3 O Direito
O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.
Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.
Na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual a Autora formulou os seguintes pedidos:
- “A)Ser anulado o despacho/decisão do Conselho Diretivo da Entidade Demandada, que aprovou o Relatório Final III e, consequentemente, determinou a exclusão da candidatura da Autora para os lotes ...6 e ...4;
- B)Ser a Entidade Demandada condenada a praticar ato administrativo que (simultaneamente):
- (i)Determine a qualificação da Autora para os lotes ...6 e ...4;
- (ii)Proceda à notificação da Autora para apresentação da proposta para os lotes ...6 e ...4;
- (iii)Ser fixado um prazo não superior a 10 dias para o cumprimento da condenação referida em B)”
O TAC de Lisboa por saneador-sentença de 03.03.2022 julgou improcedente a acção intentada pela A., por ter considerado, em síntese, que a proposta apresentada não foi instruída com todos os documentos exigidos no Programa do Concurso – respectivos art. 11º, nºs 1 e 4 e Anexo VI -, importando a falta do DEUCP (exigido a operadores económicos que dependam das capacidades de terceiros para preencher os requisitos técnicos e/ ou financeiros, estando obrigados a apresentar esses documentos referentes a estas entidades) a exclusão da proposta. E que o júri, na sequência de pedidos formulados pelos interessados, e, no que respeita a esta questão em particular, veio expressamente clarificar (ainda qua a propósito do recurso à capacidade financeira de entidade terceira), por alusão expressa ao art. 59º, nº 1 da Directiva 2014/24 que naqueles casos existia a obrigação de apresentação de um DEUCP tanto dos próprios candidatos, como de cada entidade a que o candidato pretendesse recorrer. Mais se disse que, “(…), tendo a Autora tido a oportunidade de suprir a irregularidade detetada e tendo optado expressamente por não o fazer, conforme acima já se referiu, não se vislumbra em que medida poderia a sua subsequente exclusão violar o princípio da proporcionalidade.”
A Autora interpôs apelação desta decisão, tendo o TAC Sul através de Decisão Sumária da Relatora, proferida em 25.11.2023, negado provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida que julgou improcedente a acção.
Interposto recurso de revista pela A., veio este a ser convolado em Reclamação para a Conferência, ao abrigo do art. 652º, nº 3 do CPC, sendo proferido o correspondente acórdão, objecto da presente revista.
Considerou o acórdão recorrido que a questão central a resolver no recurso era a de aferir se a sentença recorrida errara ao julgar válida a exclusão da candidatura da Recorrente no procedimento pré-contratual, já que recorrendo à capacidade de terceiros para preenchimento dos requisitos de capacidade técnica fixados para os lotes aos quais se candidatou, não apresentou , quer com a sua candidatura, quer posteriormente, dois DEUCP, um seu e por si subscrito, e um outro subscrito pela entidade a que se propôs recorrer.
Após fazer apelo à legislação aplicável, referiu, em síntese, o acórdão que: “(…), ao preencher a DEUCP, o candidato, respondendo afirmativamente, ao recurso a entidades terceiras para o preenchimento dos critérios de selecção estabelecidos no concurso, é remetido para a apresentação de um formulário DEUCP separado para cada uma das entidades terceiras envolvidas.
O que está em consonância com as instruções de utilização (Anexo 1) do formulário tipo do DEUCP (Anexo 2), estabelecido pelo Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão de 5 de janeiro de 2016, (…). Perante a referida questão, a Autora respondeu de forma negativa, quando deveria ter respondido de forma positiva, por pretender efectivamente recorrer a entidade terceira. Tivesse a Autora respondido adequadamente e seria confrontada com a necessidade de apresentar um DEUCP individual relativo a terceira entidade.”
Ao que acresce que tendo os concorrentes pedido esclarecimentos, o júri respondeu que “(…) Refira-se que, caso o operador económico pretenda recorrer à capacidade financeira de terceiros, de acordo com o n.º 1 do Artigo 63.º da Diretiva, a entidade adjudicante deve, em conformidade com os Artigos 59.º, 60.º e 61.º, verificar, antes de mais, se as entidades a que o operador económico pretende recorrer cumprem os critérios de seleção relevantes e se existem motivos de exclusão nos termos do Artigo 57.º da Diretiva. (…)
Assim, no n.º 1 do Artigo 59.º (DEUCP) determina-se ainda que caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o Artigo 63.º, o DEUCP deve incluir as informações constantes do primeiro parágrafo do n.º 1 do Artigo 59.º no que respeita àquelas entidades”. Esclarecimento que faz parte integrante do Programa do Concurso e prevalece sobre este em caso de divergência, nos termos dos art. 50º, nº 9 e 166º, nº 1, ambos do CCP e ainda do artigo 4º, nº 6 do PC. (…)
Era, pois, exigência do Programa do Concurso a apresentação da DEUCP relativo à entidade terceira a que a Autora se propunha recorrer para assegurar o preenchimento dos requisitos de capacidade técnica, carecendo de fundamento a alegação da Recorrente de que um operador económico medianamente diligente, em face das disposições contidas no programa do procedimento, não poderia jamais antecipar a necessidade de apresentação de DEUCP’s separadas e individuais subscritas pelas entidades terceiras a quem pretende recorrer.
Sublinhe-se que a Autora, ora Recorrente, depois de alertada para a obrigatoriedade de juntar DEUCP em separado para entidade terceira e notificada para suprir a irregularidade, ao abrigo do art. 72º, nº 3 do CCP, - de resto, argumento por ela suscitado quando confrontada com a decisão de imediata exclusão da sua candidatura, quer em sede de audiência prévia quer no âmbito do processo nº 799/21.BELSB, por si instaurado – nada fez e nada disse.
Nesta conjuntura, a consequência não poderia ter sido outra senão a exclusão da candidatura da ora Recorrente, nos termos do disposto no artigo 184º, n.º 2 alínea e) do CCP.
Nestes termos, não se mostra violado o artigo 184º nº 2 alínea c) do CCP nem tão pouco os princípios de boa-fé e proporcionalidade, violação que, de resto, a ora Recorrente não cuida de concretizar.”
Na presente revista a Recorrente reafirma o já alegado nas instâncias, defendendo que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quanto à interpretação do art. 185º, nº 2, al. e) do CCP, tendo ofendido os princípios da boa-fé e da proporcionalidade (arts. 266º, nº 2 da CRP e 1º-A do CCP).
Diremos, desde já que a revista não deve ser admitida.
De facto, a questão fundamental versada nos autos e, portanto, no acórdão recorrido, é a da violação das regras específicas do presente procedimento, por a proposta da Recorrente não ter apresentado o DEUCP relativo à entidade terceira a que a Autora se propunha recorrer para assegurar o preenchimento dos requisitos de capacidade técnica.
Ora, esta questão (tal como as restantes submetidas à apreciação do Tribunal recorrido) aparenta ter sido bem decidida pelo TCA, através de uma fundamentação consistente, coerente e plausível, ao entender que com a sua proposta a Recorrente não juntou aquele documento, o que determinava a exclusão da proposta apresentada pelas Autora, atento o disposto no art. 11º, nº 4 do Programa do Concurso e respectivo Anexo VI, sendo certo que foi convidada pelo júri a suprir essa irregularidade, ao abrigo do art. 72º, nº 3 do CCP.
Como igualmente não se afigura, no juízo sumário que a esta Formação cabe fazer, que tenha incorrido em qualquer erro, muito menos ostensivo, quanto ao que decidiu sobre a (não) aplicação dos princípios jurídicos que a Recorrente considerava terem sido violados, no caso concreto, e à aplicação do art. 72º, nº 2 do CCP.
Aliás, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste STA, nomeadamente no Ac. de 09.02.2023, Proc. nº 025/21.2BEPRT e do TJUE sobre esta temática que indica, pelo que não se justifica a reapreciação por este Supremo Tribunal.
Assim, visto que as instâncias decidiram as questões em discussão de forma consonante, quanto à interpretação dos pertinentes normativos do CCP e das normas do concurso (programa do procedimento), tudo indicando que o acórdão recorrido decidiu com acerto, está excluída a necessidade da revista para uma melhor aplicação do direito.
Ao que acresce que as concretas questões, pelos termos como as mesmas se mostram enunciadas, não possuem um grau de dificuldade superior ao normal para este tipo de controvérsia, não se afigurando com particular relevância jurídica e social ou especial complexidade, sem que a possibilidade de replicação justifique postergar a regra da excepcionalidade da revista.
