos casos são detectados e corrigidos cirurgicamente durante os primeiros anos de vida... Num estudo de 304 doentes com coarctação da aorta não tratados.., a esperança média de vida foi de 34 anos, sendo que 25% faleciam antes dos 20 anos, 50% faleciam antes dos 32 anos, aos 46 anos cerca de 75% estavam mortos e só 10% sobreviviam acima dos 58 anos de idade. Actualmente o diagnóstico da coarctação da aorta é estabelecido na sua maior parte durante a infância... Nos casos em que o diagnóstico não é estabelecido durante a infância a sintomatologia classicamente descrita de desenvolvimento mais pronunciado do tórax e extremidades superiores sobre os membros inferiores, hipertensão arterial nas extremidades inferiores, hipertensão arterial nas extremidades superiores e pulsos femorais não palpáveis, cefaleias, epistaxis, extremidades frias e claudicação com o exercício nem sempre está presente ou nem sempre é valorizável. Os casos de coarctação discreta e isolada são na sua maior parte assintomáticos dado que se estabelece circulação colateral entre a aorta ascendente e a aorta post-coarctação através dos vasos intercostais, subclávios, toráxicos internos, epigástricos superiores, supraescapulares, etc. Do exposto resulta que quando não diagnosticados na infância os portadores de coarctação da aorta podem levar uma vida aparentemente normal sem qualquer sintomatologia, o que parece ter sido o caso do C…, segundo informação oral prestada pela família. A presença da coarctação da aorta obriga contudo a alterações no funcionamento cardíaco. Para vencer a resistência oposta pela estenose aórtica resultante do anel da coarctação há necessidade de ejectar o sangue com uma pressão muito superior à que seria necessário se a obstrução não estivesse presente... Esta sobrecarga ao trabalho cardíaco iria no futuro necessariamente implicar falência cardíaca, não tendo contudo sido a razão directa da causa de morte... A ruptura da aorta é pois uma das complicações associadas à existência de uma coarctação da aorta... e foi a razão da causa de morte do C…. O sangue que saiu da aorta através da laceração observada na parede posterior logo acima da válvula aórtica acumulou-se em poucos segundos na cavidade pericárdica em grande quantidade, cerca de 850 cc, provocando uma situação de tamponamento cardíaco, isto é, impedindo a distensão normal do coração quando se relaxa em diástole, e consequente paragem cardíaca. Por outro lado a hemorragia levou a perda instantânea de conhecimento por insuficiência de irrigação cerebral arterial. Esta situação é designada em termos clínicos de “catastrófica” dado que conduz a uma morte imediata não sendo possível socorrer atempadamente. Mesmo que tivesse ocorrido dentro do serviço de urgência de qualquer hospital do país não seria possível revertê-la a tempo. Das outras alterações descritas associadas à coarctação da aorta o C… era portador de uma válvula aórtica bicúspide... Esta malformação valvular não contribuiu para o acidente terminal: poderia contudo no futuro associar-se a outras complicações nomeadamente calcificação com estenose aórtica. A ocorrência de morte em recrutas tem sido objecto de estudos médicos... Na maior parte dos casos a morte é devida a doença cardíaca já presente mas não detectada clinicamente, apesar da inspecção médica obrigatória. O esforço despendido aquando dos exercícios físicos que habitualmente fazem parte do treino militar é na maior parte das vezes o factor desencadeante de morte súbita cardíaca nestes indivíduos. Isto deve-se a que numa situação de esforço físico há necessidade de adaptação do funcionamento cardíaco a uma situação de maior necessidade energética e de aporte de oxigénio. Assim, toma-se necessário aumentar a frequência cardíaca e a tensão arterial para fazer face a esta nova situação. Isto, que ocorre em qualquer indivíduo... pode ser fatal se houver uma lesão cardíaca prévia. Em relação ao C… parece ter sido este o caso: morte súbita aquando de exercício físico. Contudo a causa intrínseca não é devida em si ao serviço militar mas sim à malformação cardíaca congénita existente na artéria aorta do C… . Qualquer esforço físico mais intenso poderia desencadear a laceração e ruptura da aorta: o C… poderia por exemplo ter morrido a jogar futebol ou basquetebol... Os exames que fazem parte da designada “inspecção da tropa” servem para detectar situações evidentes que impeçam o exercício militar. Não se trata de modo algum de um exame médico de “check-up”. De certeza que ao C… lhe foi perguntado se sofria da alguma coisa e a resposta porventura terá sido negativa, já que pelos vistos nem o C… nem a própria família se tinham apercebido de qualquer problema... Dado que não faz parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar um ecocardiograma, pode-se afirmar com plena legitimidade que seria uma situação de excepção ter-se diagnosticado a coartação durante a avaliação médica militar (alínea H) da matéria de facto dada como assente);

9. Foi elaborado inquérito à causa da morte pelo Ministério da Defesa Nacional, que refere que a morte do ex-militar foi devida à ruptura da artéria aorta associada à malformação cardíaca congénita desencadeada pelo esforço físico durante a instrução de EFM devendo ser considerada resultante do exercício das suas funções e por motivo do seu desempenho, concluindo que a morte de C… ocorreu nas circunstâncias previstas no art. 2°, n.º 1, al. a) do D.L. 466/99, de 6/11 (alínea I) da matéria de facto dada como assente);

10. Aquando do ingresso do C… no serviço militar não lhe foi detectada qualquer mal formação congénita da aorta (alínea J) da matéria de facto dada como assente);

11. O C…era um filho muito querido e amado pelos autores, vivia com os pais e irmãos, era alvo de atenção de todos os familiares, vizinhos e amigos (alínea L) da matéria de facto dada como assente);

12. Os autores continuam com o estigma da sua ausência e privados da sua companhia e sofreram grandes sentimentos de revolta e consternação, profunda depressão e afectação psíquica, tendo-se o desgosto revelado na diminuição da capacidade de trabalho e ausência de felicidade (alínea M) da matéria de facto dada como assente);

13. O C… era alegre, dinâmico, robusto, nunca tinha tido problemas de saúde, jogava futebol, trabalhava há alguns anos como operário da construção civil, auferindo o vencimento mensal de 80/90.000$00, com o que ajudava nas despesas do agregado familiar, e também ajudava os pais nos trabalhos agrícolas (alínea N) da matéria de facto dada como assente);

14. Aquando da realização das provas de classificação e selecção, em 1996, não foram feitos ao C… exames que permitissem diagnosticar a doença (resposta ao artigo 1° da BI);

15. A realização dos exames referidos no artigo anterior teria revelado a anomalia e levado a considerar o C… inapto (resposta ao artigo 2° da BI);

16. O electrocardiograma e o ecocardiograma, em 1996, não faziam parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar (resposta ao artigo 5° da BI);

17. A Ficha de Incorporação e de Controlo de instrução e a Ficha Sanitária são preenchidas por fases (resposta ao artigo 6° da BI);

18. Os quadros das fichas de Incorporação e Controlo de Instrução e da Ficha Sanitária são, normalmente, preenchidos pela pessoa que faz cada um dos exames e que pode não ser sempre a mesma (resposta ao artigo 8° da BI).

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6- DIREITO:

6.1- Através da presente acção pretendem os AA., pais de C…, falecido quando se encontrava a prestar Serviço Militar Obrigatório, obter a condenação do Estado Português no pagamento, a título de indemnização, de um determinado montante por considerarem que a morte do filho foi provocada pela “ruptura da aorta” originada ou desencadeada pelo esforço a que foi submetido quando executava exercícios físicos no cumprimento das suas obrigações militares, conjugado com o facto de ter havido negligência dos serviços do RR. ao não terem detectado aquando da realização das provas de classificação e selecção a que foi submetido na altura da sua incorporação no serviço militar obrigatório, a doença (malformação cardíaca congénita existente na artéria aorta) de que o falecido era portador e que aliada ao esforço físico a que foi submetido, foi a causa da sua morte.

6.2- A sentença recorrida, decidindo a excepção da prescrição do direito peticionado na acção considerou, em síntese, que tendo o prazo para a prescrição começado a correr em 26 de Fevereiro de 1998, “…data a partir da qual ambas as partes estão de acordo que foi aquela que os AA., tiveram conhecimento do seu direito, tendo sido o réu Estado citado em 26 de Dezembro de 2002, há muito que tinha decorrido o prazo de prescrição do direito de indemnização” previsto no artº 498º nº 1 do Cód. Civil. E assim sendo, considerou a sentença que tinha que “proceder a excepção da prescrição invocada”.

Em conformidade, com tal conclusão, absolveu “o R. do pedido”.

6.3- Posição diferente é assumida pelos recorrentes que, nas conclusões da alegação, argumentam terem na petição inicial invocado factos susceptíveis de integrarem, por parte dos agentes do Estado, o crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo artigo 137.º do Código Penal. E, assim sendo, fica afastado o prazo geral da prescrição de três anos, fixado no n.º 1 do artigo 498.º, do Código Civil, para desse modo beneficiar do prazo de cinco anos, previsto no n.º 3, da mesma disposição, prazo esse que ainda se não mostrava esgotado à data da propositura da acção.

6.4- Perante as aludidas e divergentes posições - a assumida na sentença recorrida e aquela que vem sendo sustentada pelos recorrentes - é notoriamente visível que a decisão do presente recurso jurisdicional se resume essencialmente ao saber se, como sustenta o recorrente na conclusão 2ª), perante a “matéria fáctica apurada resulta actuação danosa do Réu/Estado integrante da prática de um crime cujo procedimento criminal só prescrevia em cinco anos, homicídio por negligência previsto e punido pelo artº 137° do Código Penal, cometido por acção ou omissão dos deveres dos agentes do Réu e do próprio Réu”.

Isto porque, como resulta das referenciadas posições, o “direito à indemnização”, em regra, prescreve no prazo de três anos (artº 498º/1 do C. Civil).

No entanto, “se o facto ilícito constituir crime para o qual a lei estabeleça prescrição sujeita a prazo mais longo, é este o prazo aplicável” (artº 498º nº 3 do Cód. Civil).

Entrando na apreciação de tal questão, comecemos por referir que é ao A. a quem compete alegar e demonstrar a natureza criminal do facto gerador do dano de onde faz emergir a responsabilidade civil do Réu.

Como se escreve no acórdão deste STA de 7-05-03, Proc.º n.º 448/03, “... o prazo previsto no n.º 3 do art. 498.º é excepcional, dependendo de um pressuposto, que é o de os factos constituírem crime, e, por isso, o lesado que queria usufruir do direito à utilização desse prazo, terá o ónus de alegar e provar que se verificam os pressupostos em que a lei admite a sua utilização, como resulta da regra basilar do ónus da prova que consta do n.º 1 do art. 342.º do Código Civil”.

A propósito, importa ainda referir que, embora os recorrentes nas conclusões da alegação façam apelo ao depoimento de determinadas testemunhas visando demonstrar a natureza criminal do facto gerador do dano ou seja que a razão está do seu lado, o certo é que o depoimento das testemunhas, em sede de audiência e julgamento apenas constitui um dos meios de prova de que as partes se podem socorrer para demonstrarem ou comprovarem a matéria de facto alegada e que se apresenta como controvertida.

Ou seja, o depoimento das testemunhas apenas pode ser atendido em sede de julgamento como meio de prova e não posteriormente como elemento factual para sustentar ou fundamentar a decisão contida na sentença.

Às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções (artº 264º/1 do CPC). E o juiz, em princípio, apenas pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes (cf. artº 264º nº 2 do CPC).

Uma vez que no presente recurso jurisdicional não vem impugnada a matéria de facto ou qualquer um dos concretos factos que pela sentença recorrida foram dados como provados, na sentença o juiz, para efeitos de decisão, tem necessariamente de atender aos factos dados como provados (artº 659º nº 3 do CPC) ou, como diz o recorrente na aludida conclusão, terá de ser em função da “matéria fáctica apurada” que teremos de averiguar se é possível imputar aos agentes do R. um comportamento omissivo dos respectivos deveres ou obrigações, susceptível de integrar um crime de homicídio por negligência, previsto e punido pelo artº 137° do Código Penal, situação em que, como sustentam os recorrentes, seria aplicável o prazo prescricional previsto no artº 498º nº 3 do CPC (na situação de cinco anos) e não, como se entendeu na sentença recorrida, o prazo prescricional de 3 anos previsto no nº 1 da mesma disposição.

Na “tréplica” e em resposta à excepção peremptória da prescrição do direito invocada pelo R. na contestação, argumentam os AA. que todo o factualismo invocado na petição inicial “aponta para que tenha ocorrido, por acção ou omissão do aqui Réu, o crime de homicídio por negligência previsto e punido no artº 137º do Código Penal”, afastando assim e desde logo o elemento intencional ou doloso (cf. ainda conclusão 31ª).

Por outro lado, embora os recorrentes façam alusão ao apontado crime como tendo sido cometido “por acção” ou “por omissão”, sem referirem abertamente se a conduta alegadamente criminosa foi praticada por “acção” ou se o foi por “omissão”, depreende-se da alegação e respectivas conclusões relativas ao recurso jurisdicional que os mesmos fazem radicar essa conduta em eventual comportamento omissivo por parte dos agentes do R. por não terem diligenciado no sentido de serem efectuados os “exames médicos que permitissem diagnosticar a doença” congénita de que o falecido C… era portador ou os exames necessários tendentes a averiguar a sua aptidão militar, aquando da sua inspecção e incorporação no Serviço Militar Obrigatório (cf. nomeadamente conclusão 1ª e resposta ao artº 1º da BI).

E, sendo assim, cumpre apenas averiguar se, perante a matéria de facto dada como provada, aos médicos agentes do R. que examinaram o falecido filho dos AA. aquando das provas de apuramento e selecção com vista à sua incorporação no serviço militar obrigatório, pode ser imputada, por omissão, alguma conduta omissiva ilícita e culposa (na modalidade de negligente) susceptível de, em abstracto, integrar a prática daquele tipo legal de crime.

Como salienta Eduardo Correia “in” Direito Criminal “Reinpressão”, I Vol. pág 421 “antes de tudo a negligência é omissão de um dever objectivo de cuidado ou diligência”, violação essa que consiste “antes de tudo em o agente não ter usado aquela diligência exigida segundo as circunstâncias concretas para evitar o evento” cuja produção, face as regras da experiência se apresente, naturalmente, apta a produzir o resultado ou que esse resultado se apresente como “previsível” (obra cit. pág. 425/427).

Assim sendo interessa averiguar se, na situação, aos agentes do R. era exigível que tivessem diligenciado no sentido de serem feitos diferentes exames médicos ou outros exames médicos além daqueles que efectivamente foram feitos, no sentido de diagnosticarem a doença de que o falecido era portador e por conseguinte, apurar se lhe pode ser dirigido algum juízo de censura.

Importa em suma saber se a conduta dos agentes do R. pode ser considerada de negligente e ainda se foi devido a uma eventual “omissão” ou a uma eventual “violação do dever de cuidado”, ou a “omissão de um dever objectivo de cuidado” que se ficou a dever, como “consequência adequada, típica e normal” o evento que, na situação determina a invocada obrigação de indemnizar.

Com interesse para decisão da questão, resultou provado o seguinte:

- O C… (filho dos autores) foi submetido a provas de classificação e selecção em 1996, e o exame médico geral efectuado não revelou qualquer situação anómala (alínea B) da matéria de facto dada como assente);

- Aquando da realização destas provas não lhe foi feito nenhum electrocardiograma (alínea C) da matéria de facto dada como assente);

- Convocado para a incorporação foi de novo submetido a exame clínico geral em 1998/01/05, que nada revelou de anormal (alínea D) da matéria de facto dada como assente);

- Em 1998/01/09, pelas 8h 55m, quando executava o exercício n° 1 da base 2 (posição inicial de pernas flectidas, tronco direito e braços pendentes e mãos a tocar no solo por fora dos pés, num movimento subsequente traduzido em extensão na vertical de retomo à posição inicial), durante a sessão n° 4 da Instrução de Educação Física, o C… caiu no chão de costas, perdeu de imediato a consciência e a respiração e ficou roxo (alínea F) da matéria de facto dada como assente);

- Foi prontamente socorrido pelos graduados que ministravam a sessão, que lhe efectuaram massagem cardíaca e respiração boca-a-boca, foi logo solicitada ambulância que o transportou ao hospital de Abrantes, onde foi tentada reanimação por cardioversão cardíaca, sem sucesso (alínea G) da matéria de facto dada como assente);

- Aquando do ingresso do C… no serviço militar não lhe foi detectada qualquer mal formação congénita da aorta (alínea J) da matéria de facto dada como assente);

- Aquando da realização das provas de classificação e selecção, em 1996, não foram feitos ao C… exames que permitissem diagnosticar a doença (resposta ao artigo 1° da BI);

- A realização dos exames referidos no artigo anterior teria revelado a anomalia e levado a considerar o C… inapto (resposta ao artigo 2° da BI);

- O electrocardiograma e o ecocardiograma, em 1996, não faziam parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar (resposta ao artigo 5° da BI);

Ou seja, embora tivesse sido dado como provado que a “realização dos exames referidos no artigo anterior teria revelado a anomalia e levado a considerar o C… inapto” (resposta ao artigo 2° da BI), ficamos no entanto sem saber, como resulta da resposta dada ao artº 1º da BI, quais eram os concretos exames que na situação deveriam ter sido feitos, para eventualmente se poder apurar se os mesmos faziam ou não parte da lista de exames recomendados na altura da inspecção militar, ou se os agentes do RR. ao omitirem esses exames, teriam violado alguma regra ou recomendação que, na situação, devessem ser tidas em consideração.

E, embora não tivesse sido realizado o “electrocardiograma” (cf. alínea C) da matéria de facto dada como assente), o certo é que “em 1996” quando o falecido foi submetido a provas de selecção (cf. ponto 2 da matéria de facto), quer o “electrocardiograma” quer o “ecocardiograma”, “não faziam parte da lista de exames efectuados durante a inspecção militar” (resposta ao artigo 5° da BI);

Por outra via, ainda que tivesse sido feito “exame à pulsação cardíaca”, medida a “pressão arterial” e feito o “electrocardiograma”, ainda assim não ficou demonstrado que essas diligências, a terem sido feitas, teriam sido idóneas para revelar a doença congénita do inspeccionado filho dos AA. (cfr. resposta negativa aos quesitos 3 e 4), sendo certo que não vem alegado que os agentes do R. tivessem de alguma forma sido alertados para a doença (congénita), de que o falecido era portador.

Em suma, os factos dados como demonstrados que, como se referiu, são os únicos que comportam relevância para efeitos de decisão, não permitem indiciar que os agentes do R., na situação, tivessem omitido qualquer dever ou obrigação impostos pelo ordenamento jurídico ou contrariado qualquer normativo ou recomendação no sentido de serem feitos outros exames clínicos além daqueles que efectivamente foram feitos.

Perante os factos dados como provados, não é possível concluir no sentido da existência de conduta omissiva merecedora de censura, passível de integrar o apontado comportamento criminoso por parte dos órgãos ou agentes do Estado.

Em conformidade, temos de concluir que, à situação é aplicável o prazo de três anos previsto no n.º 1 do art. 498.º do Código Civil, como, aliás, se entendeu na sentença recorrida.

Não vindo apontada à sentença recorrida qualquer outra crítica, nomeadamente na parte em que se considerou não existir qualquer facto interruptivo da prescrição, decisão essa com a qual, aliás, inteiramente se concorda e estando as partes de acordo quanto ao facto de os AA. terem tomado conhecimento do direito no dia 26.02.98, quando a presente acção foi instaurada (23.12.2002), já se mostrava esgotado aquele prazo de três meses previsto no artº 498º/1 do Código Civil como, aliás, se decidiu na sentença recorrida.

Improcedem assim as conclusões da alegação e daí a improcedência do recurso jurisdicional.

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7- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso jurisdicional.

b) - Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010. - Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.