Quem foi o relator do acórdão 7/11.2NJPRT.P1?

O relator foi Maria de Fátima Cerveira da Cunha Lopes Furtado, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 7/11.2NJPRT.P1?

O acórdão foi proferido em 17 de outubro de 2012.

Acórdão TRP (2012) — Crime de abandono de posto

Sumário

I – O bem jurídico protegido pelo crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, n.º 1 do Código de Justiça Militar, é a segurança das Forças Armadas. II – A acção típica comporta duas modalidades: o abandono temporário e o abandono definitivo do posto, entendido como local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções, por parte do militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalações militares. III – O crime é doloso; no entanto, basta-se com o dolo eventual. IV – Perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas, protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do art.º 13º do Código de Justiça Militar com o disposto nos art.ºs 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos. V – Não pode interpretar-se a expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não uma causa de justificação), pois que tal interpretação teria consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.

Texto

Processo nº 7/11.2NJPRT.P1 Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto. 2ª secção I – RELATÓRIO No processo comum coletivo (crimes militares) nº 7/11.2NJPRT.P1 da 1ª Vara Criminal do Porto, o arguido B…, melhor identificado a fls. 178, foi submetido a julgamento. O acórdão datado de 26 de Abril de 2012 e depositado no dia 27 do mesmo mês e ano, tem o seguinte dispositivo: “DECISÃO: Pelo exposto, os Juízes que compõem este Tribunal Coletivo decidem julgar procedente, por provada, a pronúncia e, em conformidade: A) Condenar o arguido B… na pena de 4 meses de prisão, pela prática, como autor material, de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar. B) Nos termos dos arts. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, nº2 do CJM, substituir aquela pena de prisão por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00. O não pagamento desta pena de multa implica o cumprimento pelo arguido da pena de prisão aplicada, sem prejuízo do disposto no nº3 do art. 49º do C.P. (art. 43º, nº2 do mesmo Código). * Mais vai o arguido condenado no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (cfr. Tabela III anexa ao RCP). * Considerando que as circunstâncias do crime não induzem perigo de cometimento de novos crimes por banda do arguido, ordena-se a não transcrição da presente condenação para efeito dos certificados a que aludem os arts. 11º e 12º da Lei nº 57/98, de 18.08 – cf. art. 17º, nº1 do mesmo diploma legal. * Após trânsito, remeta boletim à D.S.I.C. Comunique à GNR e à DSIC. Notifique. Deposite.” * Inconformado, o arguido B… interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 45 a 59, que remata com as seguintes conclusões: 1º. No douto acórdão deu-se como provado que o arguido B…, militar da GNR desde 29 de Abril de 1993, encontrando-se à data dos factos (03 02 2011) no Posto Territorial da GNR de …, nomeado por escala no atendimento ao público, entre as17 horas e a1 hora do dia seguinte (pontos 1 e 2 da matéria provada), cerca das 20 horas e 20 minutos não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto, tendo sido visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia (pontos 3 e 4); 2º. Entendeu o Tribunal "a quo" que tal factualidade (pontos 1 a 4 dos factos provados) era bastante para preenchimento dos elementos típicos objetivos do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, n° 1, al. e) do Código de Justiça Militar, e, consequentemente, condenou o arguido na pena de 4 (quatro) meses de prisão, que, ao abrigo do preceituado nos art°s. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, no 2 do CJM, substituiu por 120 dias de multa, å taxa diária de € 7, 0 que perfaz a quantia global de € 840,00; 3º. Afigura-se, contudo, que o Tribunal ”quo” julgou incorretamente, por um lado, a matéria factual constante da douta pronuncia ao dar como provado: Que o arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi vista à referida hora a circular na … com um saco de farmácia (apenas quanto a este facto realçado a negrito (ponto 4); Que o arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer (ponto 5); Que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida par I (ponto 6); 4º. Por outro lado, julgou, igualmente de forma incorreta, a seguinte matéria factual constante da contestação ao dar como não provado: Que no dia 03.02.2011, pelas 20h20, ao abeirar-se da porta que dá acesso ao exterior do Posto afigurou-se ao arguido que a porta de acesso à agência da C… de … se encontrava semiaberta (artº 3º); Que a fim de se assegurar e verificar essa situação dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado (artº 4º); Que alcançou as instalações da C…, após circular no sentido descendente da … (em frente às mesmas) e acendendo pela porta exterior que dá acesso ao multibanco (artº 5º); Que verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada, o que comprovou com toda a atenção e detalhe, e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR (art° 6º); 5º Para aquilatar do mérito da presente impugnação urge ter em atenção os depoimentos gravados através do sistema integrado de gravação digital e produzidos por D… (em audiência de julgamento de 15.03.2012, com inicio de gravação às 11.21.56 horas e fim de gravação às 12.22.17 horas); E… (em audiência de julgamento de 15.03.2012, com inicio de gravação às 12.22.19 horas e fim de gravação às 12.40.01 horas); F… (em audiência de julgamento de 29.03.2012, com início de gravação às 10.44.34 horas e fim de gravação às 10.57.08 horas); G… (em audiência de julgamento de 29.03.2012, com início de gravação às 10.57.46 e fim de gravação às 11.12.31 horas); 6º. 0 Tribunal "a quo" não atribuiu credibilidade aos depoimentos prestados petas testemunhas de defesa F… e G… porque se mostravam "... Contraditórios entre si e mesmo em cotejo com declarações do arguido, em aspetos fácticos relevantes, não merecendo credibilidade.” 7º. Estando este Tribunal privado dos princípios da oralidade e da imediação tem, contudo, na prova testemunhal gravada um registo claro, transparente e linear para avaliar os depoimentos prestados visto que a falta de credibilidade apontada assenta nas aludidas contradições e não em quaisquer outras, nomeadamente, na razão de ciência das testemunhas F… (depoimento a 2.06 a 3.20, 3.22 a 4.02; 4.20 a 5.10) e G… (depoimento 1.38 a 3.25), que não é posta em causa; 8º. Desde logo, o Tribunal “a quo” classificou como falhada a tentativa operada pelo arguido para justificar a circunstância de ter sido visto a circular no sentido descendente a …, assente (tão-só) no subliminar pressuposto (não admitido abertamente mas que atravessa a douta decisão) de que o arguido transportava um saco de farmácia, logo deveria/poderia vir de uma farmácia aí existente (daí o sacrossanto saco de farmácia constante da pronúncia); 9º. Por tal razão, não aceitou, indevidamente, que tal percurso se impôs pela necessidade de contornar ramos de árvores depositados no percurso efetuado entre o Posto de … e as instalações da GNR, sendo que as únicas testemunhas que visionaram tal facto foram o F… (depoimento a 5.57 a 7.48; 2.06 a 3.20; 8.40 a 9.00) e G… (depoimento 1.38 a 3.25; 10º. Denegou, ainda erradamente, que o arguido se encontrava munido nessa deslocação de um "Walkie-talkie" e que, interpelado pela testemunha G…, justificou a deslocação à C… com a necessidade de verificar se a porta interior dessas instalações estava semiaberta, conforme se havia afigurado quando assomou à porta do Posto, o que tudo resulta pormenorizado e não contraditado, nos depoimentos das testemunhas F… (depoimento a 2.06 a 4.02; 9.20 a 10.12) e G… (depoimento 1.38 a 4.11; 8,51 a 9.19); 11°. Desvalorizou, ainda, o relatório de atendimento/telefónico de fls. 100, existente no Posto de …, elaborado e assinado pelo arguido, que dava conta dos factos vertidos em sede de contestação (artsº 3º a 6º) porque, indevidamente, valorou depoimento escrito e não produzido em audiência de discussão e julgamento; 12º. Os apontados vícios (contradições) apontados aos depoimentos das testemunhas de defesa F… e G…, no essencial não se verificam, e, em boa verdade, o Tribunal "a quo" não questiona que tais testemunhas se encontrassem no local da ocorrência dos factos e que os tivessem visionado; 13º. 0 Tribunal "a quo" não invoca um único argumento para afastar o depoimento essencial prestado pelas ditas testemunhas, qual seja, o facto de o F… (2.06 a 4.02) e o G… (1.38 a 4.11) afirmarem que o arguido lhes disse, no regresso da C… que se dirigiu a essas instalações para se certificar se a porta interior estava semiaberta; 14º. Razão, pela qual, deveria ter sido dado como provada a matéria constante da contestação, nomeadamente: Que o arguido dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado; (art° 40 da contestação); Que após alcançar as instalações da C…, circulando no sentido descendente da … (em frente ás mesmas) aí acedeu pela porta exterior que dá acesso ao multibanco; (art° 5º da contestação); Que verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR. (art° 60 da contestação); 15º. Em contraponto impunha-se que fosse dada como não provada a matéria constante da pronuncia na antecedente alínea c); 16º. Considerando a factualidade provada e não provada, no sentido pugnado, dúvidas não podem restar que não se verificam os elementos típicos objetivos do, crime de abandono de posto, p. e p. pelo art° 66º, n° 1, al. e) do Código de Justiça Militar (a) Que o militar em exercício determinado de funções abandone, temporário ou definitivo, o local de serviço; b) Que o faça sem motivo legitimo.); 17º. Tudo por que o arguido ao ausentar-se das instalações do Posto fê-lo com intenção de verificar se a porta da C… estava aberta comprometendo a segurança da instituição e prevenindo, caso tal sucedesse, a prática de qualquer violação da propriedade e prática de ilícitos criminais, missão que lhe é devida e exigida ao abrigo do preceituado nos art°s 153°, 155º, n° 3 e 156º Regulamento Geral do Serviço da Guarda (aprovado pelo Despacho n° 9844/2010 do Comandante Geral da GNR, de 5 de maio, publicado no DR, 2ª Série, de 11.06.2010); 18º. Assim, a conduta do arguido impunha-se como motivo justificativo que legitima sua ausência do posto e, consequentemente, impõe a sua absolvição da prática do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar, com todas as legais consequências; 19º. Entendeu, por outra via, o Tribunal "a quo" que considerando a factualidade dada como provada nos pontos 1 a 4 do ponto 3.1 do douto acórdão (factos provados), dúvidas não restavam de que se mostravam preenchidos os elementos típicos objetivos do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art° 66º, no 1, al. e) do Código de Justiça Militar; 20º. Ora, a factualidade a que aduz o douto acórdão é a seguinte: 1 - O arguido é militar da GNR desde 29 de abril de 1993, encontrando-se à data dos factos a exercer funções no Posto Territorial da GNR de …, com a categoria de Guarda de Infantaria; 2 - No dia 03.02.2011 o arguido estava de serviço naquele Posto, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte; 3 - No referido dia, cerca das 20 horas e 20 minutos, o arguido não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto; 4 - 0 arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia. 21º. O crime de Abandono de Posto (art.º 66º, n° 1, alínea e) do C.J.M.) para que se mostre consumado demanda a demonstração dos seguintes elementos (pressupostos): a) Que o militar em exercício determinado de funções abandone, temporário ou definitivo, o local de serviço; (elemento objetivo) b) Que o faça sem motivo legitimo. (elemento objetivo); 22º. Quanto à verificação do primeiro elemento objetivo (militar que em exercício determinado de funções abandona, temporário ou definitivo, o local de serviço) não existe qualquer dúvida que o mesmo se mostra preenchido uma vez que resulta da matéria factual dada como provada que o arguido, militar da GNR, no dia 3 de Fevereiro de 2011 estava de serviço no Posto Territorial de …, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte e que, em hora não concretamente apurada, daí saiu sendo visto cerca das 20 horas e 20 minutos a circular na …; 23º. Quanto à verificação do segundo elemento objetivo (ausência de motivo legitimo para abandono do posto) não se mostra preenchido com recurso à matéria factual constante dos pontos n°s 1 a 4, conforme pretende fazer crer o Tribunal "a quo"; 24º. O crime de abandono de posto p. e p. pelo artº 66°, n° 1, alínea e) do C.J.M. é um crime de mera conduta, uma vez que não produz resultado algum, pelo que a ausência de motivo legítimo para o abandono constitui facto (elemento) essencial ao preenchimento do tipo objetivo do crime, que o tribunal não pode presumir; 25º. Ora, não constando dos factos provados, como já não constava da acusação pronuncia, que o arguido saiu daquele local (Posto) sem motivo legitimo, em hora não concretamente apurada e foi vista à referida hora (20 horas e 20 minutos) a circular na …, não pode o tribunal presumir a verificação daquele elemento obietivo 26º. Assim, se é verdade que a existência de motivo legitimo é matéria que cumpre ao arguido provar, também é igualmente verdade que a ausência de motivo legítimo é um elemento típico objetivo do tipo legal de crime em mérito, que o tribunal não pode presumir; 27º. No caso "sub judicie" não resulta provado um dos elementos típicos objetivos do crime em mérito, "in casu" a ausência de motivo legítimo para o abandono, pelo que não se tem por verificado o crime de abandono de posto, p. e p. no artº 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar, impondo-se a absolvição do arguido; 28º. Ao não decidir no sentido pugnado, o Tribunal "a quo" violou, por erro de interpretação e aplicação, o preceituado no art° 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar; 29º. Sem prescindir do anteriormente vertido, afigura-se-nos que a pena aplicada de 4 (quatro) meses de prisão substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00, peca por desconforme; 30º. Com efeito, não se verificam as circunstâncias agravantes gerais consideradas pelo Tribunal "a quo" uma vez que, por um lado, a segurança do Posto foi acautelada com a fecho da parta (o que se impunha nos termos da alínea h) da Diretiva Operacional da GNR n° 24/2000) e, par outro, não resultou prejudicado o atendimento ao público (conforme se alcança do depoimento prestado pelas testemunhas arroladas pela acusação D… (21.26 a 22.41 do seu depoimento) e E… (15.30 do seu depoimento); 31º. Acresce, por outro lado, que não transitaram em julgada as decisões proferidas nos processos disciplinares nºs 93/1OCTVRL e 377/1OCTVRL, porque pendentes de decisão a proferir no âmbito do recurso hierárquico necessário (art.º 1200 da RD/GNR aprovado pela Lei 145/99, de 1/09) para a Ministro da Administração Interna; 32º. Temos par acertado que, a não consideração das aludidas circunstâncias agravantes gerais, determinaria a fixação da pena, atentos o restante circunstancialismo relevado no douto acórdão, em medida nunca superior a 2 (dois) meses de prisão que, nas termos das art°s 43° e 73º, nº2 do C.P. e 17°, nº2 do CJM, sempre se impunha que fosse substituída por 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária que se aceita de € 7,00, a que perfazia a quantia global de € 420 (quatrocentos e vinte euros); 33º. Ao não decidir no sentido pugnado a Tribunal "a quo" fez incorreta aplicação do enunciado no artº 71º do C.P.; 34º. Finalmente, sem prescindir, sempre se imporia que a pena fosse especialmente atenuada. 35º. Com efeito, preceitua o n° 2 do art° 66º do Código de Justiça Militar que "Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada.”: 36°. Para apreciação desta questão (atenuação especial da pena) cumpre ter presente (artº 72º, nº 1 do Código Penal), por um lado, que a ausência do arguido poderá não ter ido além de três minutos, sendo que foi visto a circular na avenida onde se situa o Posto e que as instalações da C…, onde se dirigiu, ficam mesmo em frente a este (distância de cerca de quarenta metros) e, por outro, acautelou a segurança da Posto (fecho da porta nos termos da Diretiva interna) e não resultou prejudicado o atendimento público (inexistência de qualquer ocorrência), o que, nesta parte, configura a circunstância que motiva a atenuação especial da pena (art° 66º, n° 2 do Código de Justiça Militar); 37°. Razão, pela qual, se mostra adequada e suficiente a promover os fins punitivos vertidos no art.º 40º do C.P. e não colide com qualquer exigência de prevenção geral e/ou especial, a aplicação de uma pena de prisão de 1 (um) mês, que, nos termos dos artºs 43º e 73º, nº 2 do C.P. e 17º, nº 2 do CJM, deve ser substituída por 30 (sessenta) dias de multa, à taxa diária que se aceita de € 7,00, o que perfaz a quantia global de € 210 (duzentos e dez euros); 38º. Ao não decidir no sentido pugnado o Tribunal "a quo" fez incorreta aplicação do enunciado nos art°s 71º, 72º e 73º, todas as citadas disposições do C.P., bem como do preceituado no art° 66º, n° 2 do Código de Justiça Militar. Termos em que, Deve revogar-se o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que, decidindo no sentido pugnado, permita que assim se faça a costumada e devida, JUSTIÇA.” * O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu pugnado pela manutenção da decisão recorrida. O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 379. * Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. Cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, respondeu o recorrente, reafirmando as motivações já expendidas no seu recurso. * Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir. * II. FUNDAMENTAÇÃO Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal). 1. Questões a decidir Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir: I. Erro de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, por errada apreciação e valoração da prova. II. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados. III. Determinação da medida concreta da pena. * 2. Factos Provados Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados constantes do acórdão recorrido: Discutida a causa, ficou provado com relevância para a decisão de mérito que: 1 – O arguido é militar da GNR desde 29 de abril de 1993, encontrando-se à data dos factos a exercer funções no Posto Territorial da GNR de …, com a categoria de Guarda de Infantaria. 2 – No dia 03.02.2011 o arguido estava de serviço naquele Posto, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte. 3 – No referido dia, cerca das 20 horas e 20 minutos, o arguido não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto. 4 – O arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia. 5 – O arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer. 6 – Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. 7 – O posto Territorial da GNR de … situa-se sensivelmente em frente à agência da C…, da qual dista cerca de 20 metros, intermediando uma via pública e um amplo passeio (com cerca de 15 metros) servido de árvores e ajardinado em parte. 8 – O arguido integra agregado familiar com os progenitores, com quem sempre viveu e com quem mantém uma relação afetuosa. 9 – O arguido sempre viveu numa moradia em zona periférica, com condições de habitabilidade, inserida em meio sem problemáticas sociais/criminais. 10 – O arguido é bem aceite no meio comunitário em que se insere. 11 – O arguido tem o 9º ano de escolaridade e dispõe de curso de formação de praças. 12 – É um guarda motivado para o desempenho das suas funções. 13 – O arguido é agente da GNR há 20 anos. 14 – Na sequência dos factos ajuizados, o arguido foi transferido provisoriamente para o Posto de … por um período de 60 dias. Decorrido este tempo, foi colocado, até à atualidade, no Posto da GNR de …, onde se sente bem integrado. 15 – No contexto laboral em …, o arguido evidenciava uma atitude problemática, apresentando dificuldades de interação com os colegas e respetiva estrutura superior. 16 – Aufere o ordenado mensal de € 1005, desconhecendo o valor das despesas/encargos dos restantes membros do agregado. Não apresenta dificuldades económicas. 17 – À data dos factos estava integrado na 2ª Classe de Comportamento. 18 – No âmbito do processo disciplinar nº 93/10CTVRL, instaurado por infração do dever de correção, previsto no nº1 e al. j) do nº2 do art. 14º e do dever de disponibilidade previsto no nº1 e al. a) do nº2 do art. 15º, ambos do RD/GNR, aprovado pela Lei 145/99, de 01.09, punido pelas disposições combinadas nos arts. 20º, 27º, al. c), 30º, 41º, nºs 1 e 2, al. b) do citado diploma, foi punido com 10 dias de suspensão. 19 – No âmbito do processo disciplinar nº 377/10CTVRL, instaurado por infração do dever de correção, previsto no nº1 e al. j) do nº2 do art. 14º e do dever de lealdade previsto no nº1 e al. c) do nº2 do art. 10º, ambos do RD/GNR, aprovado pela Lei 145/99, de 01.09, punido pelas disposições combinadas nos arts. 20º, 27º, al. c), 30º, 41º, nºs 1 e 2, al. b) do citado diploma, foi punido com repreensão escrita agravada, a qual não veio a ser aplicada por ter decorrido um ano após a punição. 20 – Colegas da GNR que trabalharam com o ora arguido no Posto da GNR de …, em Matosinhos, nos anos de 2001 a 2004, no Posto de … em 2007/2008 e atualmente no Posto de …, tomam o arguido por um militar, cumpridor, respeitador das hierarquias, dos colegas e dos civis, aprumado e colaborante. 21 – Não tem antecedentes criminais. * FACTOS NÃO PROVADOS: Não se apurou, com relevo para a decisão final, que: 1 – No dia 03.02.2011, pelas 20h20, ao abeirar-se da porta que dá acesso ao exterior do Posto afigurou-se ao arguido que a porta de acesso à agência da C… de … se encontrava semiaberta. 2 – A fim de se assegurar e verificar essa situação dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado. 3 – Alcançando as instalações da C…, após circular no sentido descendente da … (em frente às mesmas) e acedendo pela porta exterior que dá acesso ao multibanco. 4 – Verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada, o que comprovou com toda a atenção e detalhe, e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR. * I. Erro de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, que especifica, por errada apreciação e valoração da prova. Alega o arguido/recorrente que o tribunal a quo deu erradamente como provada a factualidade constante do ponto 4 (na parte relativa à circunstância de o arguido transportar um saco de farmácia), bem como a dos pontos 5 e 6. Tendo também dado erradamente como não provado o factualismo descrito nos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da contestação. Contudo, o recorrente não impugna a decisão sobre estes pontos concretos da matéria de facto dando estrito cumprimento ao disposto no art. 412º do Código de Processo Penal, antes manifestando a sua incompreensão perante o decidido, sustentando, no fundo, que perante a prova produzida, que valora de forma diversa, não deviam ter sido considerados apurados os factos já supra mencionados e terem sido considerados provados os constantes dos citados artigos da contestação. Ora, a este propósito, cumpre antes de mais salientar que como se refere no Ac. do TRP de 12.05.2004: “I- A convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando seja obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova ou, então, quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. II – Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum deve acolher-se a opção do julgador”. Ora, no caso em análise, o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção sobre a matéria de facto da seguinte forma: “O Tribunal estribou a sua convicção quanto à prova dos factos imputados no libelo acusatório que vieram a ser dados por provados referentes às funções e tempo de serviço do arguido, bem como à escala de serviço e nomeação vigente para o dia 03.02.2011, e ausência daquele do seu local de serviço, às 20h20m desse dia, sem que alguém o substituísse, e facto de se encontrar fechada a porta do Posto da GNR de …, na confissão que foi feita pelo arguido dos mesmos. Considerou ainda o Tribunal o teor dos documentos de fls. 18 a 21 e 22 a 29. O arguido, nas declarações que prestou, adiantou versão tendente a justificar o seu abandono do local de serviço. Assim, segundo ele, ausentou-se momentaneamente (por 1 ou 2 minutos, no máximo) do Posto da GNR porquanto, tendo assomado à porta deste, pareceu-lhe que a porta interior da agência da C… que se situa em frente - do outro lado da avenida, a cerca de 40 metros – estava semiaberta. Porque poderia estar em causa a segurança daquela agência e dos bens ali guardados, muniu-se do rádio portátil de comunicações, com o qual poderia comunicar com a patrulha mobilizada que se encontrava fora em serviço, e do telefone portátil do posto, e, atravessando a via pública e o passeio que intermedeiam o posto e a agência, deslocou-se a esta, em passo de corrida, mas mantendo sempre visão para o posto, o qual deixou fechado à chave. Uma vez no interior do hall exterior da agência bancária, confirmou que a mencionada porta se encontrava fechada, pelo que regressou ao Posto, tomando o mesmo caminho da ida. Quando se encontrava a chegar ao Posto da GNR chegou o carro patrulha com os guardas D… e E…. Negou que levasse consigo qualquer saco. Contudo, tal versão surge contrariada, de modo decisivo, pelos depoimentos prestados pelas testemunhas D… e E…, os quais, apesar de se encontrarem de relações cortadas com o arguido, prestaram depoimentos que se afiguraram isentos e credíveis. Estas testemunhas referiram que, no dia e hora em questão, após terem realizado serviço de patrulha em viatura da GNR, estacionaram esta em frente do Posto de … e, como a porta de entrada se encontrava fechada, o D… tocou à campainha, mas ninguém atendeu. Viram então o ora arguido a caminhar no sentido descendente da … onde se situa o Posto - do lado contrário a este -, tendo aí percorrido dois ou três metros e depois a entrar para a agência da C… que ali se situa, sensivelmente em frente do Posto. Note-se que o arguido mencionou que teve de contornar uns ramos de árvore cortados que se acumulavam no chão do passeio, razão pela qual não se pôde dirigir à agência e voltar num percurso em linha reta - que, não fosse aqueles obstáculos, seria possível e o normal. Sucede que, como adiantado pelas sobreditas testemunhas, a existência desses ramos no local - confirmada pela testemunha D… e não recordada pela testemunha E… - não era impeditiva do atravessamento em linha reta do passeio/jardim em causa desde o Posto da GNR até à agência da C…, como o comprova o facto de ter sido esse trajeto que o arguido fez no regresso ao posto, após entrar e sair das instalações daquela agência bancária. Não colhe, destarte, a tentativa operada pelo arguido para justificar a circunstância de ter sido visto a descer a predita Avenida (do lado oposto àquele onde se situa o Posto da GNR). Acresce que, diferentemente do alegado pelo arguido, os referidos guardas não o viram a transportar consigo rádio de transmissões ou telefone, mas antes um saco pequeno com o símbolo e os dizeres de “farmácia”. Ora, ainda se poderia colocar a hipótese de o arguido transportar no dito saco o referido equipamento de comunicações. Porém, não se pode sequer colocar tal dúvida, visto que é o próprio arguido quem nega que transportasse qualquer saco. As mencionadas testemunhas referiram que decorreram entre 3 a 5 minutos desde que chegaram à porta do posto e até que o arguido regressasse e a abrisse, e cerca de 1/2 minutos desde que avistaram este na via pública e até que o mesmo voltasse ao posto. Como o arguido, confirmaram existir uma farmácia naquela Avenida, do lado do passeio do sentido descendente, situada metros mais acima do local em que o primeiro foi pelas testemunhas avistado. Ademais, urge ter presente existirem sérias dúvidas sobre a veracidade do conteúdo e circunstancialismo em que foi elaborado e apresentado no Posto o relatório de atendimento/telefónico de fls. 100, em virtude do teor da informação a esse propósito lavrada nos autos (fls. 99) pelo Exmo. Sr. Comandante do Posto de …. Aliás, na conversa que o arguido manteve com o comandante do posto no dia seguinte ao da ajuizada ocorrência, na presença da testemunha D…, segundo este, aquele referiu que lhe tinha sido transmitido que andavam pessoas no interior das instalações da agência da C…, circunstância esta a que nem o próprio arguido agora aludiu. Os depoimentos prestados pelas testemunhas F… e G…, arrolados pela defesa, mostraram-se contraditórios entre si e mesmo em cotejo com declarações do arguido, em aspetos fácticos relevantes, não merecendo credibilidade. Desde logo, F…, que, alegadamente, se encontrava acompanhado do seu sogro G…, disse ter visto um GNR a correr para as instalações da C… existente na … – avenida onde mora o dito sogro -, sendo que após este ter ali entrado e pouco depois saído, o seu sogro (que já o conhecia) lhe perguntou o que se passava ao que o aqui arguido respondeu ter-lhe parecido que a porta interior da C… se encontrava aberta. Não chegou a vê-lo sair do Posto. Não tinha a certeza (”devia vir”) se o arguido, no trajeto de ida/volta para a C…, contornou o repuxo e os galhos de árvore que se encontravam no meio do jardim sito na avenida. Referiu também que apenas viu o arguido a transportar na mão um “walkie-talkie” de transmissões. Por último, mencionou que quando o arguido regressou para o Posto da GNR e ali entrou, não estava ninguém à porta à espera do mesmo. Também não viu qualquer carro da GNR à porta desse posto. Sucede que, em primeiro lugar, nem o próprio arguido referiu que se deslocou a correr para a agência da C… (mas apenas em passo de corrida, o que não é a mesma coisa). Por outro lado, o seu depoimento é plenamente contrariado pelo das testemunhas arroladas pela acusação que asseveraram que o arguido não trazia nas mãos qualquer equipamento de transmissões, colidindo ainda com as próprias declarações do arguido que referiu que para além do rádio de transmissões ainda transportava o telefone móvel do Posto. Ademais, constituindo um dos principais fator de descrédito deste depoimento, cumpre não olvidar que quer o arguido quer as testemunhas de acusação foram unânimes quanto ao facto de estas se encontrarem à porta do Posto aquando do regresso do arguido da C…, encontrando-se a viatura de patrulha da GNR estacionada à frente do Posto. A testemunha G… prestou depoimento semelhante ao do seu genro, com as seguintes exceções: Quando ele já regressava para o Posto após ter saído das instalações da C… viu chegar o carro da GNR – no que contrasta com a realidade adiantada pelo arguido e pelas testemunhas arroladas pela acusação e, outrossim, com o depoimento de F…, do qual, alegadamente, se encontraria acompanhado. Depois, a instâncias do ilustre Defensor do arguido já disse que o carro patrulha já encontrava estacionado à frente do posto quanto o arguido para aí regressava. As contradições sucederam-se quando, ulteriormente, a pergunta do MP, respondeu que os guardas da GNR que vinham no carro patrulha entraram para o Posto ainda antes do arguido. Finalmente, perante nova instância do Defensor do arguido já disse que não se recordava se aqueles militares chegaram a entrar para o Posto. Confrontado com o teor das fotografias de fls. 247 e 248 disse que o arguido, ao deslocar-se para a C…, passou entre o banco/candeeiro e a fonte luminosa que se visionam mais próximos na imagem das fotos, trajeto esse que repetiu, agora no sentido inverso, aquando do regresso ao Posto da GNR. Já o seu genro, confrontado com as mesmas fotos, indicou que o arguido foi e voltou das instalações da C… por um percurso situado mais ao lado daqueles pontos indicativos, isto é, para cá do 1º candeeiro que se avista na imagem. Daí que, tudo visto e ponderado, o Tribunal não tenha tomado por verdadeiro o motivo justificativo apresentado pelo arguido para abandonar o posto onde se encontrava de serviço e, em conformidade, tenha dado por não provada a respetiva factualidade invocada na sua douta contestação. Fundou-se o Tribunal nas próprias declarações do arguido e regras de experiência comum no que tange ao conhecimento que o mesmo tinha de que não podia abandonar o seu local de serviço antes de finalizar o tempo total de escala, sem dispor de motivo legítimo para o efeito, como quis e fez, e à correlativa consciência da ilicitude de tal conduta. Relativamente às condições sócio-pessoais do arguido dadas por provadas, estribou-se o tribunal no teor do relatório social de fls. 283 a 287, da folha de matrícula de fls. 22 a 29 e nos depoimentos das testemunhas H…, I…, J… e K…. Também no teor da sobredita folha de matrícula no que concerne às penas disciplinares anteriores que lhe foram aplicadas na sequência de processos disciplinares. No que tange à ausência de antecedentes criminais do arguido fundou-se o Tribunal no teor do c.r.c. de fls. 241.” * Da transcrição da motivação, logo se alcança que o acórdão recorrido expôs de forma suficiente os elementos de facto que fundamentam a decisão e explicou de modo perceptível e cuidado o processo lógico que a tal raciocínio conduziu, o que fez sem erro patente de julgamento e sem utilizar meios de prova proibidos. Designadamente explicando de forma muito clara os motivos que levaram a valorizar os depoimentos das testemunhas D… e E… em detrimento dos depoimentos da testemunhas de defesa F… e G… e declarações do arguido, na parte relativa aos motivos que o tinham levado a abandonar o posto, alegados na contestação. Não se escamoteando na fundamentação a apresentação em audiência dessas duas versões, antes se explicando como foi superada tal situação. Decorrendo do raciocínio exposto na motivação factual que o Tribunal optou por uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência comum, suportada pelas provas que invoca. As provas indicadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da proferida, nos termos da al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Sendo assim a decisão do tribunal a quo inatacável neste ponto, porque proferida de acordo com a sua livre convicção, nos termos do art. 127º do Código Penal. * II. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados. A este propósito, alega o recorrente que a matéria fáctica dada como provada não é suficiente para preencher todos os elementos típicos do crime pelo qual foi condenado. Vejamos. O arguido foi condenado como autor material de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, que dispõe: “1 - O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido (…) e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz”. Consideram-se militares os Oficiais, Sargentos e Praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação – artigo 4º, nº1, al. a) do Código de Justiça Militar. Preceitua o artigo 40º, nº4 do Regulamento Geral do Serviço da Guarda Nacional Republicana (aprovado pelo Despacho nº 10393/2010 do Comandante Geral da GNR, de 05.05.2010, publicado no DR, 2ª Série, de 22.06.2010) que “o militar de atendimento/plantão é inseparável do quartel, competindo-lhe, além de outras funções, receber e tratar as queixas que lhe forem presentes”. O crime de abandono de posto é um ilícito que tutela o bem jurídico da segurança das Forças Armadas. A ação típica é o abandono do posto (local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares. Compreendendo a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo. Para além do mais, o crime de abandono de posto é um crime doloso, o que significa que estão arredadas do seu âmbito subjetivo as condutas negligentes, sendo no entanto bastante o dolo eventual, nos termos prescritos nos artigos 13º e 14º do Código Penal, aqui aplicável por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar. Contudo, como acontece em qualquer outro tipo legal de crime, a simples subsunção formal de uma ação de abandono de posto ao tipo de crime em questão, representa apenas um primeiro momento da valoração jurídico criminal, já que a valoração global tendente a um juizo definitivo de antijuricidade criminal é mais complexa, impondo a resolução de eventuais conflitos entre a necessidade abstrata de proteção de bens jurídicos cuja negação os tipos legais representam e a consideração de outros bens jurídicos ou interesses. Assim, em todos os outros tipos legais de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam. E, devido a este condicionalismo, em certos ramos do direito criminal muito específicos, passou a incluir-se no tipo legal de crime todos os elementos relevantes para a formulação do juízo global de antijuricidade da conduta, ou seja, incluindo-se no tipo não só os elementos que descrevem o comportamento proibido, mas também os elementos negativos da falta de circunstâncias que excluem a ilicitude e/ou a culpa. Assim se conseguindo uma coincidência entre tipicidade e antijuricidade. Contudo, essas circunstâncias não deixam de integrar causas de justificação do facto, que exclem a ilicitude e/ou a culpa.. As causas de justificação estão previstas nos artigos 31º e segs. do Código Penal, sendo em geral subsidiariamente aplicáveis a outros ramos do direito penal, conforme dispõe o artigo 8º do mesmo código: “As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restante legislação de caráter especial, salvo disposição em contrário”. E, no que ao direito penal militar diz respeito, do qual faz parte o crime de abandono de posto, o artigo 2º, nº 1 do Código de Justiça Militar reafirma a aplicação subsidiária do Código Penal “em tudo o que não for contrariado pela presente lei”. Ora, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral. Limitação que resulta diretamente do disposto no artigo 13º do Código de Justiça Militar, que no capítulo intitulado “Das formas do crime e das causas de exclusão da responsabilidade criminal”, dispõe: “O perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”. Limitação que se compreende dentro da filosofia própria do direito militar, relativamente à qual o legislador entendeu que “ela não se acomoda satisfatoriamente nos quadros do direito penal comum, em razão quer do tipo de bens cuja protecção está em causa quer de especiais exigências de celeridade”, salientando-se que “o direito penal militar é um direito de tutela de bens jurídicos militares e não um direito penal do agente” (cf. trabalhos preparatórios, designadamente a discussão em plenário dos projetos de lei nº 259/IX, do PSD e CDS-PP nº 97/IX, do PS e nº 156/IX, do PCP, publicada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 107, de 3 de Abril de 2003). Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão “sem causa justificada” ou “sem motivo legítimo” (como é o caso do crime de abandono de posto), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal. Isto é, perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artigo 13 do Código de Justiça Militar com o disposto nos artigos 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos. Seria aliás incompreensível que num ramo do direito que tem como especificidade, face ao direito penal comum, a pretensão de proteger com mais exigência os bens que servem os interesses militares, nomeadamente a disciplina e a hierarquia, se interpretasse a técnica legislativa utilizada na formulação de alguns crimes, designadamente no que respeita à inclusão da expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não um acausa de justificação), o que teria como consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável. * Debrucemo-nos agora em concreto sobre o enquadramento jurídico-penal efetuado pelo acórdão recorrido. Do factualismo dado como provado (cf. pontos 1 a 4 dos factos provados) resulta inequivocamente a qualidade de militar da GNR do arguido, que no dia 03.02.2011, no exercício dessas suas funções profissionais, estava de serviço no Posto Territorial da GNR de …, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte. Do mesmo factualismo, resulta ainda que a hora não concretamente apurada o arguido saiu do Posto, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a respetiva porta. Tendo-se ainda provado (cf. pontos 5 e 6), que o arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer. Agindo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Estão pois preenchidos todos os elementos típicos (objetivos e subjetivos) do crime pelo qual o arguido foi condenado. Quanto à expressão “sem motivo legítimo”, como já supra se explicitou, trata-se de uma causa de justificação e, como tal, não tem que constar da factualidade apurada na sentença condenatória, tal como não tinha de constar, nem constava, da acusação. Competindo ao arguido provar os factos integradores de circunstancialismo que legitimasse o seu comportamento de abandono do posto, o que no caso não logrou conseguir. Pelo que entendemos ser de manter a condenação do arguido. * III. Determinação da medida concreta da pena O arguido/recorrente foi condenado na pena de 4 meses de prisão, pela prática, como autor material, de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar. Pena essa que, nos termos dos arts. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, nº2 do CJM, foi substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00. Defende o recorrente que a sua pena deveria ter sido especialmente atenuada, nos termos do artigo 66º, nº 2 do Código de Justiça Militar. Vindo em concreto a ser-lhe aplicado apenas 1 mês de prisão, substituído por 30 dias de multa, à taxa diária de 7,00 €. Vejamos: O crime de abandono de posto cometido pelo arguido é punido com pena de 1 mês a 1 ano de prisão. Pena esta que, nos termos do nº 2 do artigo 66º do Código de Justiça Militar, pode ser especialmente atenuada, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional. E, da factualidade apurada, efetivamente não se apurou que esse prejuízo tivesse existido. Contudo, a atenuação especial terá que estar sempre também dependente dos demais pressupostos gerais previstos no artigo 72º, nº 1 do Código Penal, por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar. Só que, no caso, o arguido não confessou os factos, agiu com dolo intenso (porque direto) e não se apurou sequer o motivo que o levou a abandonar o posto. Não se vislumbrando assim “…circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”. Não sendo por isso de atenuar especialmente a pena. Quanto à concretização da pena, em conformidade com o estatuído no artigo 40º, nº 1 do Código Penal, deve atender-se que a sua aplicação “…visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, ou seja, visa fundamentalmente atingir fins de prevenção geral (proteção dos bens jurídicos) e fins de prevenção especial (reintegração do agente). Não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do citado artigo 40º) A quantificação da culpa e o grau de exigência das razões de prevenção, em função das quais se vão dimensionar as correspondentes molduras, faz-se através da “ponderação das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele”, tal como decorre do artigo 71º, nº 2 do Código Penal. O limite máximo da pena fixar-se-á – atendendo à salvaguarda da dignidade humana do agente – em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize, eficazmente, essa protecção dos bens jurídicos penalmente protegidos. Dentro desses dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente. “Dentro dos limites consentidos da prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos –, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos” (neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Noticias, 1993, págs. 230 e 231). Para concretização destes enunciados o tribunal deverá atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal). A medida concreta da pena tem pois de ser encontrada pelo juiz através de um processo lógico e racional, norteado pelos princípios a esse propósito legalmente definidos. Como se refere no Ac. do TRL de 07.11.2001, proc. nº 2315/2001, disponível em www.dgsi.pt “A determinação da pena dentro dos limites da moldura penal é um acto de discricionariedade judicial, mas não uma discricionariedade livre como a da autoridade administrativa quando esta tem de eleger, de acordo com critérios de utilidade, entre várias decisões juridicamente equivalentes, mas antes de uma discricionariedade juridicamente vinculada. O exercício dessa discricionariedade pelo juiz na individualização da pena depende de princípios individualizadores em parte não escritos, que se inferem dos fins das penas em relação com os dados da individualização – trata-se da aplicação do DIREITO e, como acontece com qualquer outra operação neste domínio, “mesclam-se a discricionariedade e vinculação, com recurso a regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações “ (SIMAS SANTOS).” No caso sub judice, e a favor do arguido, destacam-se a sua integração familiar, social e profissional, bem como a ausência de antecedentes criminais. Não se pode no entanto esquecer a intensidade da culpa (dolo direto), o grau de ilicitude (dentro da mediania), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que o arguido continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR. Perante todo este circunstancialismo, confrontando-o com as medidas da pena de prisão que habitualmente são aplicadas nos tribunais e ao princípio da necessidade e proporcionalidade das penas (art. 18º da Constituição da República Portuguesa), conclui-se pela adequação da pena encontrada de 4 meses de prisão, que se situa ainda significativamente abaixo de metade da moldura legal, e que foi substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de 7,00 €, em conformidade com o preceituado no artigo 43º, nº 1 do Código Penal. * III. Decisão Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido. Vai o arguido condenado em custas, fixando-se em 3 (três) Ucs a taxa de justiça. * Elaborado e revisto pela relatora (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal) Porto, 17 de Outubro de 2012 Maria de Fátima Cerveira da Cunha Lopes Furtado Elsa de Jesus Coelho Paixão Major General Edorindo Ferreira

Sumário

I- O bem jurídico protegido pelo crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, n.º 1 do Código de Justiça Militar, é a segurança das Forças Armadas.

II- A acção típica comporta duas modalidades: o abandono temporário e o abandono definitivo do posto, entendido como local ou área determinados para o correcto e cabal exercício das suas funções, por parte do militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalações militares.

III- O crime é doloso; no entanto, basta-se com o dolo eventual.

IV- Perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas, protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do art.º 13º do Código de Justiça Militar com o disposto nos art.ºs 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos.

V- Não pode interpretar-se a expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não uma causa de justificação), pois que tal interpretação teria consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.

Texto Integral

Processo nº 7/11.2NJPRT.P1

Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto.

2ª secção

I- RELATÓRIO

No processo comum coletivo (crimes militares) nº 7/11.2NJPRT.P1 da 1ª Vara Criminal do Porto, o arguido B…, melhor identificado a fls. 178, foi submetido a julgamento.

O acórdão datado de 26 de Abril de 2012 e depositado no dia 27 do mesmo mês e ano, tem o seguinte dispositivo:

“DECISÃO:

Pelo exposto, os Juízes que compõem este Tribunal Coletivo decidem julgar procedente, por provada, a pronúncia e, em conformidade:

A) Condenar o arguido B… na pena de 4 meses de prisão, pela prática, como autor material, de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar.

B) Nos termos dos arts. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, nº2 do CJM, substituir aquela pena de prisão por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00.

O não pagamento desta pena de multa implica o cumprimento pelo arguido da pena de prisão aplicada, sem prejuízo do disposto no nº3 do art. 49º do C.P. (art. 43º, nº2 do mesmo Código).

Mais vai o arguido condenado no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC (cfr. Tabela III anexa ao RCP).

Considerando que as circunstâncias do crime não induzem perigo de cometimento de novos crimes por banda do arguido, ordena-se a não transcrição da presente condenação para efeito dos certificados a que aludem os arts. 11º e 12º da Lei nº 57/98, de 18.08 – cf. art. 17º, nº1 do mesmo diploma legal.

Após trânsito, remeta boletim à D.S.I.C.

Comunique à GNR e à DSIC.

Notifique.

Deposite.”

Inconformado, o arguido B… interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 45 a 59, que remata com as seguintes conclusões:

1º No douto acórdão deu-se como provado que o arguido B…, militar da GNR desde 29 de Abril de 1993, encontrando-se à data dos factos (03 02 2011) no Posto Territorial da GNR de …, nomeado por escala no atendimento ao público, entre as17 horas e a1 hora do dia seguinte (pontos 1 e 2 da matéria provada), cerca das 20 horas e 20 minutos não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto, tendo sido visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia (pontos 3 e 4);

2º Entendeu o Tribunal "a quo" que tal factualidade (pontos 1 a 4 dos factos provados) era bastante para preenchimento dos elementos típicos objetivos do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, n° 1, al. e) do Código de Justiça Militar, e, consequentemente, condenou o arguido na pena de 4 (quatro) meses de prisão, que, ao abrigo do preceituado nos art°s. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, no 2 do CJM, substituiu por 120 dias de multa, å taxa diária de € 7, 0 que perfaz a quantia global de € 840,00;

3º Afigura-se, contudo, que o Tribunal ”quo” julgou incorretamente, por um lado, a matéria factual constante da douta pronuncia ao dar como provado: Que o arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi vista à referida hora a circular na … com um saco de farmácia (apenas quanto a este facto realçado a negrito (ponto 4); Que o arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer (ponto 5); Que agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida par I (ponto 6);

4º Por outro lado, julgou, igualmente de forma incorreta, a seguinte matéria factual constante da contestação ao dar como não provado: Que no dia 03.02.2011, pelas 20h20, ao abeirar-se da porta que dá acesso ao exterior do Posto afigurou-se ao arguido que a porta de acesso à agência da C… de … se encontrava semiaberta (artº 3º); Que a fim de se assegurar e verificar essa situação dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado (artº 4º); Que alcançou as instalações da C…, após circular no sentido descendente da … (em frente às mesmas) e acendendo pela porta exterior que dá acesso ao multibanco (artº 5º); Que verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada, o que comprovou com toda a atenção e detalhe, e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR (art° 6º);

5º Para aquilatar do mérito da presente impugnação urge ter em atenção os depoimentos gravados através do sistema integrado de gravação digital e produzidos por D… (em audiência de julgamento de 15.03.2012, com inicio de gravação às 11.21.56 horas e fim de gravação às 12.22.17 horas); E… (em audiência de julgamento de 15.03.2012, com inicio de gravação às 12.22.19 horas e fim de gravação às 12.40.01 horas); F… (em audiência de julgamento de 29.03.2012, com início de gravação às 10.44.34 horas e fim de gravação às 10.57.08 horas); G… (em audiência de julgamento de 29.03.2012, com início de gravação às 10.57.46 e fim de gravação às 11.12.31 horas);

6º 0 Tribunal "a quo" não atribuiu credibilidade aos depoimentos prestados petas testemunhas de defesa F… e G… porque se mostravam "... Contraditórios entre si e mesmo em cotejo com declarações do arguido, em aspetos fácticos relevantes, não merecendo credibilidade.”

7º Estando este Tribunal privado dos princípios da oralidade e da imediação tem, contudo, na prova testemunhal gravada um registo claro, transparente e linear para avaliar os depoimentos prestados visto que a falta de credibilidade apontada assenta nas aludidas contradições e não em quaisquer outras, nomeadamente, na razão de ciência das testemunhas F… (depoimento a 2.06 a 3.20, 3.22 a 4.02; 4.20 a 5.10) e G… (depoimento 1.38 a 3.25), que não é posta em causa;

8º Desde logo, o Tribunal “a quo” classificou como falhada a tentativa operada pelo arguido para justificar a circunstância de ter sido visto a circular no sentido descendente a …, assente (tão-só) no subliminar pressuposto (não admitido abertamente mas que atravessa a douta decisão) de que o arguido transportava um saco de farmácia, logo deveria/poderia vir de uma farmácia aí existente (daí o sacrossanto saco de farmácia constante da pronúncia);

9º Por tal razão, não aceitou, indevidamente, que tal percurso se impôs pela necessidade de contornar ramos de árvores depositados no percurso efetuado entre o Posto de … e as instalações da GNR, sendo que as únicas testemunhas que visionaram tal facto foram o F… (depoimento a 5.57 a 7.48; 2.06 a 3.20; 8.40 a 9.00) e G… (depoimento 1.38 a 3.25;

10º Denegou, ainda erradamente, que o arguido se encontrava munido nessa deslocação de um "Walkie-talkie" e que, interpelado pela testemunha G…, justificou a deslocação à C… com a necessidade de verificar se a porta interior dessas instalações estava semiaberta, conforme se havia afigurado quando assomou à porta do Posto, o que tudo resulta pormenorizado e não contraditado, nos depoimentos das testemunhas F… (depoimento a 2.06 a 4.02; 9.20 a 10.12) e G… (depoimento 1.38 a 4.11; 8,51 a 9.19);

11° Desvalorizou, ainda, o relatório de atendimento/telefónico de fls. 100, existente no Posto de …, elaborado e assinado pelo arguido, que dava conta dos factos vertidos em sede de contestação (artsº 3º a 6º) porque, indevidamente, valorou depoimento escrito e não produzido em audiência de discussão e julgamento;

12º Os apontados vícios (contradições) apontados aos depoimentos das testemunhas de defesa F… e G…, no essencial não se verificam, e, em boa verdade, o Tribunal "a quo" não questiona que tais testemunhas se encontrassem no local da ocorrência dos factos e que os tivessem visionado;

13º 0 Tribunal "a quo" não invoca um único argumento para afastar o depoimento essencial prestado pelas ditas testemunhas, qual seja, o facto de o F… (2.06 a 4.02) e o G… (1.38 a 4.11) afirmarem que o arguido lhes disse, no regresso da C… que se dirigiu a essas instalações para se certificar se a porta interior estava semiaberta;

14º Razão, pela qual, deveria ter sido dado como provada a matéria constante da contestação, nomeadamente: Que o arguido dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado; (art° 40 da contestação); Que após alcançar as instalações da C…, circulando no sentido descendente da … (em frente ás mesmas) aí acedeu pela porta exterior que dá acesso ao multibanco; (art° 5º da contestação); Que verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR. (art° 60 da contestação);

15º Em contraponto impunha-se que fosse dada como não provada a matéria constante da pronuncia na antecedente alínea c);

16º Considerando a factualidade provada e não provada, no sentido pugnado, dúvidas não podem restar que não se verificam os elementos típicos objetivos do, crime de abandono de posto, p. e p. pelo art° 66º, n° 1, al. e) do Código de Justiça Militar (a) Que o militar em exercício determinado de funções abandone, temporário ou definitivo, o local de serviço; b) Que o faça sem motivo legitimo.);

17º Tudo por que o arguido ao ausentar-se das instalações do Posto fê-lo com intenção de verificar se a porta da C… estava aberta comprometendo a segurança da instituição e prevenindo, caso tal sucedesse, a prática de qualquer violação da propriedade e prática de ilícitos criminais, missão que lhe é devida e exigida ao abrigo do preceituado nos art°s 153°, 155º, n° 3 e 156º Regulamento Geral do Serviço da Guarda (aprovado pelo Despacho n° 9844/2010 do Comandante Geral da GNR, de 5 de maio, publicado no DR, 2ª Série, de 11.06.2010);

18º Assim, a conduta do arguido impunha-se como motivo justificativo que legitima sua ausência do posto e, consequentemente, impõe a sua absolvição da prática do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art.º 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar, com todas as legais consequências;

19º Entendeu, por outra via, o Tribunal "a quo" que considerando a factualidade dada como provada nos pontos 1 a 4 do ponto 3.1 do douto acórdão (factos provados), dúvidas não restavam de que se mostravam preenchidos os elementos típicos objetivos do crime de abandono de posto, p. e p. pelo art° 66º, no 1, al. e) do Código de Justiça Militar;

20º Ora, a factualidade a que aduz o douto acórdão é a seguinte: 1 - O arguido é militar da GNR desde 29 de abril de 1993, encontrando-se à data dos factos a exercer funções no Posto Territorial da GNR de …, com a categoria de Guarda de Infantaria; 2 - No dia 03.02.2011 o arguido estava de serviço naquele Posto, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte; 3 - No referido dia, cerca das 20 horas e 20 minutos, o arguido não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto; 4 - 0 arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia.

21º O crime de Abandono de Posto (art.º 66º, n° 1, alínea e) do C.J.M.) para que se mostre consumado demanda a demonstração dos seguintes elementos (pressupostos): a) Que o militar em exercício determinado de funções abandone, temporário ou definitivo, o local de serviço; (elemento objetivo) b) Que o faça sem motivo legitimo. (elemento objetivo);

22º Quanto à verificação do primeiro elemento objetivo (militar que em exercício determinado de funções abandona, temporário ou definitivo, o local de serviço) não existe qualquer dúvida que o mesmo se mostra preenchido uma vez que resulta da matéria factual dada como provada que o arguido, militar da GNR, no dia 3 de Fevereiro de 2011 estava de serviço no Posto Territorial de …, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte e que, em hora não concretamente apurada, daí saiu sendo visto cerca das 20 horas e 20 minutos a circular na …;

23º Quanto à verificação do segundo elemento objetivo (ausência de motivo legitimo para abandono do posto) não se mostra preenchido com recurso à matéria factual constante dos pontos n°s 1 a 4, conforme pretende fazer crer o Tribunal "a quo";

24º O crime de abandono de posto p. e p. pelo artº 66°, n° 1, alínea e) do C.J.M. é um crime de mera conduta, uma vez que não produz resultado algum, pelo que a ausência de motivo legítimo para o abandono constitui facto (elemento) essencial ao preenchimento do tipo objetivo do crime, que o tribunal não pode presumir;

25º Ora, não constando dos factos provados, como já não constava da acusação pronuncia, que o arguido saiu daquele local (Posto) sem motivo legitimo, em hora não concretamente apurada e foi vista à referida hora (20 horas e 20 minutos) a circular na …, não pode o tribunal presumir a verificação daquele elemento obietivo

26º Assim, se é verdade que a existência de motivo legitimo é matéria que cumpre ao arguido provar, também é igualmente verdade que a ausência de motivo legítimo é um elemento típico objetivo do tipo legal de crime em mérito, que o tribunal não pode presumir;

27º No caso "sub judicie" não resulta provado um dos elementos típicos objetivos do crime em mérito, "in casu" a ausência de motivo legítimo para o abandono, pelo que não se tem por verificado o crime de abandono de posto, p. e p. no artº 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar, impondo-se a absolvição do arguido;

28º Ao não decidir no sentido pugnado, o Tribunal "a quo" violou, por erro de interpretação e aplicação, o preceituado no art° 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar;

29º Sem prescindir do anteriormente vertido, afigura-se-nos que a pena aplicada de 4 (quatro) meses de prisão substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00, peca por desconforme;

30º Com efeito, não se verificam as circunstâncias agravantes gerais consideradas pelo Tribunal "a quo" uma vez que, por um lado, a segurança do Posto foi acautelada com a fecho da parta (o que se impunha nos termos da alínea h) da Diretiva Operacional da GNR n° 24/2000) e, par outro, não resultou prejudicado o atendimento ao público (conforme se alcança do depoimento prestado pelas testemunhas arroladas pela acusação D… (21.26 a 22.41 do seu depoimento) e E… (15.30 do seu depoimento);

31º Acresce, por outro lado, que não transitaram em julgada as decisões proferidas nos processos disciplinares nºs 93/1OCTVRL e 377/1OCTVRL, porque pendentes de decisão a proferir no âmbito do recurso hierárquico necessário (art.º 1200 da RD/GNR aprovado pela Lei 145/99, de 1/09) para a Ministro da Administração Interna;

32º Temos par acertado que, a não consideração das aludidas circunstâncias agravantes gerais, determinaria a fixação da pena, atentos o restante circunstancialismo relevado no douto acórdão, em medida nunca superior a 2 (dois) meses de prisão que, nas termos das art°s 43° e 73º, nº2 do C.P. e 17°, nº2 do CJM, sempre se impunha que fosse substituída por 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária que se aceita de € 7,00, a que perfazia a quantia global de € 420 (quatrocentos e vinte euros);

33º Ao não decidir no sentido pugnado a Tribunal "a quo" fez incorreta aplicação do enunciado no artº 71º do C.P.;

34º Finalmente, sem prescindir, sempre se imporia que a pena fosse especialmente atenuada.

35º Com efeito, preceitua o n° 2 do art° 66º do Código de Justiça Militar que "Nos casos previstos nas alíneas d) e e) do número anterior, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional, a pena pode ser especialmente atenuada.”:

36° Para apreciação desta questão (atenuação especial da pena) cumpre ter presente (artº 72º, nº 1 do Código Penal), por um lado, que a ausência do arguido poderá não ter ido além de três minutos, sendo que foi visto a circular na avenida onde se situa o Posto e que as instalações da C…, onde se dirigiu, ficam mesmo em frente a este (distância de cerca de quarenta metros) e, por outro, acautelou a segurança da Posto (fecho da porta nos termos da Diretiva interna) e não resultou prejudicado o atendimento público (inexistência de qualquer ocorrência), o que, nesta parte, configura a circunstância que motiva a atenuação especial da pena (art° 66º, n° 2 do Código de Justiça Militar);

37° Razão, pela qual, se mostra adequada e suficiente a promover os fins punitivos vertidos no art.º 40º do C.P. e não colide com qualquer exigência de prevenção geral e/ou especial, a aplicação de uma pena de prisão de 1 (um) mês, que, nos termos dos artºs 43º e 73º, nº 2 do C.P. e 17º, nº 2 do CJM, deve ser substituída por 30 (sessenta) dias de multa, à taxa diária que se aceita de € 7,00, o que perfaz a quantia global de € 210 (duzentos e dez euros);

38º Ao não decidir no sentido pugnado o Tribunal "a quo" fez incorreta aplicação do enunciado nos art°s 71º, 72º e 73º, todas as citadas disposições do C.P., bem como do preceituado no art° 66º, n° 2 do Código de Justiça Militar.

Termos em que,

Deve revogar-se o douto acórdão recorrido, substituindo-o por outro que, decidindo no sentido pugnado, permita que assim se faça a costumada e devida,

JUSTIÇA.”

O Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal a quo respondeu pugnado pela manutenção da decisão recorrida.

O recurso foi admitido para este Tribunal da Relação do Porto, por despacho constante de fls. 379.

Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, respondeu o recorrente, reafirmando as motivações já expendidas no seu recurso.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Conforme é jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respetiva motivação, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal).

1. Questões a decidir

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:

I. Erro de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, por errada apreciação e valoração da prova.

II. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados.

III. Determinação da medida concreta da pena.

2. Factos Provados

Segue-se a enumeração dos factos provados e não provados constantes do acórdão recorrido:

Discutida a causa, ficou provado com relevância para a decisão de mérito que:

1- O arguido é militar da GNR desde 29 de abril de 1993, encontrando-se à data dos factos a exercer funções no Posto Territorial da GNR de …, com a categoria de Guarda de Infantaria.

2- No dia 03.02.2011 o arguido estava de serviço naquele Posto, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte.

3- No referido dia, cerca das 20 horas e 20 minutos, o arguido não se encontrava no seu local de serviço, de atendimento ao público, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a porta do Posto.

4- O arguido saiu daquele local, em hora não concretamente apurada, e foi visto à referida hora a circular na … com um saco de farmácia.

5- O arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer.

6- Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

7- O posto Territorial da GNR de … situa-se sensivelmente em frente à agência da C…, da qual dista cerca de 20 metros, intermediando uma via pública e um amplo passeio (com cerca de 15 metros) servido de árvores e ajardinado em parte.

8- O arguido integra agregado familiar com os progenitores, com quem sempre viveu e com quem mantém uma relação afetuosa.

9- O arguido sempre viveu numa moradia em zona periférica, com condições de habitabilidade, inserida em meio sem problemáticas sociais/criminais.

10- O arguido é bem aceite no meio comunitário em que se insere.

11- O arguido tem o 9º ano de escolaridade e dispõe de curso de formação de praças.

12- É um guarda motivado para o desempenho das suas funções. 13 – O arguido é agente da GNR há 20 anos.

14- Na sequência dos factos ajuizados, o arguido foi transferido provisoriamente para o Posto de … por um período de 60 dias. Decorrido este tempo, foi colocado, até à atualidade, no Posto da GNR de …, onde se sente bem integrado.

15- No contexto laboral em …, o arguido evidenciava uma atitude problemática, apresentando dificuldades de interação com os colegas e respetiva estrutura superior.

16- Aufere o ordenado mensal de € 1005, desconhecendo o valor das despesas/encargos dos restantes membros do agregado. Não apresenta dificuldades económicas.

17- À data dos factos estava integrado na 2ª Classe de Comportamento.

18- No âmbito do processo disciplinar nº 93/10CTVRL, instaurado por infração do dever de correção, previsto no nº1 e al. j) do nº2 do art. 14º e do dever de disponibilidade previsto no nº1 e al. a) do nº2 do art. 15º, ambos do RD/GNR, aprovado pela Lei 145/99, de 01.09, punido pelas disposições combinadas nos arts. 20º, 27º, al. c), 30º, 41º, nºs 1 e 2, al. b) do citado diploma, foi punido com 10 dias de suspensão.

19- No âmbito do processo disciplinar nº 377/10CTVRL, instaurado por infração do dever de correção, previsto no nº1 e al. j) do nº2 do art. 14º e do dever de lealdade previsto no nº1 e al. c) do nº2 do art. 10º, ambos do RD/GNR, aprovado pela Lei 145/99, de 01.09, punido pelas disposições combinadas nos arts. 20º, 27º, al. c), 30º, 41º, nºs 1 e 2, al. b) do citado diploma, foi punido com repreensão escrita agravada, a qual não veio a ser aplicada por ter decorrido um ano após a punição.

20- Colegas da GNR que trabalharam com o ora arguido no Posto da GNR de …, em Matosinhos, nos anos de 2001 a 2004, no Posto de … em 2007/2008 e atualmente no Posto de …, tomam o arguido por um militar, cumpridor, respeitador das hierarquias, dos colegas e dos civis, aprumado e colaborante.

21- Não tem antecedentes criminais.

FACTOS NÃO PROVADOS:

Não se apurou, com relevo para a decisão final, que:

1- No dia 03.02.2011, pelas 20h20, ao abeirar-se da porta que dá acesso ao exterior do Posto afigurou-se ao arguido que a porta de acesso à agência da C… de … se encontrava semiaberta.

2- A fim de se assegurar e verificar essa situação dirigiu-se na direção das instalações da C…, atravessando a via pública (…) e circulando de seguida pelo amplo passeio ajardinado.

3- Alcançando as instalações da C…, após circular no sentido descendente da … (em frente às mesmas) e acedendo pela porta exterior que dá acesso ao multibanco.

4- Verificou, então, que a porta de acesso ao interior da dependência bancária se encontrava fechada, o que comprovou com toda a atenção e detalhe, e, de imediato, regressou às instalações do Posto da GNR.

I. Erro de julgamento de determinados pontos da matéria de facto provada, que especifica, por errada apreciação e valoração da prova.

Alega o arguido/recorrente que o tribunal a quo deu erradamente como provada a factualidade constante do ponto 4 (na parte relativa à circunstância de o arguido transportar um saco de farmácia), bem como a dos pontos 5 e 6. Tendo também dado erradamente como não provado o factualismo descrito nos artigos 3º, 4º, 5º e 6º da contestação.

Contudo, o recorrente não impugna a decisão sobre estes pontos concretos da matéria de facto dando estrito cumprimento ao disposto no art. 412º do Código de Processo Penal, antes manifestando a sua incompreensão perante o decidido, sustentando, no fundo, que perante a prova produzida, que valora de forma diversa, não deviam ter sido considerados apurados os factos já supra mencionados e terem sido considerados provados os constantes dos citados artigos da contestação.

Ora, a este propósito, cumpre antes de mais salientar que como se refere no Ac. do TRP de 12.05.2004: “I- A convicção do julgador só pode ser modificada pelo tribunal de recurso quando seja obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova ou, então, quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. II – Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum deve acolher-se a opção do julgador”.

Ora, no caso em análise, o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção sobre a matéria de facto da seguinte forma:

“O Tribunal estribou a sua convicção quanto à prova dos factos imputados no libelo acusatório que vieram a ser dados por provados referentes às funções e tempo de serviço do arguido, bem como à escala de serviço e nomeação vigente para o dia 03.02.2011, e ausência daquele do seu local de serviço, às 20h20m desse dia, sem que alguém o substituísse, e facto de se encontrar fechada a porta do Posto da GNR de …, na confissão que foi feita pelo arguido dos mesmos.

Considerou ainda o Tribunal o teor dos documentos de fls. 18 a 21 e 22 a 29.

O arguido, nas declarações que prestou, adiantou versão tendente a justificar o seu abandono do local de serviço.

Assim, segundo ele, ausentou-se momentaneamente (por 1 ou 2 minutos, no máximo) do Posto da GNR porquanto, tendo assomado à porta deste, pareceu-lhe que a porta interior da agência da C… que se situa em frente - do outro lado da avenida, a cerca de 40 metros – estava semiaberta. Porque poderia estar em causa a segurança daquela agência e dos bens ali guardados, muniu-se do rádio portátil de comunicações, com o qual poderia comunicar com a patrulha mobilizada que se encontrava fora em serviço, e do telefone portátil do posto, e, atravessando a via pública e o passeio que intermedeiam o posto e a agência, deslocou-se a esta, em passo de corrida, mas mantendo sempre visão para o posto, o qual deixou fechado à chave.

Uma vez no interior do hall exterior da agência bancária, confirmou que a mencionada porta se encontrava fechada, pelo que regressou ao Posto, tomando o mesmo caminho da ida.

Quando se encontrava a chegar ao Posto da GNR chegou o carro patrulha com os guardas D… e E….

Negou que levasse consigo qualquer saco.

Contudo, tal versão surge contrariada, de modo decisivo, pelos depoimentos prestados pelas testemunhas D… e E…, os quais, apesar de se encontrarem de relações cortadas com o arguido, prestaram depoimentos que se afiguraram isentos e credíveis.

Estas testemunhas referiram que, no dia e hora em questão, após terem realizado serviço de patrulha em viatura da GNR, estacionaram esta em frente do Posto de … e, como a porta de entrada se encontrava fechada, o D… tocou à campainha, mas ninguém atendeu.

Viram então o ora arguido a caminhar no sentido descendente da … onde se situa o Posto - do lado contrário a este -, tendo aí percorrido dois ou três metros e depois a entrar para a agência da C… que ali se situa, sensivelmente em frente do Posto.

Note-se que o arguido mencionou que teve de contornar uns ramos de árvore cortados que se acumulavam no chão do passeio, razão pela qual não se pôde dirigir à agência e voltar num percurso em linha reta - que, não fosse aqueles obstáculos, seria possível e o normal.

Sucede que, como adiantado pelas sobreditas testemunhas, a existência desses ramos no local - confirmada pela testemunha D… e não recordada pela testemunha E… - não era impeditiva do atravessamento em linha reta do passeio/jardim em causa desde o Posto da GNR até à agência da C…, como o comprova o facto de ter sido esse trajeto que o arguido fez no regresso ao posto, após entrar e sair das instalações daquela agência bancária.

Não colhe, destarte, a tentativa operada pelo arguido para justificar a circunstância de ter sido visto a descer a predita Avenida (do lado oposto àquele onde se situa o Posto da GNR).

Acresce que, diferentemente do alegado pelo arguido, os referidos guardas não o viram a transportar consigo rádio de transmissões ou telefone, mas antes um saco pequeno com o símbolo e os dizeres de “farmácia”.

Ora, ainda se poderia colocar a hipótese de o arguido transportar no dito saco o referido equipamento de comunicações. Porém, não se pode sequer colocar tal dúvida, visto que é o próprio arguido quem nega que transportasse qualquer saco.

As mencionadas testemunhas referiram que decorreram entre 3 a 5 minutos desde que chegaram à porta do posto e até que o arguido regressasse e a abrisse, e cerca de 1/2 minutos desde que avistaram este na via pública e até que o mesmo voltasse ao posto.

Como o arguido, confirmaram existir uma farmácia naquela Avenida, do lado do passeio do sentido descendente, situada metros mais acima do local em que o primeiro foi pelas testemunhas avistado.

Ademais, urge ter presente existirem sérias dúvidas sobre a veracidade do conteúdo e circunstancialismo em que foi elaborado e apresentado no Posto o relatório de atendimento/telefónico de fls. 100, em virtude do teor da informação a esse propósito lavrada nos autos (fls. 99) pelo Exmo. Sr. Comandante do Posto de ….

Aliás, na conversa que o arguido manteve com o comandante do posto no dia seguinte ao da ajuizada ocorrência, na presença da testemunha D…, segundo este, aquele referiu que lhe tinha sido transmitido que andavam pessoas no interior das instalações da agência da C…, circunstância esta a que nem o próprio arguido agora aludiu.

Os depoimentos prestados pelas testemunhas F… e G…, arrolados pela defesa, mostraram-se contraditórios entre si e mesmo em cotejo com declarações do arguido, em aspetos fácticos relevantes, não merecendo credibilidade.

Desde logo, F…, que, alegadamente, se encontrava acompanhado do seu sogro G…, disse ter visto um GNR a correr para as instalações da C… existente na … – avenida onde mora o dito sogro -, sendo que após este ter ali entrado e pouco depois saído, o seu sogro (que já o conhecia) lhe perguntou o que se passava ao que o aqui arguido respondeu ter-lhe parecido que a porta interior da C… se encontrava aberta.

Não chegou a vê-lo sair do Posto.

Não tinha a certeza (”devia vir”) se o arguido, no trajeto de ida/volta para a C…, contornou o repuxo e os galhos de árvore que se encontravam no meio do jardim sito na avenida.

Referiu também que apenas viu o arguido a transportar na mão um “walkie-talkie” de transmissões.

Por último, mencionou que quando o arguido regressou para o Posto da GNR e ali entrou, não estava ninguém à porta à espera do mesmo. Também não viu qualquer carro da GNR à porta desse posto.

Sucede que, em primeiro lugar, nem o próprio arguido referiu que se deslocou a correr para a agência da C… (mas apenas em passo de corrida, o que não é a mesma coisa).

Por outro lado, o seu depoimento é plenamente contrariado pelo das testemunhas arroladas pela acusação que asseveraram que o arguido não trazia nas mãos qualquer equipamento de transmissões, colidindo ainda com as próprias declarações do arguido que referiu que para além do rádio de transmissões ainda transportava o telefone móvel do Posto.

Ademais, constituindo um dos principais fator de descrédito deste depoimento, cumpre não olvidar que quer o arguido quer as testemunhas de acusação foram unânimes quanto ao facto de estas se encontrarem à porta do Posto aquando do regresso do arguido da C…, encontrando-se a viatura de patrulha da GNR estacionada à frente do Posto.

A testemunha G… prestou depoimento semelhante ao do seu genro, com as seguintes exceções:

Quando ele já regressava para o Posto após ter saído das instalações da C… viu chegar o carro da GNR – no que contrasta com a realidade adiantada pelo arguido e pelas testemunhas arroladas pela acusação e, outrossim, com o depoimento de F…, do qual, alegadamente, se encontraria acompanhado.

Depois, a instâncias do ilustre Defensor do arguido já disse que o carro patrulha já encontrava estacionado à frente do posto quanto o arguido para aí regressava.

As contradições sucederam-se quando, ulteriormente, a pergunta do MP, respondeu que os guardas da GNR que vinham no carro patrulha entraram para o Posto ainda antes do arguido.

Finalmente, perante nova instância do Defensor do arguido já disse que não se recordava se aqueles militares chegaram a entrar para o Posto.

Confrontado com o teor das fotografias de fls. 247 e 248 disse que o arguido, ao deslocar-se para a C…, passou entre o banco/candeeiro e a fonte luminosa que se visionam mais próximos na imagem das fotos, trajeto esse que repetiu, agora no sentido inverso, aquando do regresso ao Posto da GNR.

Já o seu genro, confrontado com as mesmas fotos, indicou que o arguido foi e voltou das instalações da C… por um percurso situado mais ao lado daqueles pontos indicativos, isto é, para cá do 1º candeeiro que se avista na imagem.

Daí que, tudo visto e ponderado, o Tribunal não tenha tomado por verdadeiro o motivo justificativo apresentado pelo arguido para abandonar o posto onde se encontrava de serviço e, em conformidade, tenha dado por não provada a respetiva factualidade invocada na sua douta contestação.

Fundou-se o Tribunal nas próprias declarações do arguido e regras de experiência comum no que tange ao conhecimento que o mesmo tinha de que não podia abandonar o seu local de serviço antes de finalizar o tempo total de escala, sem dispor de motivo legítimo para o efeito, como quis e fez, e à correlativa consciência da ilicitude de tal conduta.

Relativamente às condições sócio-pessoais do arguido dadas por provadas, estribou-se o tribunal no teor do relatório social de fls. 283 a 287, da folha de matrícula de fls. 22 a 29 e nos depoimentos das testemunhas H…, I…, J… e K….

Também no teor da sobredita folha de matrícula no que concerne às penas disciplinares anteriores que lhe foram aplicadas na sequência de processos disciplinares.

No que tange à ausência de antecedentes criminais do arguido fundou-se o Tribunal no teor do c.r.c. de fls. 241.”

Da transcrição da motivação, logo se alcança que o acórdão recorrido expôs de forma suficiente os elementos de facto que fundamentam a decisão e explicou de modo perceptível e cuidado o processo lógico que a tal raciocínio conduziu, o que fez sem erro patente de julgamento e sem utilizar meios de prova proibidos. Designadamente explicando de forma muito clara os motivos que levaram a valorizar os depoimentos das testemunhas D… e E… em detrimento dos depoimentos da testemunhas de defesa F… e G… e declarações do arguido, na parte relativa aos motivos que o tinham levado a abandonar o posto, alegados na contestação. Não se escamoteando na fundamentação a apresentação em audiência dessas duas versões, antes se explicando como foi superada tal situação. Decorrendo do raciocínio exposto na motivação factual que o Tribunal optou por uma das soluções plausíveis segundo as regras da experiência comum, suportada pelas provas que invoca.

As provas indicadas pelo recorrente não impõem decisão diversa da proferida, nos termos da al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal.

Sendo assim a decisão do tribunal a quo inatacável neste ponto, porque proferida de acordo com a sua livre convicção, nos termos do art. 127º do Código Penal.

II. Enquadramento jurídico-penal dos factos provados.

A este propósito, alega o recorrente que a matéria fáctica dada como provada não é suficiente para preencher todos os elementos típicos do crime pelo qual foi condenado.

Vejamos.

O arguido foi condenado como autor material de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº1, al. e) do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15 de Novembro, que dispõe:

“1- O militar que, em local de serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares, sem motivo legítimo, abandonar, temporária ou definitivamente, o posto, local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções é punido

(…)

e) Com pena de prisão de 1 mês a 1 ano, em tempo de paz”.

Consideram-se militares os Oficiais, Sargentos e Praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação – artigo 4º, nº1, al. a) do Código de Justiça Militar.

Preceitua o artigo 40º, nº4 do Regulamento Geral do Serviço da Guarda Nacional Republicana (aprovado pelo Despacho nº 10393/2010 do Comandante Geral da GNR, de 05.05.2010, publicado no DR, 2ª Série, de 22.06.2010) que “o militar de atendimento/plantão é inseparável do quartel, competindo-lhe, além de outras funções, receber e tratar as queixas que lhe forem presentes”.

O crime de abandono de posto é um ilícito que tutela o bem jurídico da segurança das Forças Armadas.

A ação típica é o abandono do posto (local ou área determinados para o correto e cabal exercício das suas funções), por parte de militar que aí se encontre em serviço, no exercício de funções de segurança ou necessárias à prontidão operacional de força ou instalação militares.

Compreendendo a ação típica duas modalidades: o abandono temporário e o definitivo.

Para além do mais, o crime de abandono de posto é um crime doloso, o que significa que estão arredadas do seu âmbito subjetivo as condutas negligentes, sendo no entanto bastante o dolo eventual, nos termos prescritos nos artigos 13º e 14º do Código Penal, aqui aplicável por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar.

Contudo, como acontece em qualquer outro tipo legal de crime, a simples subsunção formal de uma ação de abandono de posto ao tipo de crime em questão, representa apenas um primeiro momento da valoração jurídico criminal, já que a valoração global tendente a um juizo definitivo de antijuricidade criminal é mais complexa, impondo a resolução de eventuais conflitos entre a necessidade abstrata de proteção de bens jurídicos cuja negação os tipos legais representam e a consideração de outros bens jurídicos ou interesses.

Assim, em todos os outros tipos legais de crime, a subsunção formal de uma conduta a determinado tipo pode sempre ser ilidida pela existência de certas circunstâncias que, numa valoração global da ordem jurídica criminal, a excluam.

E, devido a este condicionalismo, em certos ramos do direito criminal muito específicos, passou a incluir-se no tipo legal de crime todos os elementos relevantes para a formulação do juízo global de antijuricidade da conduta, ou seja, incluindo-se no tipo não só os elementos que descrevem o comportamento proibido, mas também os elementos negativos da falta de circunstâncias que excluem a ilicitude e/ou a culpa. Assim se conseguindo uma coincidência entre tipicidade e antijuricidade.

Contudo, essas circunstâncias não deixam de integrar causas de justificação do facto, que exclem a ilicitude e/ou a culpa

As causas de justificação estão previstas nos artigos 31º e segs. do Código Penal, sendo em geral subsidiariamente aplicáveis a outros ramos do direito penal, conforme dispõe o artigo 8º do mesmo código:

“As disposições deste diploma são aplicáveis aos factos puníveis pelo direito penal militar e da marinha mercante e pela restante legislação de caráter especial, salvo disposição em contrário”.

E, no que ao direito penal militar diz respeito, do qual faz parte o crime de abandono de posto, o artigo 2º, nº 1 do Código de Justiça Militar reafirma a aplicação subsidiária do Código Penal “em tudo o que não for contrariado pela presente lei”.

Ora, uma das especificidades do direito penal militar é precisamente a limitação considerável de algumas das causas de justificação da responsabilidade criminal previstas na lei geral. Limitação que resulta diretamente do disposto no artigo 13º do Código de Justiça Militar, que no capítulo intitulado “Das formas do crime e das causas de exclusão da responsabilidade criminal”, dispõe:

“O perigo iminente de um mal igual ou maior não exclui a responsabilidade do militar que pratica o facto ilícito, quando este consista na violação de dever militar cuja natureza exija que suporte o perigo que lhe é inerente”.

Limitação que se compreende dentro da filosofia própria do direito militar, relativamente à qual o legislador entendeu que “ela não se acomoda satisfatoriamente nos quadros do direito penal comum, em razão quer do tipo de bens cuja protecção está em causa quer de especiais exigências de celeridade”, salientando-se que “o direito penal militar é um direito de tutela de bens jurídicos militares e não um direito penal do agente” (cf. trabalhos preparatórios, designadamente a discussão em plenário dos projetos de lei nº 259/IX, do PSD e CDS-PP nº 97/IX, do PS e nº 156/IX, do PCP, publicada no Diário da Assembleia da República, I Série, nº 107, de 3 de Abril de 2003).

Neste contexto, entendemos que a inclusão em inúmeros tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar da expressão “sem causa justificada” ou “sem motivo legítimo” (como é o caso do crime de abandono de posto), pretende apenas abrir a porta ao funcionamento de causa de justificação/exclusão de responsabilidade criminal. Isto é, perante a especificidade própria das valorações jurídico-criminais específicas protegidas pelo direito penal militar, só haverá causa de justificação quando o tipo o permitir ou quando da ponderação do artigo 13 do Código de Justiça Militar com o disposto nos artigos 31º e segs. do Código Penal, a causa de justificação se afirmar como válida à luz global dos valores protegidos.

Seria aliás incompreensível que num ramo do direito que tem como especificidade, face ao direito penal comum, a pretensão de proteger com mais exigência os bens que servem os interesses militares, nomeadamente a disciplina e a hierarquia, se interpretasse a técnica legislativa utilizada na formulação de alguns crimes, designadamente no que respeita à inclusão da expressão “sem motivo legítimo”, como consagrando um elemento negativo do tipo (e não um acausa de justificação), o que teria como consequência uma maior exigência para a condenação, sem qualquer fundamento razoável.

Debrucemo-nos agora em concreto sobre o enquadramento jurídico-penal efetuado pelo acórdão recorrido.

Do factualismo dado como provado (cf. pontos 1 a 4 dos factos provados) resulta inequivocamente a qualidade de militar da GNR do arguido, que no dia 03.02.2011, no exercício dessas suas funções profissionais, estava de serviço no Posto Territorial da GNR de …, nomeado por escala, no atendimento ao público, entre as 17 horas e a 1 hora do dia seguinte.

Do mesmo factualismo, resulta ainda que a hora não concretamente apurada o arguido saiu do Posto, não tendo ficado ninguém no local em sua substituição, encontrando-se fechada a respetiva porta.

Tendo-se ainda provado (cf. pontos 5 e 6), que o arguido quis sair do local onde estava a prestar serviço, em pleno horário do exercício de funções, como queria, bem sabendo que não o podia fazer. Agindo livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Estão pois preenchidos todos os elementos típicos (objetivos e subjetivos) do crime pelo qual o arguido foi condenado.

Quanto à expressão “sem motivo legítimo”, como já supra se explicitou, trata-se de uma causa de justificação e, como tal, não tem que constar da factualidade apurada na sentença condenatória, tal como não tinha de constar, nem constava, da acusação.

Competindo ao arguido provar os factos integradores de circunstancialismo que legitimasse o seu comportamento de abandono do posto, o que no caso não logrou conseguir.

Pelo que entendemos ser de manter a condenação do arguido.

III. Determinação da medida concreta da pena

O arguido/recorrente foi condenado na pena de 4 meses de prisão, pela prática, como autor material, de um crime de abandono de posto, p. e p. pelo art. 66º, nº 1, al. e) do Código de Justiça Militar. Pena essa que, nos termos dos arts. 43º e 73º, nº2 do C.P. e 17º, nº2 do CJM, foi substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de € 7, o que perfaz a quantia global de € 840,00.

Defende o recorrente que a sua pena deveria ter sido especialmente atenuada, nos termos do artigo 66º, nº 2 do Código de Justiça Militar. Vindo em concreto a ser-lhe aplicado apenas 1 mês de prisão, substituído por 30 dias de multa, à taxa diária de 7,00 €.

Vejamos:

O crime de abandono de posto cometido pelo arguido é punido com pena de 1 mês a 1 ano de prisão.

Pena esta que, nos termos do nº 2 do artigo 66º do Código de Justiça Militar, pode ser especialmente atenuada, se à conduta do agente se não seguir qualquer prejuízo para a segurança ou prontidão operacional.

E, da factualidade apurada, efetivamente não se apurou que esse prejuízo tivesse existido.

Contudo, a atenuação especial terá que estar sempre também dependente dos demais pressupostos gerais previstos no artigo 72º, nº 1 do Código Penal, por força da remissão efetuada pelo disposto no art. 2º, nº 2 do Código de Justiça Militar.

Só que, no caso, o arguido não confessou os factos, agiu com dolo intenso (porque direto) e não se apurou sequer o motivo que o levou a abandonar o posto. Não se vislumbrando assim “…circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”. Não sendo por isso de atenuar especialmente a pena.

Quanto à concretização da pena, em conformidade com o estatuído no artigo 40º, nº 1 do Código Penal, deve atender-se que a sua aplicação “…visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, ou seja, visa fundamentalmente atingir fins de prevenção geral (proteção dos bens jurídicos) e fins de prevenção especial (reintegração do agente). Não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do citado artigo 40º)

A quantificação da culpa e o grau de exigência das razões de prevenção, em função das quais se vão dimensionar as correspondentes molduras, faz-se através da “ponderação das circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor do agente ou contra ele”, tal como decorre do artigo 71º, nº 2 do Código Penal.

O limite máximo da pena fixar-se-á – atendendo à salvaguarda da dignidade humana do agente – em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir.

O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize, eficazmente, essa protecção dos bens jurídicos penalmente protegidos.

Dentro desses dois limites, encontrar-se-á o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração social do agente.

“Dentro dos limites consentidos da prevenção geral positiva ou de integração – entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos –, podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos” (neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime”, Editorial Noticias, 1993, págs. 230 e 231).

Para concretização destes enunciados o tribunal deverá atender “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele” (artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal).

A medida concreta da pena tem pois de ser encontrada pelo juiz através de um processo lógico e racional, norteado pelos princípios a esse propósito legalmente definidos.

Como se refere no Ac. do TRL de 07.11.2001, proc. nº 2315/2001, disponível em www.dgsi.pt “A determinação da pena dentro dos limites da moldura penal é um acto de discricionariedade judicial, mas não uma discricionariedade livre como a da autoridade administrativa quando esta tem de eleger, de acordo com critérios de utilidade, entre várias decisões juridicamente equivalentes, mas antes de uma discricionariedade juridicamente vinculada.

O exercício dessa discricionariedade pelo juiz na individualização da pena depende de princípios individualizadores em parte não escritos, que se inferem dos fins das penas em relação com os dados da individualização – trata-se da aplicação do DIREITO e, como acontece com qualquer outra operação neste domínio, “mesclam-se a discricionariedade e vinculação, com recurso a regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações “ (SIMAS SANTOS).”

No caso sub judice, e a favor do arguido, destacam-se a sua integração familiar, social e profissional, bem como a ausência de antecedentes criminais.

Não se pode no entanto esquecer a intensidade da culpa (dolo direto), o grau de ilicitude (dentro da mediania), bem como as necessidades de prevenção especial, uma vez que o arguido continua a exercer a mesma profissão de militar da GNR.

Perante todo este circunstancialismo, confrontando-o com as medidas da pena de prisão que habitualmente são aplicadas nos tribunais e ao princípio da necessidade e proporcionalidade das penas (art. 18º da Constituição da República Portuguesa), conclui-se pela adequação da pena encontrada de 4 meses de prisão, que se situa ainda significativamente abaixo de metade da moldura legal, e que foi substituída por 120 dias de multa, à taxa diária de 7,00 €, em conformidade com o preceituado no artigo 43º, nº 1 do Código Penal.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.

Vai o arguido condenado em custas, fixando-se em 3 (três) Ucs a taxa de justiça.

Elaborado e revisto pela relatora (artigo 94º, nº2, do Código de Processo Penal)

Porto, 17 de Outubro de 2012

Maria de Fátima Cerveira da Cunha Lopes Furtado

Elsa de Jesus Coelho Paixão

Major General Edorindo Ferreira

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II. FUNDAMENTAÇÃO

III. Decisão

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