8811/17.1T9SNT-A.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

A pesquisa de mensagens de correio electrónico e de registos de comunicações de natureza semelhante, sendo que neste último caso a norma remete para o regime da apreensão de correspondência electrónica, tem de ser autorizada pelo Juiz, nos termos dos arts. 179º e 269º nº 1 d) do Cód. Proc. Penal e art. 17º da Lei 109/2009 de 15.09.

Acordam, em conferência, na 5ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa.

Relatório:

No âmbito do Inquérito com o nº 8811/17.1T9SNT que corre termos no Juiz 7 do Tribunal Central de Instrução Criminal, vem o Ministério Público interpor recurso do despacho que declarou nula a apreensão da correspondência efectuada nos autos, pedindo que se revogue a decisão recorrida.

Para tanto, formula as conclusões que se transcrevem:

1. – Nos presentes autos investigam-se factos que, em abstracto, são susceptíveis de integrar a prática de um crime de insolvência dolosa agravada, prevista e punida pelo artigo 227º, nº 1, alínea b), nº 3 e artigo 229º-A;

2. – Com efeito, o inquérito teve origem na queixa apresentada por PF (em diante designado por PF ) nos termos da qual e, em resumo, decorre que a sociedade CM – Serviços Administrativos, Lda., constituída em 02.06.2011 não obstante apresentar uma situação estável, em termos financeiros, de forma a não ter de o ressarcir pelo despedimento ilícito de 2016, pelo qual veio a ser condenada pelo Tribunal de Sintra na Instância Central, 1.a Secção de Trabalho, Juiz 1, no processo nº 8897/16.6T8SNT, no pagamento de uma indeminização de €54.519,92, cessou a sua actividade em termos fiscais;

3. – Assim, não obstante, continuar a laborar, através das suas sócias gerentes AR e RS, nos mesmos moldes de antes, a sociedade deixou de faturar aos seus principais clientes e, consequentemente, deixou de conseguir, contabilisticamente, cumprir as suas obrigações contratuais e legais junto de terceiros;

4. – Aliás, AR e RS constituíram em 21.04.2017 a Sociedade por quotas, LM, Lda., com sede (atual) na Rua ..... C....., concelho e distrito de L

, passando esta a facturar aos mesmos clientes, os mesmos serviços através dessa nova sociedade, integrando no seu património bens anteriormente propriedade da Sociedade CM – Serviços Administrativos, Lda;

5. –A Sociedade P.- Gabinete de Contabilidade e Serviços, Lda., sita na Rua ..... A

, é quem executa a contabilidade da Sociedade LM , Lda.;

6. –A 29.06.2017 PF interpôs requerimento de execução de decisão judicial condenatória com o número 26227790;

7. – No entanto, RS e AR através da transferência dos clientes e do património da CM – Serviços Administrativos Lda. para a LM Lda., conseguiram a diminuição fictícia do ativo da primeira, deixando esta de faturar e criando uma situação contabilística inexata.

8. –Tanto assim é que dos elementos contabilísticos disponíveis, consta que não existe ativo, enquanto o passivo é de € 2.245,34 euros (ano 2015) e de € 9.899,34 euros (ano 2016);

9. –Assim, a 29.06.2017 a Sociedade intentou ação especial de insolvência, tendo sido declarada a 10.07.2017;

10. –Com a diminuição do património da CM – Serviços Administrativos Lda., e a consequente declaração de insolvência, as denunciadas AR e RS impediram PF de ver ressarcido o crédito que tinha sobre a mencionada sociedade;

11. –Com efeito, as denunciadas mantiveram a prestação de serviços junto das entidades SAMS e Hospital da Cruz Vermelha, entre outros, tendo apenas trocado o nome da sociedade contratada para a LM Lda. de forma a evitar o pagamento dos valores em dívida ao credor PF ;

12. –Foram efectuadas diligências de investigação no sentido de apurar a conduta das denunciadas, constituindo meio de prova essencial a realização de buscas quer na sede das pessoas colectivas envolvidas, quer no gabinete de contabilidade de forma a confirmar ou infirmar a queixa apresentada;

13. –Assim, e por se indiciar que as suspeitas indicadas pudessem ocultar nas respectivas sedes documentação essencial à descoberta da verdade, determinou-se a realização das buscas e das pesquisas informáticas descritas supra;

14. –No dia 07.10.2021 (fls. 429 a 432) foram levadas a cabo as diligências de busca, no decurso das quais foram copiados documentos em suporte digital, que se encontravam nas instalações dos locais buscados;

15. –Conforme expressamente determinado nos mandados de busca foi autorizado o acesso ao sistema informático encontrado e foram gravados, e juntos aos autos, ficheiros existentes em caixas de correio eletrónico, que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo, para suportes digitais acondicionados em sacos de prova: Saco de prova série A098845 constante da contracapa do Vol 2, dos autos;

16. –Conforme resulta do auto de busca e apreensão a fls. 431, consignou este OPC:

"2. - No que concerne à componente informática, foi realizada triagem com recurso a ferramentas forenses devidamente certificadas e em uso nesta polícia, no servidor existente no local buscado e nos postos de trabalho de JS e MS, tendo resultado a cópia e extracção de diversos ficheiros do tipo «documentos» e «correio electrónico».

3. - Quanto aos ficheiros do tipo «correio electrónico», foram extraídos e certificados na sua forma original, sem qualquer visualização do seu conteúdo para dispositivo externo de armazenamento de dados (PEN), e devidamente acondicionado e selado em saco de prova em uso nesta Polícia, com a ref. SÉRIE

A098845'.

4. - Os restantes ficheiros do tipo documentos foram extraídos e certificados na sua forma original, para dispositivo externo de armazenamento de dados (PEN), e devidamente acondicionado em saco de prova em uso nesta Polícia, com a ref 'SÉRIE A098840"».

17. –Nessa sequência, fazendo consignar esse mesmo facto foram os autos remetidos a este DIAP, em 02.11.2021, com a seguinte informação: "No entanto, torna-se necessário remeter os presentes autos ao Ministério Público juntamente com os suportes digitais, produzidos pelas equipas forenses para preservação dos ficheiros de correio electrónico, acondicionados e selados em saco de prova em uso desta Polícia, para serem presentes ao Meritíssimo JIC e deles tomar conhecimento em primeira mão, concretamente:

Suporte digital - Pen drive - acondicionado no saco de prova Série A com o número 098845, conforme Auto de Busca e Apreensão de fls. 429 a 432 dos presentes autos».

18. –E mais adiante, a fls. 443, mais uma vez o Inspector-Chefe em Coordenação da PJ consignou na sua remessa a este DIAP: «Por referência ao teor da informação que antecede e para os fins ali consignados, ponderando o disposto nos artigos 179º, nº 3 e 268º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Penal, conjugados com o disposto no artigo 17º da Lei 109/2009 de 15 de setembro, para efeitos de tomada de conhecimento pelo JIC, em primeiro lugar, dos ficheiros de correio electrónico apreendido;

- Remeta-se o inquérito, acompanhado do suporte digital aludido, à consideração da Digna Magistrada titular, na 1ª secção do DIAP Regional de Lisboa, para apreciação e decisão».

19. –Por importar garantir que a primeira visualização do seu conteúdo e eliminação de ficheiros de conteúdo pessoal, ou sem ligação aos autos, fosse feita pela Exma. Senhora Juiz de Instrução, determinou-se a remessa dos autos ao Tribunal de Instrução Criminal com a seguinte promoção:

«Assim, o Ministério Público promove que, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 178º, 179º, nº 3 e 268º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal e 34º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, conjugados com o disposto no artigo 17º da Lei 109/09 de 15.09, o Mmo. Juiz de Instrução tome deles conhecimento em primeiro lugar e determine a eliminação das mensagens não conexas com o objecto dos autos ou respeitantes à reserva da vida privada. Atento o volume das mensagens gravadas, promovemos que, após eliminação das mensagens não conexas com o objeto dos autos ou da reserva da vida privada, nos seja conferida a possibilidade de acesso aos ficheiros, a fim de selecionarmos e imprimirmos os que considerarmos relevantes para a prova. Após, selecção dos ficheiros mais relevantes, será requerida a V. Exa. a respectiva junção aos autos, nos termos do disposto no art. 179º, nº 3, do CPP».

20. –Por despacho de 05.11.2021 a Mma. Juiz de Instrução Criminal considerou nula a apreensão de correspondência efectuada nos autos, não podendo por conseguinte, o Tribunal tomar conhecimento da mesma, conforme transcrição supra referida;

21. –Ora, salvo o devido respeito, a Mma. Juiz de Instrução confundiu a apreensão dos suportes informáticos com a apreensão da correspondência.

22. –Como decorre do despacho proferido pelo MP e ao qual a PJ deu cumprimento integral, não foi apreendida qualquer correspondência, mas sim efectuou-se uma gravação «cega» do conteúdo e encaminhou-se o suporte ao TIC para visualização pelo Juiz de Instrução Criminal.

23. –Com efeito, foi determinada a gravação de ficheiros de correspondência electrónica, sem visualização pelo OPC ou pelo Ministério Público, e a apresentação do suporte à Mma. Juiz para que tomasse conhecimento do seu conteúdo e, caso se mostrassem relevantes, ordenasse por si própria a respectiva apreensão e junção aos autos;

24. –Pelo que, a nosso ver não tem razão a Mma. Juiz ao considerar nula a diligência ordenada pelo MP;

Vejamos.

25. –Para melhor compreensão do regime aplicável às pesquisas informáticas cumpre fazer uma breve descrição das regras em vigor e do entendimento que a doutrina e a jurisprudência têm entendido sobre as mesmas;

26. –Esta matéria encontra-se regulada nos artigos 16º e 17º, da LCC e no art. 179º, do CPP;

27. –Cumpre agora determinar quais os procedimentos a tomar quando, durante a pesquisa, quando forem identificadas mensagens de correio electrónico;

28. –A este propósito a jurisprudência de forma maioritária tem entendido que o MP tem legitimidade para ordenar a realização de pesquisas informáticas aos sistemas dos buscados, e encontrando correio electrónico, deverá sem visualização, encaminhá-lo ao Juiz de Instrução Criminal para tomar conhecimento em primeira mão e determinar a sua apreensão, caso seja relevante para a prova;

29. –Assim, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 06.02.2018, proferido no processo 1950/17.0T9LSB-A.L1-5, relatado por João Carrola, concluiu-se que:

«A Lei do Cibercrime, lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, a qual transpõe para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro nº 2005/222/JAI, do Conselho da Europa, de 24 de Fevereiro, relativa a ataques contra sistemas de informação e adapta o direito interno à Convenção sobre Cibercrime do Conselho da Europa, determina no seu art.º 17º, sob a epígrafe da "apreensão de correio electrónico e registo de comunicações de natureza semelhante", dispõe que, quando no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados armazenados nesse sistema informático ou noutro que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Aplicando-se assim o regime de apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal, este encontra-se disciplinado no art.º 179º, o qual estabelece desde logo no n.º 1 que tais apreensões sejam determinadas por despacho judicial, "sob pena de nulidade" expressa (n.º 1), e que "o juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida", o que se aplica ao correio electrónico já convertido em ficheiro legível, o que constitui acto da competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal, nos termos do art.º 268º n.º 1 alínea d) do CPP, o qual estabelece que "compete exclusivamente ao juiz de instrução, tomar conhecimento, em primeiro lugar, do conteúdo da correspondência apreendida", o que se estendeu ao conteúdo do correio electrónico, por força da subsequente Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, constituindo a sua violação nulidade expressa absoluta e que se reconduz, a final, ao regime de proibição de prova.

A falta de exame da correspondência pelo juiz constitui uma nulidade prevista no art.º 120º n.º 2 alínea d) do CPP, por se tratar de um acto processual legalmente obrigatório»

30. –Naquele processo, tal como no caso destes autos, o MP determinou a gravação do correio electrónico, sem visualização, num suporte informático que apresentou ao Juiz de instrução Criminal;

31. –Do mesmo modo, no Acórdão da Relação de Lisboa, proferido no processo 5412/08.9TDLSB-A.L1-5, datado de 11.01.2011, relatado por Ricardo Cardoso estabelece-se que incumbe ao Juiz de Instrução tomar conhecimento em primeiro lugar do conteúdo do correio electrónico que tenha sido encontrado durante a realização de pesquisas informáticas;

32. –Neste sentido, de que o MP pode efectuar pesquisas em sistemas informáticos do buscado e gravar cópia sem visualização, para a apresentar ao Juiz de Instrução Criminal, que da mesma tome conhecimento em primeiro lugar veja-se o Acórdão da Relação de Lisboa, proferido no NUIPC 184/12.5TELSB-V.L1, relatado por Augusto Lourenço, datado de 13.10.2021;

33. –Desenvolve o senhor Desembargador que: «Ao contrário do que se defende no despacho impugnado, o Ministério Público não violou o disposto no artº 17º da Lei 109/2009, ao apreender o telemóvel de LC , porquanto uma coisa é a respectiva apreensão e outra a abertura e consulta do seu conteúdo perante a autoridade judicial, como aliás tinha sido determinado, em cumprimento do que dispõem a norma referida, conjugada com o disposto no artº 179º nº 3 do cód. proc. penal.

A tese ensaiada pelo juiz recorrido levaria à impossibilidade generalizada de apreensões de determinados objectos suspeitos, como os telemóveis, levados a cabo pelos OPC e pelo Ministério Público em muitas diligências de investigação, (onde muitas vezes nem é previsível o que se possa encontrar) porquanto, no seu entender só poderia ser feita com prévia autorização judicial o que inviabilizaria tais apreensões e consequentemente a conservação de dados. Situação bem diferente e é essa que a lei acautela, é o acesso a dados pessoais de tais aparelhos, que necessariamente devem ser autorizados e seleccionados pelo juiz.».

34. –No mesmo Acórdão pode, ainda, ler-se:

«Em conclusão, acolhemos a tese do Ministério Público de que copiar mensagens de um telemóvel, sem qualquer pesquisa ou visualização, a fim de as apresentar a um juiz para abertura e selecção não constitui violação do disposto nos artº 17º da Lei 109/2009 e artº 179º do cód. proc. penal - que foi de facto o que ocorreu no caso concreto.».

35. –Igualmente, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido no âmbito do 454/17.6T9LMG (Recurso para Fixação de Jurisprudência que foi rejeitado por não existir oposição de julgados, verificou-se como sendo pacífico o entendimento jurisprudencial, que é competência do Ministério Público que "determinou a busca não domiciliária a possibilidade de autorizar a pesquisa informática, com vista à apreensão de documentação guardada em suporte digital e armazenada em sistemas informáticos ou noutros sistemas aos quais seja possível aceder através destes, incluindo comunicações de correio eletrónico".

36. –Com efeito, salvo melhor opinião, não foi cometida a nulidade que a Mma. Juiz de Instrução veio cominar, uma vez que a correspondência eletrónica foi guardada em suporte autónomo e selado e foi-lhe apresentada para que fosse a primeira a tomar conhecimento do seu conteúdo, e, caso a mesma fosse relevante para a matéria investigada, ordenar a sua apreensão e junção aos autos;

37. –Com efeito, é pacífico que não tem de ser judicialmente autorizada, previamente, a pesquisa informática efetuada no decurso de busca não domiciliária autorizada pelo Ministério Público;

38. –Tal como é entendimento unânime da jurisprudência e doutrina a obrigatoriedade de ser o Juiz de Instrução a tomar conhecimento, em primeiro lugar, dos suportes com o material da pesquisa eletrónica efetuada no decurso de busca autorizada pela autoridade judiciária competente e a determinar a sua apreensão para os autos, o que foi efectivamente efectuado neste inquérito;

39. –Confundindo a Mma. Juiz de Instrução a apreensão e pesquisa dos suportes informáticos de correio electrónico com a apreensão e visualização do seu conteúdo. Actividade que, indubitavelmente lhe compete e cuja legalidade veio a ser respeitada;

40. –Como se verifica dos autos, esse procedimento foi respeitado, inexistindo qualquer razão para a decisão que veio a ser tomada pela Mma. Juiz de Instrução Criminal;

41. –Ora, na génese do preceito legal, que determina que a intromissão nas comunicações e na correspondência está sujeita a autorização judicial, encontra-se o princípio da proporcionalidade face à especial danosidade social que implica tal intromissão;

42. –Citando Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, pág. 545), "o direito ao sigilo da correspondência e restantes comunicações privadas, implica, não apenas o direito que ninguém as viole ou as devasse, mas também o direito de terceiros que a elas tenham acesso não as divulguem";

43. –Ou seja, "a Constituição não garante somente o sigilo da correspondência e outros meios de comunicação privados (n.º 1), mas também proíbe toda a ingerência (n.º 4), envolvendo a liberdade de envio e de recepção de correspondência, a proibição de retenção ou de apreensão, bem como de interferência (telefónica etc.) (...)."

44. –Donde, não se ter em vista assegurar apenas o conteúdo da correspondência apreendida, mas também a protecção conferida pelo referido regime ao direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar;

45. –Sendo que, estes direitos se encontram plenamente salvaguardados com a mera pesquisa e gravação nos suportes informáticos, de correio electrónico, extraído na sua forma original (encapsulados), sem que a PJ ou o Ministério Público tivessem tomado qualquer conhecimento do seu conteúdo e apresentando-os em primeira mão à Mma. Juiz de Instrução. Cabendo a esta a decisão sobre a sua, eventual, apreensão e junção aos autos;

46. –Ora, no caso em apreço, o MP determinou a realização de uma pesquisa informática ao conteúdo dos sistemas informáticos que viessem a ser encontrados na posse dos buscados, com a advertência de que caso fosse encontrado correio electrónico devesse ser efectuada uma cópia cega, sem visualização de conteúdo a fim de ser exibida à Mma. Juiz de Instrução para da mesma tomar conhecimento em primeiro lugar;

47. –Assim, e por o MP ser, nos termos do disposto no art. 1º, alínea b), do CPP, autoridade judiciária estava legitimado a determinar o acesso ao sistema informático nos termos do disposto no art. 16º, da LCC;

48. –Legitimada que estava a realização de pesquisas ao sistema informático do buscado, a PJ em cumprimento do despacho localizou mensagens de correio electrónico, gravou-as sem visualização em suporte informático que foi apreendido e junto aos autos e posteriormente apresentado à Mma. Juiz de Instrução para tomar conhecimento, tudo em cumprimento do disposto no art. 179º, do CPP;

49. –Motivos pelos quais, se conclui que não foi determinada a apreensão de correspondência electrónica, mas ao invés a gravação da mesma, sem visualização, para que fosse vista em primeiro lugar pela Mma. Juiz de Instrução, a quem se requereu igualmente que expurgasse as mensagens sem relevância para a aprova e determinasse a selecção e apreensão das que tivessem valor probatório;

50. –Nesta conformidade, deve ser concedido provimento ao presente recurso e ser revogado o douto despacho recorrido, o qual deverá ser substituído por outro que acolha a promoção do Ministério Público supra transcrita.

Nesta Relação, o Digno Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer em que diz acompanhar a argumentação da Digna Magistrada do Ministério Público.

Efectuado o exame preliminar, foram os autos à conferência, cumprindo agora apreciar e decidir.

* * *

Fundamentação

A decisão recorrida é a seguinte:

O Ministério Público apresentou para conhecimento dados de comunicação ou correspondência electrónica cuja busca e apreensão foi determinada pelo próprio Ministério Público, sem qualquer autorização judicial.

Assim, nos presentes autos o Ministério Público determinou a realização de buscas, decidindo expressamente, por sua iniciativa exclusiva, a apreensão de correspondência electrónica.

Nessa sequência apresentou a correspondência electrónica apreendida para conhecimento judicial, para exame e decisão da sua junção aos autos, nos termos dos arts. 179.º do Código de Processo Penal e 17.º da Lei n.º 109/09, de 15.09.

No entanto, não se compreende a validade da apreensão de correspondência, particularmente com referência às mencionadas disposições legais.

No caso específico da correspondência (art. 179.º do Código de Processo Penal), estabelece a Lei que essa apreensão deve ser autorizada ou ordenada pelo juiz, verificados os demais pressupostos estabelecidos no art. 179.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (pressupostos que aqui não se discutem).

Nessa circunstância, o juiz é o primeiro a tomar conhecimento de tal apreensão que ordenou, de forma a apreciar da validade do que foi apreendido e, após a indicação pela investigação do que mostrar necessário, decidir sobre a sua junção aos autos (art. 179.º, n.º 3, do Código de Processo Penal).

Não se percebe como pôde o Ministério Público autorizar expressamente a apreensão de correspondência sem autorização judicial, particularmente com a invocação do preceito referido e, sobretudo, querendo executar apenas a parte final do mencionado mecanismo processual de garantia (n.º 3 do art. 179.º do CPP).

Em particular quanto à apreensão de correspondência electrónica, cabe ao tribunal autorizar ou ordenar a sua apreensão, nos termos do disposto no art. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09, que, na sua parte final, remete para a mesma regulamentação processual penal (cfr. o teor do Acórdão do TC n.º 687/2021).

Essa disposição da Lei do Cibercrime apenas permite a possibilidade de, no decurso de uma pesquisa legitimamente autorizada, sendo encontrada inadvertidamente correspondência electrónica a mesma ser apresentada judicialmente sem autorização prévia (uma vez que, sendo desconhecida a correspondência, não era possível obter a prévia autorização para a sua apreensão).

Nessa situação, os dados de correspondência são isolados e apresentados judicialmente.

Mas não é essa a situação que se apresenta nos autos.

Aqui foi o Ministério Público que determinou a realização de uma busca, ali incluindo a pesquisa por correspondência e a sua apreensão, nomeadamente electrónica.

Nesse tipo de situação em que, previamente à realização de uma diligência, o Ministério Público pretende a apreensão de correspondência de qualquer tipo, terá a mesma de ser autorizada judicialmente, por forma a que seja controlado previamente o próprio acesso a tais dados ou elementos físicos, de acordo com a previsão do art. 179.º do Código de Processo Penal, ali se incluindo a proporcionalidade e a necessidade do determinado.

A referida autorização judicial é exigida sob pena de nulidade (art. 179.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) e não se verificou neste caso.

Por isso, ao abrigo do disposto nos arts. 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09, e 179.º do Código de Processo Penal declaro nula a apreensão da correspondência efectuada nestes autos, não podendo, por conseguinte, o tribunal tomar conhecimento da mesma.

Este despacho foi proferido na sequência da seguinte promoção:

Apresente ao Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal a informação de fls. 441 e suportes digitais, apresentados pela Polícia Judiciária, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 179º, nº 3 do Código de Processo Penal.

Com efeito, no passado dia 07.10.2021 (fls. 429 a 432) foram levadas a cabo diligências de busca no âmbito deste processo, no decurso das quais foram copiados documentos em suporte digital, que se encontravam nas instalações dos locais buscados.

Foram gravados, e juntos aos autos, ficheiros existentes em caixas de correio eletrónico, que foram extraídos, de forma automática e sem visualização do seu conteúdo, para suportes digitais acondicionados em sacos de prova:

Saco de prova série A098845 constante da contracapa do Vol 2, dos autos.

Importa garantir que a primeira visualização do seu conteúdo e eliminação de ficheiros de conteúdo pessoal, ou sem ligação aos autos, seja feita pelo Exmo. Sr. Juiz de Instrução.

Assim, o Ministério Público promove que, nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 178º, 179º, nº 3 e 268º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Penal e 34º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, conjugados com o disposto no artigo 17º da Lei 109/09 de 15.09, o Mmo. Juiz de Instrução tome deles conhecimento em primeiro lugar e determine a eliminação das mensagens não conexas com o objecto dos autos ou respeitantes à reserva da vida privada.

Atento o volume das mensagens gravadas, promovemos que, após eliminação das mensagens não conexas com o objeto dos autos ou da reserva da vida privada, nos seja conferida a possibilidade de acesso aos ficheiros, a fim de selecionarmos e imprimirmos os que considerarmos relevantes para a prova.

Após, selecção dos ficheiros mais relevantes, será requerida a V. Exa. a respectiva junção aos autos, nos termos do disposto no art. 179º, n.º 3, do CPP.

* * *

Apreciando…

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do STJ de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.

Em causa está o regime da apreensão de correspondência electrónica.

A Lei 109/2009 de 15.09 (Lei do Cibercrime) prevê um regime para a apreensão de dados informáticos (art. 16º) e um regime para a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante (art. 17º).

Dispõe o art. 16º que:

1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados dados ou documentos informáticos necessários à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a apreensão dos mesmos. 2- O órgão de polícia criminal pode efectuar apreensões, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo anterior, bem como quando haja urgência ou perigo na demora. 3- Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto. 4- As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sempre sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas. 5- As apreensões relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da advocacia e das actividades médica e bancária estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Código de Processo Penal e as relativas a sistemas informáticos utilizados para o exercício da profissão de jornalista estão sujeitas, com as necessárias adaptações, às regras e formalidades previstas no Estatuto do Jornalista. 6- O regime de segredo profissional ou de funcionário e de segredo de Estado previsto no artigo 182.º do Código de Processo Penal é aplicável com as necessárias adaptações. 7- A apreensão de dados informáticos, consoante seja mais adequado e proporcional, tendo em conta os interesses do caso concreto, pode, nomeadamente, revestir as formas seguintes: a)- Apreensão do suporte onde está instalado o sistema ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura; b)- Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo; c)- Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou d)- Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados. 8- No caso da apreensão efectuada nos termos da alínea b) do número anterior, a cópia é efectuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital”.

Dispõe o art. 17º que: “quando, no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontrados, armazenados nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.

Como resulta evidente da leitura destes preceitos o regime para a apreensão de dados informáticos (art. 16º) é diverso do regime para a apreensão de correio electrónico e registos de comunicações de natureza semelhante (art. 17º), sendo que neste último caso a norma remete para o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal.

Nos termos do art. 269º nº 1 d) do Cód. Proc. Penal “durante o inquérito compete exclusivamente ao juiz de instrução ordenar ou autorizar: (…) d) Apreensões de correspondência, nos termos do nº 1 do art. 179º”.

Por seu turno, o citado art. 179º do Cód. Proc. Penal (sob a epígrafe Apreensão de correspondência) dispõe que:

“1- Sob pena de nulidade, o juiz pode autorizar ou ordenar, por despacho, a apreensão, mesmo nas estações de correios e de telecomunicações, de cartas, encomendas, valores, telegramas ou qualquer outra correspondência, quando tiver fundadas razões para crer que:

a) -A correspondência foi expedida pelo suspeito ou lhe é dirigida, mesmo que sob nome diverso ou através de pessoa diversa;

b) - Está em causa crime punível com pena de prisão superior, no seu máximo, a 3 anos; e

c) - A diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova.

2- É proibida, sob pena de nulidade, a apreensão e qualquer outra forma de controlo da correspondência entre o arguido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que aquela constitui objecto ou elemento de um crime.

3- O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ser ela utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova”.

Com o presente recurso pretende o Ministério Público que se reconheça que tem competência para, sem prévia autorização judicial (nos termos do art. 179º nº 1 do Cód. Proc. Penal), ordenar a apreensão de ficheiros de correspondência electrónica, sem visualização destes pelo OPC ou pelo próprio Ministério Público (após o que os ditos ficheiros de correspondência electrónica seriam apresentados, intactos, ao JIC para tomar conhecimento do seu conteúdo e, caso os entenda relevantes, ordenar a junção).

A questão não é pacífica e tomou novos contornos com a publicação do Acórdão nº 687/2021 do Tribunal Constitucional (que se pronuncia sobre o regime de apreensão do correio electrónico, ainda que em sede de fiscalização preventiva) com contributo evidente para a interpretação da lei vigente.

O citado Acórdão n.º 687/2021 foi proferido pelo Tribunal Constitucional, em plenário, apreciando um requerimento de fiscalização abstracta preventiva da constitucionalidade do Presidente da República que tinha por objecto as normas do artigo 5º do Decreto nº 167/XIV, da Assembleia da República, na parte em que alterava o art. 17º da Lei nº 109/2009.

E pronunciou-se pela “inconstitucionalidade das normas constantes do seu artigo 5.º, na parte em que altera o artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, por violação das normas constantes dos artigos 26.º, n.º 1, 34.º, n.º 1, 35.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa”. Na sequência do Acórdão, o Presidente da República vetou o Decreto e a Assembleia da República retirou a alteração do artigo 17.º.

A pretendida alteração do art. 17º tinha a seguinte redacção:

“Artigo 17.º Apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante 1- Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão. 2- O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas. 3- À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo anterior. 4- O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto. 5- Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo. 6- No que não se encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal”.

Ora, sobre a requerida apreciação da constitucionalidade o Acórdão nº 687/2021 respondeu às seguintes questões:

“- É admissível uma restrição aos direitos fundamentais ao sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada (consagrado no artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (que decorre da norma do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), núcleos de reserva de intimidade da vida privada especifica e intensamente tutelados pela Lei Fundamental, como a que se configura no regime jurídico instituído pelos preceitos questionados?

- Admitindo-se a possibilidade de restrição, abstratamente considerada, e situando-se a mesma, como é o caso, no âmbito do processo penal, a divisão de competências entre o Ministério Público e o Juiz de Instrução Criminal, em fase de inquérito, que resulta do regime analisado, cumpre as imposições jurídico-constitucionais relevantes, designadamente, o disposto no artigo 32.º, n.º 4, da CRP, quanto à competência exclusiva do Juiz de Instrução Criminal para a prática de atos que diretamente contendem com direitos fundamentais, e os princípios da necessidade e proporcionalidade (nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP)?”

E deu a estas questões uma resposta negativa.

Em consequência, concluiu que: “a norma que constitui o objeto do presente recurso é inconstitucional por violação dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e das comunicações (consagrado no artigo 34.º, n.º 1, da CRP), à proteção dos dados pessoais no âmbito da utilização da informática (nos termos do artigo 35.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), enquanto refrações específicas do direito à reserva de intimidade da vida privada, (consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), em conjugação com o princípio da proporcionalidade (nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP) e com as garantias constitucionais de defesa em processo penal (previstas no artigo 32.º, n.º 4, da Lei Fundamental)”.

Ora é precisamente a posição que este Acórdão julgou inconstitucional que o Recorrente defende neste recurso.

Pelo que – e embora a posição inicial da Relatora não tenha sido esta – defendemos que a pesquisa de mensagens de correio electrónico tem que ser autorizada a priori pelo Juiz, nos termos dos arts. 179º e 269º nº 1 d) do Cód. Proc. Penal e art. 17º da Lei 109/2009 de 15.09 – no mesmo sentido cfr. o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 30.09.2021 (proc. 3546/20.0JFLSB-A.L1-9, pesquisado em www.dgsi.pt).

Assim, nenhum reparo oferece o despacho recorrido.

* * *

Decisão

Pelo exposto, acordam em julgar improcedente o recurso e mantém a decisão recorrida.

Sem custas dada a qualidade do Recorrente.

Lisboa, 22.02.2022

(processado e revisto pela relatora)

(Alda Tomé Casimiro)

(Anabela Simões Cardoso)