2FUNDAMENTAÇÃO
2.1. Delimitação do objeto do recurso
Em matéria de recursos, que ora nos ocupa, importa ter presente as seguintes linhas gerais:
O Tribunal da Relação tem poderes de cognição de facto e de direito – cfr. artigo 428º do C.P.P.
As conclusões da motivação do recurso balizam ou delimitam o respetivo objeto – cfr. artºs. 402º, 403º e 412º, todos do C.P.P.
Tal não preclude o conhecimento, também oficioso, dos vícios enumerados nas als. a), b) e c), do nº. 2 do artigo 410º do C.P.P., mas tão somente quando os mesmos resultem do texto da decisão recorrida por si só ou em sua conjugação com as regras da experiência comum (cfr. Ac. do STJ nº. 7/95 – in DR I-Série, de 28/12/1995, ainda hoje atual); bem como das nulidades principais, como tal tipificadas por lei.
Tendo presentes as considerações que se deixam enunciadas e passando a apreciar o recurso interposto pelo arguido.
Considerando os fundamentos do recurso a questão suscitada é a da falta de fundamentação da decisão de dispensa do consentimento do arguido, ora recorrente, para a utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contatos com a vítima e de afastamento da residência e do local de trabalho desta, em que foi condenado e de não estarem preenchidos os pressupostos para, nesse âmbito, ser dispensado o consentimento do arguido/recorrente.
Para que possamos apreciar a enunciada questão, importa ter presente o teor
2.2. Do despacho recorrido e os factos processuais tidos como relevantes.
É o seguinte o teor do despacho recorrido:.
«Atentos os factos que resultaram provados em sede de audiência de julgamento, designadamente ante a sua gravidade e a personalidade agressiva demonstrada pelo arguido na relação com a ofendida, dispensa-se o consentimento da ofendida e do arguido para a implementação dos meios técnicos de controlo à distância relativamente à pena acessória de proibição de contacto e afastamento da residência e do local de trabalho da vítima, já decretada por sentença transitada em julgado (artigo 36º, nº. 7 da lei nº. 112/2009, de 16-11).
Notifique e oficie à DGRSP para proceder em conformidade com o judicialmente decidido.
(…)»
Consideram-se, ainda, relevantes, para a apreciação da questão suscitada os seguintes factos processuais, que resultam assentes com base no teor da certidão junta aos autos, a fls. 22 a 71:
- -Na fase de julgamento, o tribunal que o realizou, não diligenciou pela obtenção do consentimento do arguido, ora recorrente, para a utilização de meios de controlo à distância, nos ternos previstos no artigo 36º, nº. 1, da Lei nº. 112/2009, de 16 de setembro, não tendo, sequer, equacionado esse aspeto;
- -Na sentença proferida pela 1ª instância, de que o arguido interpôs recurso, para este Tribunal da Relação e que foi julgado totalmente improcedente, sendo, consequentemente, confirmada a decisão recorrida, já transitada em julgado, em 12/05/2017, fundamentou-se do seguinte modo a aplicação ao arguido da pena acessória de proibição de contato com a ofendida:
«Incorre ainda o arguido na pena acessória de proibição de contacto com a ofendida nos termos do artigo 152º nº. 5 do Código Penal, atendendo à prova produzida em julgamento, à gravidade dos factos, atendendo a que a situação do casal ainda não está definida, o que poderá vir a trazer conflitos, julga-se adequada a aplicação da pena acessória de proibição de contacto e afastamento da residência e do local de trabalho relativamente à ofendida por dois anos e oito meses, a fiscalizar por meios de controlo à distância.»
- -Após trânsito em julgado da sentença condenatório, o tribunal a quo diligenciou junto da DGRSP, pela implementação dos meios técnicos de controlo à distância, para fiscalização da pena acessória de proibição de contacto e afastamento da residência e do local de trabalho da vítima, aplicada ao arguido, tendo aquela entidade transmitido ao tribunal que o arguido não deu o seu consentimento à utilização daqueles meios;
- -Nessa sequência e a requerimento do Ministério Público, o tribunal a quo proferiu o despacho recorrido.
2.3. Conhecimento do recurso
Tal como já referimos supra, a questão a apreciar é a da falta de fundamentação da decisão de dispensa do consentimento do arguido para a aplicação dos meios técnicos de controlo à distância para fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contatos com a vítima e de afastamento da residência e do local de trabalho desta, em que foi condenado e de não estarem preenchidos os pressupostos para, nesse âmbito, ser dispensado o consentimento do arguido/recorrente.
Vejamos:
O arguido/recorrente foi condenado, por sentença proferida em 27/10/2016, que transitou em julgado em 12/05/2017, no âmbito do processo de que os presentes autos constituem translado, como autor material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, nº. 1, al. a) e nºs. 2, 4 e 5, do Código Penal, na pena de 2 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, sendo a suspensão acompanhada de regime de prova e na pena acessória de proibição de contato, com a ofendida Maria, incluindo afastamento da sua residência e do seu local de trabalho, por dois anos e oito meses, a fiscalizar por meios técnicos de controlo à distância.
Está aqui em causa a fiscalização da pena acessória de proibição de contato e de afastamento em relação à vítima, através de meios técnicos de controlo à distância.
De harmonia com o disposto no artigo 35º, nº. 1, da Lei nº. 112/2009, de 16 de setembro – diploma que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à proteção e à assistência das suas vítimas –, na redação introduzida pela Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro: “O tribunal, com vista à aplicação das medidas e penas previstas nos artigos 52.º e 152.º do Código Penal, no artigo 281.º do Código de Processo Penal e no artigo 31.º da presente lei, deve, sempre que tal se mostre imprescindível para a proteção da vítima, determinar que o cumprimento daquelas medidas seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância."
E dispõe o artigo 36º do enunciado diploma legal:
1 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende do consentimento do arguido ou do agente e, nos casos em que a sua utilização abranja a participação da vítima, depende igualmente do consentimento desta.
2 - A utilização dos meios técnicos de controlo à distância depende ainda do consentimento das pessoas que o devam prestar, nomeadamente das pessoas que vivam com o arguido ou o agente e das que possam ser afetadas pela permanência obrigatória do arguido ou do agente em determinado local.
3 - O consentimento do arguido ou do agente é prestado pessoalmente perante o juiz, na presença do defensor, e reduzido a auto.
(…)
5 - As vítimas e as pessoas referidas no nº. 2 prestam o seu consentimento aos serviços encarregados da execução dos meios técnicos de controlo à distância por simples declaração escrita, que o enviam posteriormente ao juiz.
6 - Os consentimentos previstos neste artigo são revogáveis a todo o tempo.
7 - Não se aplica o disposto nos números anteriores sempre que o juiz, de forma fundamentada, determine que a utilização de meios técnicos de controlo à distância é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima.”
Decorre do citado artigo 36º, para que remete o artigo 26º, nº. 2, da Lei nº. 33/2010, de 2 de setembro – diploma que regula a utilização de meios técnicos de controlo à distância (vigilância eletrónica) –, que a utilização de meios técnicos de controlo à distância, designadamente, para fiscalização da pena acessória de proibição de contato ou de afastamento do arguido/condenado em relação à vítima, em contexto de violência doméstica, depende, da verificação, além de outros requisitos, da existência de consentimento do arguido/condenado, da vítima e das pessoas que vivam com o arguido.
Na falta de consentimento, para que a utilização de meios técnicos de controlo à distância, possa ser imposta, é necessário que o juiz, de forma fundamentada, determine que essa utilização é imprescindível para a proteção dos direitos da vítima. – cfr. citado artigo 36º, nº. 7.
Assim, caso, em sede de julgamento, o juiz considere que deverá haver lugar à fiscalização do cumprimento da pena acessória de proibição de contato com a vítima, através daqueles meios técnicos, previamente à elaboração da sentença, deve diligenciar não só pela informação a que se reporta o nº. 4 do artigo 35º da Lei nº. 112/2009, como também pela obtenção do consentimento, para a utilização desses meios técnicos, sendo que o do arguido terá de ser prestado pela forma prevista no nº. 3 do artigo 36º da Lei nº. 112/2009.
Caso não exista consentimento, designadamente, por parte do arguido, para que a medida possa ser imposta, o juiz terá, obrigatoriamente, que fundamentar a imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para a proteção dos direitos da vítima.
Ainda que se considere que a fundamentação desse juízo de imprescindibilidade deve constar da sentença condenatória (neste sentido, cfr. Ac.s Tribunal da Relação de Guimarães de 21/09/2015, proc. 572/14.2GBCL.G1 e de 06/02/2017, proc. 201/16.06GBBCL.G1, ambos acessíveis no endereço www.dgsi.pt), entendemos ser de admitir, em determinadas situações – v.g., no caso de o arguido, tendo prestado previamente o consentimento à utilização dos meios técnicos de controlo à distância, vir a revoga-lo, em momento posterior ao da prolação da sentença, conforme previsto no nº. 6 do artigo 36º –, que aquele juízo de imprescindibilidade possa ser formulado em despacho posterior.
Porém, seja na sentença, seja em despacho proferido ulteriormente à prolação daquela, é ponto assente que, não existindo consentimento, designadamente, por parte do arguido, à utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para que esta medida possa ser imposta pelo juiz, a respetiva decisão tem de ser, devidamente fundamentada, de molde a poder concluir-se que, na situação concreta, a utilização daqueles meios é imprescindível/indispensável para a proteção dos direitos da vítima.
Assim, tal como se decidiu no Ac. da RE de 14/01/2014, proferido no proc. 122/12.5GCCUB.E1, acessível no endereço www.dgsi.pt., a imprescindibilidade dos meios técnicos de controlo à distância, constitui pressuposto necessário da sua aplicação e, por isso, tem de ser aferida face à matéria de facto provada, ponderando, em concreto, a devida proteção da vítima de violência doméstica.
Tendo presentes as considerações que se deixam expendidas e baixando ao caso concreto, importa considerar os seguintes elementos:
- -Na fase de julgamento, o tribunal que o realizou, não diligenciou pela obtenção do consentimento do arguido para a utilização de meios técnicos de controlo à distância, não tendo, sequer equacionado esse aspeto;
- -Na sentença condenatória, transitada em julgado, 12/05/2017, fundamentou-se a aplicação ao arguido da pena acessória, da seguinte forma:
«Incorre ainda o arguido na pena acessória de proibição de contacto com a ofendida nos termos do artigo 152º nº. 5 do Código Penal, atendendo à prova produzida em julgamento, à gravidade dos factos, atendendo a que a situação do casal ainda não está definida, o que poderá vir a trazer conflitos, julga-se adequada a aplicação da pena acessória de proibição de contacto e afastamento da residência e do local de trabalho relativamente à ofendida por dois anos e oito meses, a fiscalizar por meios de controlo à distância.»
Concordamos com a posição expressa pela Exmª. PGA, no parecer emitido, no sentido de que, na sentença proferida e, atento o teor do segmento que acima se transcreveu, não houve a formulação do juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios de controlo à distância, sendo o juízo formulado de adequação e não de imprescindibilidade, como se impunha que o fosse, não se tendo diligenciado, na fase de julgamento, pela obtenção do consentimento do arguido, nem sendo sequer equacionado esse aspeto ou o da dispensa do consentimento.
Refira-se que a circunstância de ter transitado em julgado, a sentença que condenou o arguido/recorrente, na pena acessória a que se vem fazendo referência e que determinou a fiscalização do respetivo cumprimento por meios técnicos de controlo à distância, não significa que não possa haver modificação em relação ao decidido, quanto àquele modo forma de fiscalização.
E por que assim é, no caso dos autos, pese embora, na sentença condenatória, haja sido determinada a fiscalização do cumprimento da pena acessória aplicada ao arguido/condenado, através daqueles meios técnicos de controlo à distância, por que, na fase de execução dessa medida, o arguido/condenado se recusou a prestar o consentimento à utilização de tais meios, a Sr.ª Juiz a quo, por entender que deveriam ser utilizados, proferiu o despacho recorrido, no qual, para o efeito, decidiu dispensar o consentimento do arguido/condenado.
Sucede que, no despacho recorrido, o tribunal a quo não formulou um juízo de imprescindibilidade da utilização daqueles meios.
Entendemos que “a gravidade dos factos” e “a personalidade agressiva demonstrada pelo arguido na relação com a ofendida”, invocados pelo tribunal a quo, no despacho recorrido, não sendo referenciados factos ou circunstâncias concretas (que, aliás, também não resultam da matéria factual provada, sendo que, integrarão situações relevantes para a ponderação de decisão, neste domínio, por exemplo, a de o agressor perseguir a vítima, de a procurar, de tentar contatá-la, etc.), passíveis de poder levar a concluir que, para a proteção dos direitos da vítima é imprescindível a utilização dos meios técnicos de controlo à distância, revela-se insuficiente, para poder fundamentar a dispensa de consentimento e a imposição ao arguido/recorrente da medida de fiscalização do cumprimento da pena acessória em que foi condenado, mediante a utilização daqueles meios técnicos, nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro.
Nesta conformidade, ainda que seja incontroverso que a proteção da vítima, no crime de violência doméstica, é de fundamental importância, não tendo o tribunal quo, na decisão sob recurso, formulado um juízo de imprescindibilidade da utilização dos meios técnicos de controlo à distância para fiscalização da pena acessória aplicada ao arguido/recorrente, nem aduzido fundamentação que permita a formulação de um tal juízo e não resultando da matéria de facto provada, na sentença condenatória, factos concretos que o possam sustentar, impõe concluir que, não se mostram reunidos os pressupostos para que, dispensando o consentimento do arguido/condenado, haja lugar á utilização dos meios técnicos de controlo à distância, ao abrigo do disposto no n.º 7 do art.º 36.º da Lei 112/2009, de 16 de Setembro, introduzido pela Lei n.º 19/2013, de 21 de fevereiro.
Destarte, não se pode manter a decisão de dispensa de consentimento do arguido e de imposição da utilização dos meios técnicos de controlo à distância, para fiscalização do cumprimento da pena acessória, em que foi condenado, pelo que, o recurso merece provimento, com a consequente revogação do despacho recorrido.
