01571/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do artigo 17.º do DL 468/71, de 5 de Novembro, a decisão de consentir o uso privativo de parcelas de terrenos do domínio público hídrico releva essencialmente do uso de poder discricionário da Administração;

II- O tribunal não se pode substituir à Administração na ponderação do interesse em permitir o uso privativo ou denegá-lo;

III- O tribunal não pode impor à Administração a prática de um acto essencialmente discricionário, ou melhor (pois que a Administração deve obediência ao princípio da decisão - artigo 9.º do CPA), o tribunal não pode decidir, por antecipação, do conteúdo de acto essencialmente discricionário, exactamente porque o sentido do acto envolve a ponderação, que à Administração incumbe, das circunstâncias do momento em que tal acto é praticado ou se presume como praticado, e tais circunstâncias não são antecipáveis;

IV- No ordenamento jurídico vigente, o tribunal pode sindicar a legalidade de acto praticado ou presumido, em sentido favorável ou desfavorável ao requerente, pode anulá-lo e impor, mesmo, em execução de sentença, a prática do acto que nas circunstâncias em que o primeiro foi praticado devia ter sido praticado, mas não pode impor, em abstracto, e em geral, a prática de um acto que radica num poder discricionário da Administração.

V- Proposta uma acção, nos termos do artigo 69.º da LPTA, com pedido de reconhecimento do direito dos autores à celebração do contrato administrativo de concessão previsto no artigo 18.º do DL 468/71, e correspondente obrigação da ré de satisfazê-lo, e sendo os autores titulares de licenças de uso privativo, cuja apreciação de validade e eficácia não é objecto do pedido, o tribunal não está em condições de antecipar se no termo do prazo dos títulos ao abrigo dos quais os autores estão usando o domínio público a Administração deverá, sequer, conferir nova utilização de uso privativo; por isso, nem pode reconhecer o direito reclamado nem condenar a ré a satisfazê-lo.

Acordam em Subsecção, na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A..., B..., C..., D... e E..., empresários em nome individual, F..., empresário em nome individual, e G..., empresário em nome individual, todos com os demais sinais dos autos, intentaram no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL) e contra a ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE SETÚBAL E SESIMBRA (APSS), SA, sociedade com capitais exclusivamente públicos, com sede na Praça da República, em Setúbal, acção para reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido, em que pediram a prolação de sentença que lhes reconhecesse o direito à celebração de contratos de concessão do domínio público hídrico e a correspondente obrigação da ré a satisfazê-lo.

1.2. A ré contestou, suscitando a questão prévia da impropriedade do meio processual e, em qualquer caso, a improcedência do pedido.

1.3. Produzidas alegações, e emitido parecer do MP, foi lavrada a sentença do TACL, de 26.4.2002, em que foi desatendida a questão prévia da impropriedade do meio processual, e, quanto ao mérito, julgado improcedente o pedido e a ré dele absolvida.

1.4. Inconformados com esta sentença, os autores deduziram o presente recurso jurisdicional, em cujas alegações formulam as seguintes conclusões:

“a) O Dec. Lei 468/71 de 05/11 disciplina o regime jurídico dos terrenos incluídos no domínio público hídrico, nomeadamente a atribuição de usos privativos.

b) Com efeito, a atribuição de usos privativos a particulares deve obedecer aos pressupostos seguintes:

- O direito de uso privativo de qualquer parcela dominial.

- Mediante licença ou concessão.

- Com um fim de utilidade publica.

c) No caso sub judice, os usos privativos dos recorrentes (estaleiros de construções e reparação naval), exigem a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e são de interesse público.

d) Encontram-se assim preenchidos os pressupostos constantes do art. 18° do D.L 468/71 de 05/11 como reconheceu a sentença recorrida, pelo que, o título, o título próprio que os deve juridicamente regulamentar, é o contrato administrativo de concessão.

e) Aos recorrentes, a partir de meados da década de sessenta, foram-lhes sempre atribuídos usos privativos em parcelas de terreno do domínio público hídrico, sob a forma de licença precária, para a prossecução de actividades de construção e reparação naval, de vital importância para a cidade e concelho de Setúbal, em área administrada sucessivamente pela .... ... e ...,

f) Os Estatutos dos referidos entes foram os diplomas seguintes:

- ... - Dec. Lei 37.754 de 18/02/1950, que foi revogado pelo,

- ... - Dec. Lei 376/89 de 25/10, que foi revogado pelo,

- ..., .... - Dec. Lei 338/98 de 03/11.

g) Pese embora se tenha desenhado um novo regime jurídico, decorrente da entrada em vigor do Dec. Lei 468/71 em 05 de Novembro, a JAPS, ao tempo entidade administrante, continuou a emitir licenças precárias para titular os usos privativos dos recorrentes.

h) A APSS (instituto público) persistiu em idêntico procedimento.

i) Tendo o mesmo vindo a acontecer com a

j) Procedimento que obrigou os recorrentes a formular queixa junto do Provedor de Justiça, e a apresentarem petição no Tribunal Administrativo competente, no sentido de lhes ser reconhecido um interesse e direito legítimo e legalmente protegido

k) Na verdade, o meritíssimo Juiz a quo, deu razão à maior parte das alegações formuladas pelos recorrentes, nomeadamente, de se encontrarem preenchidos os pressupostos previstos no art. 18° do D.L 468/71 de 05/11, relativos à atribuição da concessão.

l) Contudo, entendeu o mesmo Juiz a quo, que um denominado "Plano de Ordenamento e Expansão do Porto de Setúbal" legitimava a continuação da atribuição de licenças precárias aos recorrentes.

m) Salvo o devido respeito, não podemos aceitar que o Dec. Lei 69/90 de 03/03 contenha ou corporize o "plano" ou qualquer plano.

n) Na verdade, este Decreto Lei "limita-se" a disciplinar a elaboração, aprovação e ratificação dos Planos Municipais de ordenamento do Território, designados por P.D.M. (Planos Directores Municipais).

o) Com efeito, o P.D.M. de Setúbal, é regulado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 65/94 de 10 de Agosto.

p) Este normativo, no seu artigo 30°, dispõe que, na área de jurisdição do Porto de Setúbal e Sesimbra, serão definidos os usos a considerar, de acordo com o disposto no Dec. Lei 348/86 de 16/10 e 376/89 de 25/10.

q) Ao abrigo destes diplomas não é possível descortinar qualquer plano para a área do domínio público hídrico a que os presentes autos se reportam.

r) Efectivamente a única referência ao "Plano" resume-se a dois documentos/Memorandos, os quais não podem ser julgados suficientes para recusar a pretensão dos recorrentes.

s) É notório que a recorrida persiste na intenção de continuar a atribuir licenças precárias, ao invés de concessões, argumentando com meras hipóteses, que este alto Tribunal, não pode aceitar.

t) Situação tanto mais grave, quando é certo, que se mantém, como acima se disse, desde meados da década de sessenta.

u) O comportamento da recorrida, que se tem vindo a subtrair a aplicar o que a lei lhe impõe, viola princípios acolhidos pela Constituição da República Portuguesa constantes dos artigos 266° 267° e artigos 2 n° 4, 3, 4° e 6° do Código de Procedimento Administrativo.

v) Este alto Tribunal não pode também aceitar a afirmação da sentença recorrida, que a ora recorrida, goza de um poder discricionário, quando na verdade nesta matéria ela está vinculada ao disposto no Dec. Lei 468/71 de 05/11, o qual pretende justamente acautelar os direitos e interesses dos particulares contra abusos da administração, de que este processo constitui paradigma.

w) Mas esta actuação da recorrida viola também o direito de propriedade, direito acolhido no sistema jurídico Português, desde logo, porque contemplado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

x) Direito de Propriedade constante do artigo 1° do Protocolo 1 da C.E.D.H.. englobando de forma geral "os bens".

y) Na verdade reconheceram, a Comissão Europeia dos Direitos do Homem (Pudas c. Suécia) e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Tre Traktorer Aktiebolag) e Matos e Silva c. Portugal, na base justamente do artigo 1° do Protocolo 1° à C.E.D.H que a administração não pode, sem fundamento real, concreto, deixar de realizar contratos de concessão com os recorrentes, pois está não só a violar as normas supra referidas (nomeadamente o art. 18 e 28° do D.L 461/71 de 05/11, o art. 4° do D.L. 331/98 de 03/11, os arts 3° e 4° do DL 338/98 de 03/11, 266° a 272° da C.R.P), mas também o fundamental direito de propriedade dos recorrentes tal como previsto na C.E.D.H. e interpretado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”.

1.5. A Ré não contra-alegou.

1.6. A EMMP emitiu o seguinte parecer:

“Considero que o recurso não deve merecer provimento, devendo ser mantida a douta sentença recorrida.

De facto, a outorga de licença ou concessão de uso privativo de parcelas do domínio público hídrico releva do exercício dos poderes discricionários da Administração (conforme art. 17° do D.L.468/71 de 5 de Novembro, e acórdão deste STA de 10/7/80, pr.10279), sendo apenas sindicável por desvio de poder ou, como se escreveu no acórdão atrás citado, para averiguação sobre se «o motivo principalmente determinante do uso do poder discricionário foi ou não o de prosseguir um fim diverso daquele que a lei permitiria no caso em apreço.»

Afigura-se-me assim que se insere no exercício dessa actividade discricionária, a opção da autoridade recorrida de não firmar contrato de concessão, com o fundamento na previsibilidade de os terrenos em causa virem a ser afectados a outro destino público. Citando o Prof. Freitas do Amaral:«... escora-se o regime de discricionariedade na conveniência de salvaguardar outros interesses em que a Administração está também interessada.» (A utilização do Domínio Público pelos Particulares, pág. 201).

Acresce que pelo art. 18°, n.º 2 do Dec. Lei n° 468/71, se pretende conferir maior estabilidade ao particular, através da celebração de contrato de concessão, no caso de aquele necessitar de efectuar investimentos em instalações. Porém, in casu, e segundo consta da matéria provada, existem já no local os estaleiros e oficinas de reparação, que os recorrentes exploram há diversos anos, pelo que se me afigura não haver tais interesses a acautelar.

Não se verifica também, a meu ver, a violação do direito de propriedade, nem do art. 1° da C.E.D.H., pois que não está em causa qualquer restrição ao exercício daquele direito fundamental, mas apenas o uso temporário de um bem do domínio público, que cede perante razões de interesse público”.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. A sentença deu como provada a seguinte matéria:

“a) As Autoras exploram na área do Porto de Setúbal, em terrenos do domínio público hídrico, na zona da Praia da Saúde, estaleiros e oficinas de construção e de reparação de embarcações;

b) Fazem-nos ao abrigo de licenças temporárias de uso privativo inicialmente emitidas pela Junta Autónoma do Porto de Setúbal e, depois, pela Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra (Instituto Público) e, desde 1998 pela Administração dos Portos de Setúbal e Sesimbra, SÁ (docs. de fls. 21 a 152, dados por inteiramente reproduzidos);

c) Inicialmente tais licenças foram emitidas por cinco anos, tendo, posteriormente, sido várias renovadas com prazos de 3 e 2 anos, sendo as mais recentes renovações por um ano;

d) Consta de todas as referidas licenças que eram concedidas a título precário, sem prejuízo de direitos de terceiros e com a condição expressa de que poderá ser revogada ou as suas cláusulas alteradas sempre que razões de interesse público assim o exijam e sem que o titular tenha direito, por isso, a qualquer indemnização;

e) Consta também das licenças emitidas e renovadas de 1996 em diante (v. designadamente licença n° 18/96, a fls. 132) que A área do presente licenciamento localiza-se num espaço sujeito a reconversão; assim, e caso seja necessário por motivos de interesse portuário, o utente obriga-se a desocupar ou a reduzir a área ocupada, em conformidade com o plano de reordenamento a executar para o local. A verificação da situação acima descrita não confere ao utente qualquer direito de indemnização, conforme o previsto nos n°s 1 e 2 do Art° 28° e no n° 1 do Art° 29°, ambos do Decreto-Lei n° 468/71, de 5 de Novembro;

f) As Autoras entregaram na APSS, instituto público, em 7.8.1998, o requerimento com cópia a fls. 153-155, aqui dado por reproduzido, em que solicitam que se dignem proceder às alterações das referidas cláusulas 3ª, 4ª e 5ª e facultar a utilização privativa dos terrenos mediante contrato administrativo e não por simples licença, e estabelecer um prazo de concessão condigno com o desenvolvimento das actividades e sua estabilidade, nunca inferior a 20 anos;

g) As Autoras entregaram na APSS, SA, em 26.7.1999, o requerimento com cópia a fls. 156-157, invocando o direito a serem com elas celebrados contratos de concessão de uso público, e pedindo que a situação (de atribuição de licenças precárias) seja imediatamente revista e reposta a legalidade;

h) Dou por reproduzido o teor dos documentos de fls. 182-186;

|i) Dou por reproduzido o teor dos documentos de fls. 187 e 188, que são documentos que aludem a que o Plano de Ordenamento e Expansão do Porto de Setúbal, realizado ao abrigo do Decreto-Lei 69/90, de 3 Março, em fase de conclusão e aprovação, promovido pela Câmara Municipal de Setúbal, de acordo com o protocolo celebrado entre esta entidade e a APSS, SA em 26.11.1997 prevê para a zona em que estão estabelecidos os estaleiros das Autoras (Praia da Saúde), o estabelecimento de novos usos, designadamente a marina da Toca do Pai Lopes, visando qualificar a frente ribeirinha da cidade de Setúbal, através da introdução de novos usos urbanos e portuários (v.g. comércio, espaços verdes de utilização colectiva, infraestruturas de apoio à náutica de recreio, etc.), por forma a potenciar a aproximação da população na frente do rio. invertendo uma tendência repulsiva gerada pelas actuais ocupações desqualificadoras sob o ponto de vista ambiental e urbano (oficinas, estaleiros navais, entre outros (fls. 188);

j) Dou por reproduzidas as plantas de fls. 189-190 e as fotografias de fls. 191”.

2.2.1. Na petição com que propuseram a acção, os autores, ora recorrentes, invocaram que desde há anos vêm explorando estaleiros e oficinas de reparação naval em terrenos do domínio público hídrico situados na área do porto de Setúbal, ao abrigo de licenças de utilização de uso privativo, de natureza precária e de duração limitada, que inicialmente eram por cinco anos e ultimamente têm sido renovadas por um ano apenas.

Os referidos terrenos estão afectos à R., que, ao abrigo do Decreto-Lei n° 338/98, de 3 de Novembro, neles exerce competências, designadamente de atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão.

Consideram as Autoras que se trata de uma forma de administrar que subverte e contraria o prazo de cinco anos que inicialmente era sempre concedido pela Junta Autónoma do Porto de Setúbal, antecessora da R., que viola o disposto no Decreto-Lei n° 468/71, de 5 de Novembro, que contém o regime jurídico dos terrenos que integram o domínio público hídrico, designadamente o n° 2 do seu artigo 18°, e que viola ainda diversos princípios inerentes ao procedimento administrativo, concretamente o princípio da legalidade, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da justiça, da boa fé.

Invocam o seu interesse e direito em que lhes seja garantido um título de uso sem a precariedade da licença, antes com a estabilidade e garantias do contrato de concessão de uso privativo, pois que as actividades que prosseguem impõem avultados investimentos e implicam a construção de instalações fixas e indesmontáveis, fundando o reconhecimento desse direito nos artigos 18°, n° 2 e 19°, alínea b), do citado Decreto-Lei n° 468/71.

E terminaram a pedir o reconhecimento do direito à celebração de contrato administrativo de concessão e a correspondente obrigação da ré a satisfazer esse direito (artigos 43.º e 44.º).

Nas alegações, após a produção de prova, concluíram pedindo “que lhes seja reconhecido o direito à celebração de um contrato de concessão com a APSS, que lhes garanta a estabilidade da sua situação jurídica, que espelha a regularidade, como tem vindo a ser exercida, da sua actividade económica de interesse público”.

2.2.2. Ao conhecer de mérito, a sentença começou por operar uma descrição do regime jurídico do DL 468/71, de 5 de Novembro, e do regime jurídico da Ré.

Neste verificou que lhe estão conferidas competências para atribuição de usos privativos e definição do respectivo interesse público para efeitos de concessão, relativamente aos bens do domínio público que lhe está afecto, que é o caso do dos autos, bem como à prática de todos os actos respeitantes à execução, modificação e extinção de licenças ou concessões, assim como para a administração do domínio público na área que lhe está afecta (artigo 3.º do DL 338/98, de 3 de Novembro).

Depois, analisando a pretensão dos autores, considerou:

Que “a Administração não está, em princípio, subordinada a um dever de destinar a um qualquer uso privativo os bens dominiais”, mas “deve actuar dentro dos parâmetros da legalidade se, por livre decisão sua, decide autorizar usos privativos desses bens.

Assim, não se nos afigura que possa discricionariamente usar de qualquer dos títulos, licença ou contrato administrativo de concessão, pois que a lei estabeleceu critérios claros para as respectivas atribuições, como ressalta dos preceitos legais acima citados e transcritos”.

E face à actividade desenvolvida pelo autoras reflectiu: “(...) se os fins prosseguidos nas respectivas instalações pelas Autoras estiverem incluídos nalguma das referidas alíneas [do artigo 19.º do DL 468/71] - e a construção e reparação naval são seguramente serviços de apoio à navegação marítima e fluvial, caso previsto na alínea b) - não dispõe a R. de margem de discricionariedade na verificação desse pressuposto, em termos que possam obstar a celebração do contrato de concessão de uso privativo, ao invés do que sustentou na contestação e nas alegações”.

Os recorrentes não contrariam estas considerações da sentença.

Porém, a sentença veio a decidir improcedência com o seguinte fundamento:

“O que já parece ter outro relevo é a questão do diferente destino que pelo Plano de Ordenamento e Expansão do Porto de Setúbal está previsto para os terrenos até agora objecto das licenças outorgadas às Autoras.

Efectivamente, pode a Administração definir outras finalidades para o uso dessas parcelas do domínio público e a R., no uso da atribuição prevista no artigo 3°, n° 2, alínea d) do Decreto-Lei n° 338/98, tem especificamente tal competência.

E, aí, sem dúvida que goza, a nosso ver, de discricionaridade desde que actue em prossecução do interesse público.

Se já tivesse concedido o uso privativo das parcelas do domínio público em causa às Autoras em regime de concessão, teria, porém, de rescindir os contratos nos termos do referido artigo 28° do Decreto-Lei nº 468/71, indemnizando-as segundo os princípios consagrados no n° 3 desse artigo.

Pelo menos até 1998 (alínea f) da parte 3. desta sentença), nenhuma das Autoras reagiu contra a utilização das licenças precárias, reclamando a celebração de contratos de concessão, antes aceitando e solicitando a renovação daquelas.

E, desde 1996, vinha a R. a incluir nas licenças novas ou nas renovações a cláusula mencionada na alínea e) dessa parte 3., em que se invocava tratar-se de espaço sujeito a reconversão; assim, e caso seja necessário por motivos de interesse portuário, o utente obriga-se a desocupar ou a reduzir a área ocupada, em conformidade com o plano de reordenamento a executar para o local. A verificação da situação acima descrita não confere ao utente qualquer direito de indemnização, conforme o previsto nos n°s 1 e 2 do Art° 28° e no n° 1 do Art° 29º, ambos do Decreto-Lei n° 468/71, de 5 de Novembro, sem que conste dos autos que as Autoras tivessem contestado tal cláusula.

Não se afigura, por isso, que lhes seja legítimo reclamar, agora que a administração projecta legitimamente dar outro uso aos terrenos em causa, a celebração dos contratos de concessão, que já lhes não assegurariam a necessária estabilidade dos investimentos ainda não amortizados.

Aliás, datando a atribuição dos usos privativos das Autoras de datas que nalguns casos são já distantes (como se pode verificar pelos documentos de fls. 21 a 152, dados por reproduzidos na alínea b) do ponto 3. anterior) e até anteriores à publicação do Decreto-Lei n° 468/71, seguramente que alguns dos investimentos realizados estão mesmo amortizados.

Cremos por tudo quanto se acaba de referir que é lícito à R., como administradora das parcelas do domínio público hídrico em causa, e dispondo de competência para definir outras finalidades para essas parcelas, recusar agora (mesmo não estando senão em fase de aprovação o citado plano) a celebração dos contratos de concessão de uso privativo reclamados pelas Autoras, exactamente porque lhe assiste o direito de salvaguardar a livre disponibilidade das referidas parcelas para o novo fim de utilidade pública que projecta dar-lhes.

E, se alguma ofensa aos seus direitos patrimoniais lhes advier da não celebração, na actualidade, dos referidos contratos, a tutela adequada será a da via da indemnização (eventualmente fundada em acto lícito, nos termos do artigo 9° do Decreto-Lei n° 48051, de 21.11.1967) e não a da celebração dos contratos.

Refira-se, por último, que não se afigura que a jurisprudência invocada do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reforce a posição das Autoras.

(...)”.

Evidentemente, é desta parte, que conduziu à decisão de improcedência do pedido, que discordam os recorrentes.

2.2.3. As conclusões das alegações de recurso podem dividir-se em conclusões de enquadramento geral e conclusões de ataque à sentença.

São de enquadramento as conclusões a) a k).

São de ataque à sentença, ou contextualizam mais directamente esse ataque, as restantes conclusões.

Para os recorrentes, a sentença entendeu “que um denominado «Plano de Ordenamento e Expansão do Porto de Setúbal» legitimava a continuação da atribuição de licenças precárias aos recorrentes (conclusão l), não aceitando eles que o Dec. Lei 69/90 de 03/03 contenha ou corporize o "plano" ou qualquer plano (m); nem sendo possível descortinar qualquer plano para a área do domínio hídrico a que os autos se reportam (conclusões n a q) sendo que “a única referência ao «Plano» resume-se a dois documentos/Memorandos, os quais não podem ser julgados suficientes para recusar a pretensão dos recorrentes” (r).

Alegam ainda:

“s) É notório que a recorrida persiste na intenção de continuar a atribuir licenças precárias, ao invés de concessões, argumentando com meras hipóteses, que este alto Tribunal, não pode aceitar.

t) Situação tanto mais grave, quando é certo, que se mantém, como acima se disse, desde meados da década de sessenta.

u) O comportamento da recorrida, que se tem vindo a subtrair a aplicar o que a lei lhe impõe, viola princípios acolhidos pela Constituição da República Portuguesa constantes dos artigos 266° 267° e artigos 2 n° 4, 3, 4° e 6° do Código de Procedimento Administrativo.

v) Este alto Tribunal não pode também aceitar a afirmação da sentença recorrida, que a ora recorrida, goza de um poder discricionário, quando na verdade nesta matéria ela está vinculada ao disposto no Dec. Lei 468/71 de 05/11, o qual pretende justamente acautelar os direitos e interesses dos particulares contra abusos da administração, de que este processo constitui paradigma.

w) Mas esta actuação da recorrida viola também o direito de propriedade, direito acolhido no sistema jurídico Português, desde logo, porque contemplado na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

x) Direito de Propriedade constante do artigo 1° do Protocolo 1 da C.E.D.H.. englobando de forma geral "os bens".

y) Na verdade reconheceram, a Comissão Europeia dos Direitos do Homem (Pudas c. Suécia) e o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (Tre Traktorer Aktiebolag) e Matos e Silva c. Portugal, na base justamente do artigo 1° do Protocolo 1° à C.E.D.H que a administração não pode, sem fundamento real, concreto, deixar de realizar contratos de concessão com os recorrentes, pois está não só a violar as normas supra referidas (nomeadamente o art. 18 e 28° do D.L 461/71 de 05/11, o art. 4° do D.L. 331/98 de 03/11, os arts 3° e 4° do DL 338/98 de 03/11, 266° a 272° da C.R.P), mas também o fundamental direito de propriedade dos recorrentes tal como previsto na C.E.D.H. e interpretado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”.

2.2.4. Como se viu, a sentença começou por considerar haver discricionariedade na decisão de outorgar autorização para uso privativo, mas, entendendo outorgar, a Administração deve fazê-lo segundo os critérios estabelecidos no regime do DL 468/71, isto é, deve conferir uso privativo através de licença ou através de concessão, verificados que sejam os pressupostos para uma ou outra, existindo, aqui, vinculação.

Todavia, veio, mais à frente, sobrepor a este critério um outro critério, que é o de a Administração poder outorgar licença, quando, em princípio, devia outorgar concessão, se o faz porque está a pensar definir outras finalidades para o domínio em causa: “(...) é lícito à R., como administradora das parcelas do domínio público hídrico em causa, e dispondo de competência para definir outras finalidades para essas parcelas, recusar agora (mesmo não estando senão em fase de aprovação o citado plano) a celebração dos contratos de concessão de uso privativo reclamados pelas Autoras, exactamente porque lhe assiste o direito de salvaguardar a livre disponibilidade das referidas parcelas para o novo fim de utilidade pública que projecta dar-lhes”.

Repara-se que a sentença entra em conta não com finalidade diferente que já esteja consagrada por qualquer lei, regulamento ou, mesmo, acto administrativo, mas com finalidade simplesmente projectada, em estudo.

Afigura-se não existir compatibilidade entre as duas considerações, a da vinculação legal e a da discricionariedade em razão de um finalidade projectada, havendo de prevalecer a que resulta da vinculação legal.

Nesta parte, têm razão os recorrentes.

Resta saber se tal conduz à procedência do pedido.

2.2.5. Sublinhe-se, imediatamente, que não está em causa nos autos qualquer recurso de um qualquer acto administrativo. Não está em causa qualquer recurso dos autores contra nenhum dos actos administrativos que lhes têm concedido licenças de utilização do domínio público. Os autores não vieram na acção suscitar a apreciação e declaração da ilegalidade de um qualquer desses actos. Aliás, se entendessem impugnar qualquer um desses actos deveriam, efectivamente, interpor o respectivo recurso contencioso.

Eles pedem é que se reconheça que a Ré, ao invés de lhes conceder licença de uso privativo, deve com eles celebrar contrato de concessão de uso privativo.

Mas, aqui, o pedido tem de ser analisado tendo em atenção a natureza da decisão da Administração em sede de autorização de uso privativo do domínio público.

2.2.6. Já se disse que a sentença começou por admitir que “a Administração não está, em princípio, subordinada a um dever de destinar a um qualquer uso privativo os bens dominiais”, isto é, como expende a EMMP no seu parecer, a Administração exerce um poder discricionário nessa matéria.

Na verdade, nos termos do artigo 17.º do DL 468/71, “com o consentimento das entidades competentes, podem parcelas determinadas dos terrenos públicos referidos neste diploma ser destinadas a usos privativos”, sendo o direito de uso privativo “atribuído mediante licença ou concessão” (artigo 18.º).

Ou seja, o consentimento para uso privativo não se impõe à Administração. Ela pode destinar determinadas parcelas a uso privativo, mas não está vinculada a fazê-lo.

Como referia MARCELLO CAETANO, “Em princípio, a outorga destas licenças, concessões e arrendamentos é discricionária” (há excepções a esta discricionariedade, por exemplo, conforme apontava o mesmo autor, nos “casos em que no título de uma concessão de serviço público se confere o direito a obter as necessárias licenças ou concessões de uso privativo para instalação do serviço” - “Manual de Direito Administrativo”, Tomo II, 9.ª edição, Coimbra Editora, págs. 918) - mas, o caso em análise não se insere nas excepções).

E DIOGO FREITAS DO AMARAL, concordando que o regime regra é o da discricionariedade quanto à outorga de licença ou concessão, alinha “que a Administração não é obrigada a conferi-las, quando lhe sejam requeridas; que pode livremente outorgá-las ou denegá-las, desde que o faça mediante um acto administrativo legal; que o particular não tem um direito a obtê-las da Administração, mas apenas um interesse legítimo, no sentido de que sendo a recusa decidida em acto ferido de ilegalidade, designadamente de desvio de poder, lhe é permitido recorrer contenciosamente nos termos gerais” (“A Utilização do Domínio Público pelos Particulares”, Lisboa, 1965, pág. 200).

Se bem que, quanto aos actos praticados ao abrigo de poderes discricionários, esteja presentemente ultrapassada a concepção de plena liberdade da Administração na escolha de uma das várias soluções, apenas limitada pelo fim da lei (concepção, aliás, abandonada pelo mesmo autor cfr. “Curso de Direito Administrativo”, com a colaboração de LINO TORGAL, Vol. II, pág. 79), é inquestionável que se está em sede de discricionariedade, e assim se tem entendido neste STA, como revelam, por exemplo, os acs. de 13.4.72, rec. 8525 (em respectivo Apêndice ao Diário da República, pág. 409 e Acórdãos Doutrinais n.º 126, pág. 795), de 10/7/80, rec.10279 (em Apêndice, pág. 3110), de 28.10.98, rec. 32729, este quanto ao poder de extinção dos direitos de uso privativo, nos termos do artigo 28.º do DL 468/71 (em Apêndice, pág.6545).

Mas se é assim, e deve afirmar-se que é, não é possível reconhecer-se, fora da discussão sobre um requerimento concreto e sua decisão, se a Administração deve licenciar ou deve outorgar concessão ou se nem sequer deve destinar a parcela de terreno em causa a uso privativo.

Se, face a um pedido, a Administração competente licencia ou não licencia é possível questionar a legalidade do acto, seja, por exemplo, por arguição de desvio de poder, ou vício de forma, seja por violação dos princípios que vinculam a Administração, como, por exemplo, os da protecção da confiança, da boa-fé, da igualdade, da proporcionalidade.

Mas o tribunal não pode reconhecer, fora desse quadro, o direito de qualquer interessado, nem condenar a Administração à pratica de um acto essencialmente discricionário.

2.2.7. Revertendo com maior aproximação à situação dos autos, repare-se, novamente, que os autores são detentores de licenças de uso privativo, e sobre os actos que as conferiram não vem pedida nem declaração de nulidade nem anulação.

O pedido que os autores, ora recorrentes, apresentam, tendo embora em conta o passado e presente, é formulado em função do futuro, e na independência dos actos e títulos ao abrigo dos quais têm vindo a usar determinadas parcelas do domínio público hídrico.

Por conseguinte, o que está em discussão é a actuação que a Administração deverá seguir. E pois que a presente acção não pode interferir sobre a validade e eficácia dos actos administrativos já praticados, trata-se de decisão sobre o reconhecimento dos direitos reclamados pelos autores e que a Administração (Ré) deverá satisfazer quando os títulos actuais caducarem e novo acto for praticado.

Só que, este reconhecimento e a actuação não podem ser determinados pelo tribunal, porque, para tal, teria o tribunal que concluir e afirmar, primeiramente, que a Administração, a Ré, devia consentir o uso privativo do domínio público. Ora, o tribunal não pode antecipar se, no momento concreto em que a Administração deva actuar, deve ela continuar a destinar para uso privativo as parcelas presentemente usadas pelo autores. Pode ocorrer que nem sequer deva destiná-las a tal uso, sob qualquer modalidade. E o tribunal não se pode substituir à Administração na ponderação do interesse em permitir o uso privativo ou denegá-lo.

O tribunal não pode impor à Administração a prática de um acto essencialmente discricionário, ou melhor (pois que a Administração deve obediência ao princípio da decisão – artigo 9.º do CPA), o tribunal não pode decidir, por antecipação, do conteúdo de acto essencialmente discricionário, exactamente porque o sentido do acto envolve a ponderação, que à Administração incumbe, das circunstâncias do momento em que tal acto é praticado ou se presume como praticado, e tais circunstâncias não são antecipáveis; por isso, o limite da extensão da tutela assegurada por este meio jurisdicional, a acção de reconhecimento, é o da autonomia do poder administrativo, o que exclui condenações que ponham em causa o exercício de poderes discricionários (cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa - Lições”, Almedina 1998, pág. 112, FILIPA URBANO CALVÃO, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo“, Universidade Católica Portuguesa, 1998, pág. 317).

No ordenamento jurídico vigente, o tribunal pode sindicar a legalidade de acto praticado ou presumido, em sentido favorável ou desfavorável ao requerente, pode anulá-lo e impor, mesmo, em execução de sentença, a prática do acto que nas circunstâncias em que o primeiro foi praticado devia ter sido praticado, mas não pode impor, em abstracto, e em geral, a prática de um acto que radica num poder discricionário da Administração.

No caso concreto, o tribunal não está em condições de antecipar se no termo do prazo dos títulos ao abrigo dos quais os autores estão usando o domínio público, a Administração deverá conferir nova utilização de uso privativo. E, por exemplo, pode ocorrer que, nessa circunstância temporal, já esteja efectivamente em vigor um plano de utilização do local que revele que não deve ser destinado a uso privativo.

Assim, o pedido não poderia ser julgado procedente.

2.2.8. Pelo exposto, também se percebe que a alegada violação do direito de propriedade, do direito a uma exploração estável, não está em causa no presente processo. Quanto ao passado, pois que, se houve violação, tratar-se-á de reparação, ou de recurso dos actos que a consubstanciaram, que não é objecto do pedido; quanto ao futuro, porque, como se disse, não se pode antecipar essa violação.

3. Nestes termos, nega-se provimento ao presente recurso.

Custas pelos recorrentes, com taxa de justiça e procuradoria, por cada um.

Taxa de justiça: 200 €

Procuradoria: 100 €

Lisboa, 14 de Outubro de 2003.

Alberto Augusto Oliveira – Relator – Polibio Henriques – João Belchior