O DIREITO
ERRO NA FIXAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Alega o recorrente que, contrariamente ao que resulta da matéria fixada no nº1 dos factos a autora não é docente da educação e ensino especial, mas antes professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão - Coimbra, Grupo 8B - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a usufruir, anualmente, de um despacho de mobilidade para exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, tal como resulta evidente dos documentos constantes do processo administrativo.
Efectivamente resulta do processo administrativo que a autora é professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão, Grupo 88 - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, usufruindo, anualmente, de um despacho de mobilidade para esse efeito.
Pelo que, independentemente da relevância no caso concreto deste facto, deve substituir-se o conteúdo do nº1 da matéria de facto pelo seguinte teor:
“A autora é professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão, Grupo 88 - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, usufruindo, anualmente, de um despacho de mobilidade para esse efeito.”
ERRO NA QUALIFICAÇÃO DAS FUNÇÕES DA AUTORA
Alega o recorrente que a sentença recorrida com base no relatório de actividades do NADV entendeu resultar de forma nítida que entre as funções da Autora predominam as de apoio pedagógico, tal como este vem definido no Despacho n° 5/SERE/91, de 12 de Março (DR — II Série, n° 77, de 03/04/91), por claramente se tratarem de actividades que visam prestar apoio educativo ao professor do ensino regular, ao aluno e à família, sendo também relevante o facto de a actividade desenvolvida no ano lectivo 2003/2004 não deferir da actividade desenvolvida no ano lectivo anterior, em que não foi posta em causa a natureza das suas funções como sendo intrinsecamente docentes, pelo que, nos termos do art. 68º do ECD, o mecanismo apropriado para o exercício dessas funções é o destacamento.
E, a seu ver, independentemente da forma de mobilidade ao abrigo da qual a Autora tem vindo a exercer funções no âmbito do Apoio à Deficiência Visual, o que importa é aferir a natureza das funções por si desempenhadas, bem como de todos os elementos que integram a NADV.
E, a seu ver as actividades levadas a cabo pela recorrida no NADV, descritas no site da DREC, e que a seguir se transcrevem, têm um carácter intrinsecamente técnico- pedagógico:
- -Transcrição para braille de manuais escolares, obras de leitura extensiva e outros materiais, requisitados para alunos cegos — do Pré-escolar ao 12° ano — a frequentar estabelecimentos de ensino da área da DREC;
- -Reprodução e envio daquelas obras para alunos e professores cegos de todo o país;
- -Transcrição de tinta para braille e de braille para tinta de fichas e testes de avaliação de disciplinas como a Matemática e a FQ, cujas grafias braille específicas oferecem especial dificuldade aos Professores de Apoio;
- -Divulgação das obras produzidas através do Catálogo Nacional publicado pelo NOEEE e através do site;
- -Colaboração na Equipa de Subdivisão do Hospital dos Covões em Coimbra no Atendimento a Alunos com Baixa Visão;
- -Atendimento de professores e alunos para treino de auxiliares de visão, estratégias pedagógicas e adaptação de materiais;
- -Levantamento anual e identificação dos alunos, de acordo com os seus dados oftalmológicos e funcionamento visual;
- -Levantamento anual das suas necessidades em material e equipamentos Específicos de Uso Individual e organização do processo de aquisição;
- -Gestão das verbas existentes para aquisição dos Equipamentos, atribuição e acompanhamento da sua utilização;
- -Acções de Formação para Professores de Apoio;
- -Formação e apoio a Alunos e Professores na utilização do software de leitura de écran Hal/Orfheus em ambiente Windows;
- -Criação, manutenção e divulgação do site do NADV na Internet, contendo uma listagem das suas obras em braille, permanentemente actualizada, assim, como informações úteis e textos de apoio sobre a Deficiência Visual.
Acrescenta que o Despacho Conjunto n° 105/97 publicado no DR, II Série, n° 149, de 1 de Julho revogou expressamente o Despacho Conjunto no 36/SEAM/SERE/88, assim como o Despacho n° 5/SERE/91, que veio regular a componente lectiva e não lectiva das EEE criados por aquele, sendo que as actuais ECAE funcionam em moldes diferentes, com funções de natureza técnico-pedagógica.
E o NADV, onde a autora e aqui recorrida tem exercido funções, funciona como um serviço de âmbito regional e integrado na rede dos apoios educativos, com intervenção junto das escolas, à semelhança das ECAE, desenvolvendo as suas actividades, de natureza técnico-pedagógica, sob a supervisão da Direcção de Serviços Pedagógicos da DREC.
Quid juris?
O Despacho 5/SERE/91, de 12 de Março, publicado na II Série do Diário da República nº 77, de 03/04/91 vem definir as actividades que integram as componentes lectivas e não lectivas previstas no art. 76º nº2 do ECD dos docentes colocados em equipas de educação especial.
E, expressamente determina que são consideradas como constituindo a componente lectiva destes docentes a actividade de apoio pedagógico, quer directo quer indirecto.
Na verdade, foi através do Despacho nº 5/SERE/91, de 12 de Março, que o Secretário de Estado da Reforma Educativa veio definir e delimitar a especificidade das funções docentes dos professores do ensino e educação especial, o que fez afirmando ali que a especificidade do trabalho a desenvolver pelos docentes colocados em equipas de educação especial impõe que se considere que a componente lectiva (dos docentes colocados em equipas de educação especial) integra as actividades de apoio pedagógico.
Apoio Pedagógico esse, que conforme refere o Despacho nº 5/SERE/91 pode ser prestado como apoio directo ou apoio indirecto, sendo que o apoio pedagógico directo implica uma estreita articulação entre os programas desenvolvidos pelo professor do ensino regular e pelo professor de apoio, processando-se individualmente ou em pequenos grupos, e o apoio pedagógico indirecto visa proporcionar ao professor do ensino regular um melhor conhecimento da real situação do aluno, apresentando-lhe para o efeito um conjunto de sugestões de trabalho adequadas à situação, bem como sugestões relativas à gestão de recursos da escola, e pode ainda consistir no apoio às famílias sempre que o plano educativo individual o determine.
E, conclui o referido Despacho que a componente não lectiva [dos docentes colocados em equipas de educação especial] integra as acções constantes do art. 82º do ECD, assumindo maior relevância para os docentes das equipas de educação especial as seguintes: participação em reuniões no estabelecimento de educação ou ensino que os alunos frequentam; participação em reuniões das equipas de educação especial a que o docente pertence; elaboração e preparação de materiais específicos destinados às actividades dos alunos.
E não podemos dizer, como pretende a recorrente, que este diploma foi revogado pelo supra citado Despacho Conjunto nº 105/97.
Na verdade o Despacho nº 5/SERE/91 continua em vigor, apesar de já não existirem as EEE – onde à data estavam integrados todos os docentes do ensino e educação especial – e apesar de o Despacho Conjunto nº 36/SEAM/SERE/88 ter sido revogado pelo Despacho Conjunto nº 105/97.
É que, por um lado o Despacho Conjunto nº 105/97, de 1 de Julho, conforme se pode ler no seu ponto 23., apenas revogou o Despacho Conjunto nº 36/SEAM/SERE/88 e não o Despacho Conjunto nº 5/SERE5/91, de 12/03/91.
E, por outro lado, o Despacho Conjunto nº 105/97 não contem quaisquer normativos que regulem – e muito menos que regulem em sentido diverso – a matéria disciplinada no Despacho 5/SERE/91, isto é a definição da componente lectiva e da componente não lectiva dos docentes do ensino e educação especial, pelo que também não se pode falar sequer em revogação tácita do dito Despacho nº 5/SERE/91.
Acresce que, ao contrário do que o recorrente refere o Despacho nº 5/SERE/91 não perdeu a sua validade por ter como destinatários os docentes integrados nas extintas EEE, pois à data da sua publicação todos os docentes da educação e ensino especial estavam integrados nas EEE.
Resulta da matéria de facto e nomeadamente do relatório de actividades do NADV respeitante ao ano lectivo de 2003/2004, junto aos autos pelo aqui recorrente, que este organismo até 2002-03, inclusive, funcionou como uma Equipa de Ensino Especial: professores destacados para funções docentes, coordenadora eleita e horário lectivo de 20 horas.
E que, não obstante, em 2003-04 os professores terem passado à situação de requisitados e apelidaram as suas funções de técnico-pedagógicas, sem coordenação e com um horário de 35 horas, quer os objectivos quer as competências do NADV mantiveram-se inalterados.
Para além de que a autora e aqui recorrida, continuou a exercer as funções que até aí vinha exercendo, e que até aí nunca foram questionadas como sendo funções docentes, desde logo pela atribuição de horário lectivo de 20 horas e pelo exercício de funções de componente de apoio pedagógico directo e indirecto como são as de preparação de materiais específicos destinados às actividades dos alunos, a produção de materiais em Braille, o fornecimento de orientações para a sua produção, as funções de apoio pedagógico directo e indirecto a outros docentes, a médicos dos centros de saúde ou hospitais, as entrevistas para caracterização e avaliação dos alunos, a orientação escolar e/ou profissional de tais alunos, informações aos pais sobre limitações e superações da deficiência visual, atendimento no NADV a Pais, Professores de Apoio e Professores do Ensino Regular que acompanharam alunos deficientes visuais, avaliação das dificuldades e sugestões para utilização do computador, entre outras e tal como resulta do referido Despacho 5/SERE/91 de 3/4.
Por outro lado, o Despacho Conjunto nº 105/97 considera que entre os professores da educação e ensino especial se inclui o docente de apoio a que alude a al. a) do nº 3 daquele diploma, o qual é ali definido como o docente que tem como função prestar apoio educativo à escola no seu conjunto, ao professor, ao aluno e à família, na organização e gestão dos recursos e medidas diferenciadas a introduzir no processo de ensino/aprendizagem.
E, no nº12 desde Diploma referem-se quais as funções dos docentes que prestam apoio educativo nas escolas, nos seguintes termos:
“- Constituem funções dos docentes que prestam apoio educativo nas escolas, designadamente:
- a)Colaborar com os órgãos de gestão e de coordenação pedagógica da escola na detecção de necessidades educativas específicas e na organização e incremento dos apoios educativos adequados;
- b)Contribuir activamente para a diversificação de estratégias e métodos educativos por forma a promover o desenvolvimento e a aprendizagem das crianças e dos jovens da escola;
- c)Colaborar com os órgãos de gestão e de coordenação pedagógica da escola e com os professores na gestão flexível dos currículos e na sua adequação às capacidades e aos interesses dos alunos, bem como às realidades locais;
- d)Colaborar no desenvolvimento das medidas previstas no Decreto-Lei n.º 319/91, de 23 de Agosto, relativas a alunos com necessidades educativas especiais;
- e)Apoiar os alunos e respectivos professores, no âmbito da sua área de especialidade, nos termos que forem definidos no plano educativo da escola;
f)Participar na melhoria das condições e do ambiente educativo da escola numa perspectiva de fomento da qualidade e da inovação educativa.”
Ora, sendo as funções da A. nas EEE idênticas às prestadas na NADV e sendo aquelas consideradas de apoio pedagógico e consideradas as horas aí prestadas como lectivas não se percebe porque é que não devem as mesmas ser consideradas como funções de docente de apoio para efeitos deste Despacho Conjunto nº 105/97, independentemente de a autora estar ou não afecta a uma concreta escola mas antes prestar apoio às escolas em geral mas sempre de apoio pedagógico directo e indirecto a alunos e professores no âmbito da educação especial.
Sendo assim, tendo em conta as funções legalmente definidas de docente de apoio no Despacho Conjunto nº 105/97, as funções que a Autora exerceu no NADV ano lectivo de 2003/2004, bem como nos anos anteriores, e que foram e continuam a ser essencialmente as mesmas, quer quanto ao seu conteúdo quer quanto à sua natureza, têm natureza de apoio pedagógico directo e indirecto aos alunos, professores e pais (independentemente de não haver afectação a uma escola concreta) e por isso não podem deixar de se considerar de natureza docente e não de natureza técnico-pedagógica, nos termos e para os efeitos do Despacho 5/SERE/91 de 3/4, como muito acertadamente considerou o Tribunal a quo.
Parece-nos, pois, que não resulta inequívoco do Despacho Conjunto 105/97 que não se enquadram nele como funções docentes as exercidas pela autora e aqui recorrida em todos estes anos e nomeadamente no ano de 2003/2004.
Na verdade, como resulta de M da matéria de facto a autora realizou apoio pedagógico directo (entrevista para caracterização e avaliação do aluno) e indirecto precisamente igual ao que fazia no âmbito das EEE, pelo que não deixa de ser um docente de apoio a docente de apoio em escola concreta mas com apoio pedagógico directo e indirecto a alunos concretos assim como aos professores de apoio aos mesmos.
Quanto à entrada em vigor do Regulamento do Horário de Trabalho da DREC (Despacho n° 18 611/2003 — 2ª série, publicado no DR II Série n° 225, de 29-09-2003), sempre cumpre referir que o mesmo é inaplicável à situação dos presentes autos. Não ocorre, pois, o referido vício.
VIOLAÇÃO DOS ARTS 76º e 82º DO ECD
Invoca, também, o recorrente que a sentença, mesmo considerando que as funções da autora eram docentes não poderia condená-lo a reconhecer que a autora, por exercer funções de docente de ensino especial, apenas estava obrigada a cumprir o horário de “20 horas semanais presenciais”, correspondentes à componente lectiva, de acordo com o estabelecido no n° 1 do Despacho Conjunto n° 495/2002 e no n° 4 do art. 77º do ECD, e a determinar pagamento das quantias devidas pela efectiva prestação, pela Autora, de trabalho presencial para além das 20 horas semanais a título de pagamento de horas extraordinárias.
Para tanto alega que, nos termos do disposto no art. 76º do ECD, o pessoal docente em exercício de funções é obrigado à prestação de 35 horas semanais sendo que o art. 77º apenas define qual o número de horas semanais da componente lectiva dos docentes dos diferentes níveis de ensino e da educação e ensino especial, nada referindo quanto ao número de horas semanais presenciais.
E que se todas as horas lectivas devem ser prestadas no estabelecimento de educação ou ensino, não resulta, a contrario sensu, que todas as horas não lectivas são não presenciais.
Conclui que o art. 82º do ECD estabelece que a componente não lectiva do pessoal docente abrange não só a realização de trabalho a nível individual, mas também a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.
A este propósito diz a sentença recorrida:
“De todo o modo, atendendo à natureza das funções exercidas, para o efeito de determinação das horas que semanalmente devem ser presencialmente prestadas pela docente, vigora o disposto no nº 1 do Despacho Conjunto nº 495/2002 (publicado no DR, II Série, nº 105, de 7 de Maio), que determina que a componente lectiva dos docentes de educação especial, de acordo com o previsto no nº 4 do artigo 77º do ECD, é apenas de 20 horas semanais.
Assim sendo, as horas suplementares que prestou presencialmente em cada semana para lá das 20 horas presenciais devem ser consideradas extraordinárias, de acordo com o estabelecido no nº 1 do artigo 83º do ECD e na alínea a) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 184/89 de 2 de Junho e artigo 11º do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro.
E devem ser remuneradas conforme o preceituado no nº 6 do artigo 83º do ECD.
Nesta conformidade, entendemos que por força do estatuído no Despacho nº 5/SERE/91, a autora prestou no ano lectivo de 2003/2004 funções inerentes à qualificação de docente de ensino especial, pelo que, independentemente da forma de mobilidade subscrita pela mesma, esta tinha direito à prática do horário a que se refere o nº 4 do artigo 77º do ECD.
Termos em que a funcionária em causa tem direito ao abono de horas extraordinárias pelas horas de trabalho prestadas presencialmente para lá das 20 horas semanais, conforme o disposto nos nºs 1 e 6 do artigo 83º do ECD, na alínea a) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 184/89 de 2 de Junho e artigo 11º do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro.
Quid juris?
Parece-nos, desde logo, que não podemos confundir o exercício de horas não lectivas em estabelecimento físico com horas extraordinárias.
O horário de trabalho da recorrente é de 35 horas, sendo que a componente lectiva dos docentes de educação é de 20 horas semanais. ( arts 76º nº1 e 77 nº4 do DL 139-A/90 de 28/4 na redacção dada pelo DL 1/98 de 2/1.
Nos termos do art. artigo 83.º do ECD
“Serviço docente extraordinário
1 - Considera-se serviço docente extraordinário aquele que, por determinação do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado.
2 - Considera-se ainda serviço docente extraordinário o que for prestado nos termos de alínea e) do n.º 3 do artigo anterior.
3 - O docente não pode recusar-se ao cumprimento do serviço extraordinário que lhe for distribuído resultante de situações ocorridas no decurso do ano lectivo, podendo no entanto solicitar dispensa da respectiva prestação por motivos atendíveis.
4 - O serviço docente extraordinário não pode exceder cinco horas por semana, salvo casos excepcionais devidamente fundamentados e autorizados pelo director regional.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior, não é considerado o serviço docente extraordinário previsto no n.º 2.
6 - O cálculo do valor da hora lectiva extraordinária tem por base a duração da componente lectiva do docente, nos termos previstos no artigo 77.º do presente Estatuto.”
É que e conforme resulta do art. 82º do ECD a componente não lectiva do pessoal docente abrange não só a realização de trabalho a nível individual, mas também a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.
A este propósito extrai-se do Ac. do STA 426/02 de 3/12/02:
“Parece claro que o conceito de serviço docente extraordinário não opera em sede de trabalho extraordinário para além da duração normal global do trabalho, mas em sede de serviço para além da duração especialmente contemplada de uma das duas componentes em que se subdivide o exercício de funções do pessoal docente.
É considerado serviço docente extraordinário aquele que seja realizado não para além da duração geral do trabalho a que o docente está obrigado, nos termos do artigo 76.º, n.º 1, mas aquele que é realizado para além das horas da componente lectiva a que está obrigado, determinadas essas horas de acordo com as regras precedentemente mencionadas, dos artigos 77.º e 79.º.
E se isto é assim, isto é, se é a duração obrigatória da componente lectiva que permite determinar se o serviço prestado para além dessa duração é serviço docente extraordinário, também parece inquestionável que o serviço a ter em conta há-se de ser serviço da mesma natureza daquele que integra a componente lectiva obrigatória, ou, em termos mais simples, há-se de ser, afinal, a componente lectiva prestada para além da sua duração normal e obrigatória.
E também só assim se compreende que uma das alterações operada na versão originária da lei tenha sido a que passa a contemplar, no n.º 6 do artigo 83.º, o “cálculo do valor da hora lectiva extraordinária” na base da “duração da componente lectiva do docente”. Do mesmo passo, que este n.º 6 é igualmente explícito ao reportar-se, exactamente, à “hora lectiva extraordinária”.
Pensar doutro modo seria o mesmo que entender que todo o serviço prestado na componente não lectiva corresponderia a serviço docente extraordinário, o que, naturalmente, seria a contradição completa com o sistema instituído pela lei.
Evidentemente, também tem de ser considerado serviço lectivo extraordinário aquele que a lei decida especialmente tratar como tal. É o que o artigo 83.º faz ao dispor no número 2: “Considera-se ainda serviço docente extraordinário que for prestado nos termos da alínea e) do n.º 3 do artigo anterior”.
Reporta-se este serviço especialmente equiparado, à exigência que pode ser imposta aos docente de “Assegurar a realização, na educação pré-escolar e no ensino básico, de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” (alínea m) do n.º 2 do artigo 10.º), considerando-se, para tal efeito, “ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico” (n.º 3 do artigo 10.º) (…).
O que interessa é salientar que o conceito de serviço docente extraordinário é integrado ou pelo prestação de serviço da componente lectiva para além do número de horas dessa componente a que está obrigado ou pela realização de actividade especialmente equiparada, conforme o artigo 83.º, n.º 2.
Outra actividade do docente não tem, em princípio, integração naquele conceito.”
Ora, do exposto não podemos concluir que à componente não lectiva corresponde sempre a prestação de horas não presenciais.
Por outro lado, não resulta dos autos que a autora não obstante ter estado presente 35 horas no organismo não tenha aí prestado as 15 horas não lectivas que lhe faltavam cumprir para atingir o seu horário de 35 horas.
Na verdade competia à autora referir quais as actividades que tem de realizar fora das instalações da DREC, dentro da componente não lectiva e a nível do trabalho a nível individual, e que não pôde fazer durante as 35 horas físicas que esteve no organismo.
E, o aqui recorrente pode determinar que a recorrida exerça funções não lectivas no organismo definindo quais os períodos temporais em que esta deverá efectuar prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino, no âmbito desta componente não lectiva.
Competia, pois, à autora provar que realizou horas extraordinárias, o que não fez, já que não resulta dos autos que as 15 horas que praticou para além das 20 horas lectivas tenham correspondido à prática de trabalho lectivo.
Em suma, não resulta dos autos que pelo facto de a recorrente ter permanecido as 35 horas no organismo em causa tenha de facto prestado mais 15 horas semanais de trabalho correspondente ao trabalho lectivo.
Pelo que, procede o recurso nesta parte.
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em conceder parcial provimento ao recurso e em consequência em:
- a)revogar a decisão recorrida quanto ao pedido de pagamento de horas extraordinárias, julgando a acção improcedente nesta parte;
- b)manter a decisão recorrida na parte em que reconhece o direito da autora ao exercício de 20 horas semanais de componente lectiva do seu horário de trabalho.
Custas pelo recorrente e recorrida na proporção do decaimento.
R. e N.
Porto, 20/9/2007
Ass. Ana Paula Soares L.M. Portela
Ass. Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Ass. José Augusto Araújo Veloso
