046978 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Tendo em concurso público sido adjudicada à A. a execução de uma empreitada, a posterior recusa do visto do Tribunal de Contas, por entender que o concurso estava afectado de irregularidade - preterição de formalidade essencial geradora de nulidade - embora possa eventualmente afectar o direito à execução do contrato celebrado, tal não é impeditiva de o particular prejudicado intentar uma acção visando obter uma indemnização por prejuízos alegadamente decorrentes de uma conduta ilícita e culposa da Administração no procedimento concursal.

II- Tratando-se de uma indemnização por responsabilidade civil extracontratual de um ente público por facto ilícito e culposo, à acção a que se alude em I) não é aplicável o prazo de caducidade previsto no artº 226º do DL 405/93, de 10/12 (RJEOP), já que essa disposição apenas se dirige ao "contencioso dos contratos" ou seja às acções em que se suscitem questões "sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada" nos termos dos artº 224º nº 1 e 225º nº 1 do DL 405/91.

III- A acção sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas prevista no DL 48.051, de 21/11/1967, apenas está sujeita a um prazo de "prescrição" em geral de três anos nos termos do artº 498º do Código Civil, para onde remete o nº 2 do artº 71º da LPTA (Cfr. ainda artº 5º do DL 48.051).

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A..., LDA recorre para este STA da sentença do TAC de Coimbra (fls. 381/386) que, julgando improcedente a “excepção da extemporaneidade”, “absolveu o R. do pedido”, na “acção” que naquele tribunal intentou contra o MUNICÍPIO DE LEIRIA, pedindo a sua condenação no pagamento da “quantia de 81.645.138$00” por danos sofridos decorrentes da não realização de uma empreitada que anteriormente lhe fora adjudicada em concurso que não teve seguimento, por não ter sido obtido o visto do Tribunal de Contas.

Em sede de alegações, a recorrente formulou as seguintes CONCLUSÕES:

a) – A negação do visto do Tribunal de Contas reconduz-se apenas a uma situação de ineficácia financeira, que não obstante a importância de que se reveste não afecta a validade do contrato;

b) – O contrato administrativo em apreço é constitutivo de direitos, sendo este um pressuposto base a que aliás a douta sentença recorrida não atende;

c) – O entendimento sufragado pela sentença recorrida, no sentido de que o contrato de empreitada sub judice não é constitutivo de quaisquer direitos para a esfera jurídica da Autora viola claramente a constituição da República Portuguesa, no seu artº 22º;

d) – A tese de desresponsabilização da actuação contratual do R., acolhida pela aliás douta sentença recorrida, é totalmente improcedente já que, se a recusa de visto do Tribunal de Contas constitui fundamento para que se não possa peticionar a execução do contrato assinado, não afasta a responsabilização civil da entidade pública;

e) – A não ser assim, e prosseguindo com o errado entendimento sufragado na sentença recorrida, nunca existiria essa mesma responsabilização, constituindo a nulidade referida pela sentença recorrida o pressuposto inicial da responsabilidade civil em que o R. incorre.

Termos em que o recurso deve ser julgado procedente.

2- Contra-alegando o Município de Leiria formulou as seguintes CONCLUSÕES:

I- O contrato de empreitada em discussão nos presentes autos em virtude de padecer de nulidade “não tem a virtualidade de gerar os direitos... reclamados” nos presentes autos, ou seja, não é constitutivo de direitos;

II- O Visto do Tribunal de Contas é um requisito de eficácia do contrato de empreitada em discussão;

III- Este, sem aquele, é ineficaz não tendo, assim, a potencialidade de gerar direitos que, sem o Visto, possam ser invocados.

IV- Deverá, assim, manter-se a sentença recorrida.

3- Interpôs ainda o MUNICÍPIO DE LEIRIA recurso subordinado na parte em que aquela sentença do TAC de Coimbra “julgou improcedente a excepção de extemporaneidade da propositura dos presentes autos” tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- Os factos referidos no ofício de 12.03.98, inviabilizam a execução do contrato de empreitada em discussão negando, assim, à Autora o direito à execução do aludido contrato (no caso de vir a considerar-se que este contrato é constitutivo de direitos);

II- O prazo previsto no artº 226º do RJEOP é um prazo de caducidade que não se interrompe nem se suspende e não um prazo procedimental;

III- Entre a data da notificação à Autora do ofício de 12.03.98 e o requerimento da Tentativa de Conciliação não se verificou qualquer causa de suspensão ou interrupção da caducidade;

IV- A contagem do prazo referido na conclusão segunda não se aplicam as regras do artº 228º do aludido regime jurídico;

V- Consequentemente, quer o requerimento de conciliação, quer a presente acção são extemporâneas.

VI- Porém, e para a hipótese de assim não ser entendido e se venha a defender que o aludido prazo de 132 dias se conta a partir da data de notificação do ofício de 02.10.98 – 03.10.98 – mediante o qual a Câmara comunicou à A. o indeferimento das suas pretensões ressarcitórias, concluir-se-á o seguinte:

a) - O prazo previsto no artº 226º do RJEOP é um prazo de caducidade que não se interrompe nem se suspende e não um prazo procedimental;

b) - Entre a data da notificação à A. do ofício de 03.10.98 e o requerimento da Tentativa de Conciliação não se verificou qualquer causa de suspensão ou interrupção da caducidade;

c) - A contagem do prazo referido na conclusão segunda não se aplicam as regras do artº 228º do aludido regime jurídico;

d) - Consequentemente, quer o requerimento de conciliação, quer a presente acção são extemporâneas.

VII- A sentença recorrida violou, assim, em qualquer das situações descritas, o artº 226º do RJEOP e o artº 328º do Cód. Civil, devendo o recurso ser julgado procedente e revogar-se a sentença recorrida na parte em que julgou improcedente a excepção da extemporaneidade invocada pela recorrente na sua contestação.

4- Contra-alegando no tocante ao recurso subordinado interposto pelo Município de Leiria, a recorrente principal formulou as seguintes CONCLUSÕES:

I- Apenas no momento em que o recorrido é notificado da decisão da Câmara Municipal de Leiria de não proceder ao pagamento da indemnização pedida é que se inicia a contagem do prazo de caducidade, uma vez que apenas nessa altura é que foi “negado um direito ou pretensão do empreiteiro”, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 226º do DL 405/93, de 10/12, pelo que bem andou a sentença recorrida a este respeito ao considerar que apenas nessa altura é que foi negada uma pretensão do empreiteiro, que obviamente tinha sido formulada antes, neste caso no seu requerimento de 13 de Abril de 1998;

II- A alteração do prazo operada pelo DL nº 405/93, de 10/12, teve como objectivo harmonizar a forma de contagem do mesmo com as normas do CPA nesta matéria, convertendo os 180 dias de calendário em dias úteis, o que resultou no prazo de 132 dias úteis, não tendo havido qualquer intenção por parte do legislador, de diminuir o prazo disposto no artº 226º do RJEOP, diminuição essa que seria claramente violadora das garantias constitucionais dos intervenientes na relação jurídica em questão;

III- Bem andou a sentença recorrida ao considerar que não existe qualquer razão para não aplicar a regra de contagem de prazos do artº 238º do RJEOP ao prazo constante do artº 226º do mesmo regime, tanto mais que o referido artº 226º não contém um verdadeiro prazo de caducidade, sendo deste modo improcedente a alegação do recorrente Município de Leiria.

Termos em que o recurso subordinado deve ser julgado improcedente.

5- O Mº Pº emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso principal e negado provimento ao recurso subordinado (fls. 337/338 cujo conteúdo se reproduz).

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Cumpre decidir:

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6- A sentença recorrida deu como demonstrada a seguinte matéria de facto que não foi objecto de qualquer reparo:

A- A Câmara Municipal abriu concurso para realização de uma empreitada;

B- Essa empreitada foi adjudicada à autora e em 1997/10/03 foi celebrado o respectivo contrato;

C- Relativamente a este contrato o Tribunal de Contas proferiu o acórdão 160/97 que diz o seguinte: “...o contrato foi precedido de concurso público aberto... pelo prazo de 30 dias ... já depois de terminado esse prazo... foi publicado novo aviso em que por deliberação da Câmara Municipal o prazo inicial foi prorrogado até 31 de Março e anunciado a alteração da alínea b) do nº 11 do anterior aviso, bem como da correspondente alínea b) do nº 6.1 do programa do concurso... As alterações dos alvarás exigidos configura... um novo concurso... tal a1teração do concurso só veio a ser pub1icada posteriormente à nova data fixada para apresentação das propostas... Tais irregularidades, para além de terem implicado a preterição de uma formalidade essencial geradora de nulidade - art. 133°, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, foram susceptíveis de alterar o resultado financeiro, uma vez que não permitiram que outros possíveis interessados à face das novas condições estabelecidas, apresentassem as suas propostas ... Assim, e atento o disposto no art. 44°, nº 3, alíneas a) e c) da Lei 98/97, de 26 de Maio, o tribunal decide recusar o visto ao contrato em apreço";

D- Por oficio de 1998/03/12 a autora foi informada que o concurso respeitante ao processo que deu origem ao contrato celebrado não iria ter seguimento dada a recusa de visto pelo Tribunal de Contas, e que se iria proceder à organização de um novo processo para abertura de outro concurso público;

E- Por oficio de 1998/03/20 a autora solicitou a realização de reunião para resolver assuntos relativos à empreitada;

F- Em 1998/04/13 a autora solicitou à Câmara Municipal o pagamento de 23.718.657$00 a título de indemnização pela não realização da empreitada;

G- Por oficio de 1998/10/02 a Câmara Municipal comunica à autora que em seu entender não há lugar ao pagamento de indemnização no caso concreto;

H- Em 1999/04/01 a autora solicitou ao Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes a realização de uma tentativa de conciliação, que veio a ter lugar em 1999/06/15 e 21 do mesmo mês.

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7.1- Importa começar por conhecer o recurso interposto pela autora da acção – recurso principal – já que a sua improcedência inviabiliza desde logo o conhecimento do recurso subordinado (cfr. artº 682º nº 3 do CPC).

Através da presente acção, como expressamente refere na petição inicial, pretende a Autora que o Município de Leiria seja condenado a pagar-lhe a quantia de 81.645.138$00, a “título de indemnização pelos prejuízos causados pelos actos ilícitos da Ré”, prejuízos esses derivados do facto de não ter executado uma empreitada que anteriormente lhe fora adjudicada em concurso que não teve seguimento, por não ter sido obtido o visto do Tribunal de Contas.

Entendeu-se, em síntese, na sentença recorrida, que pelo facto de o Tribunal de Contas ter decidido recusar o visto ao contrato de empreitada celebrado entre A e R. devido a irregularidades – preterição de uma formalidade essencial geradora de nulidade – o Tribunal de Contas declarou a nulidade daquele contrato e enquanto nulo tal contrato não poderá produzir quaisquer efeitos. E, sendo assim “o contrato de empreitada celebrado entre a autora e o réu não tem a virtualidade de gerar direitos por aquela aqui reclamados”.

Suportada em tal fundamentação, a sentença recorrida julgou procedente a excepção deduzida pelo R. que defendeu não ser aquele contrato de empreitada constitutivo de direitos, por não ter obtido o exigido Visto do Tribunal de Contas e em conformidade acabou por absolver o réu do pedido.

Afigura-se-nos, desde já, que tal entendimento não pode ser mantido.

É certo que na decisão do Tribunal de Contas (cfr. al. C da matéria de facto), se entendeu que o concurso estava inquinado de irregularidades, traduzidas na preterição de formalidades essenciais passíveis de determinarem a sua nulidade. E, enquanto nulos, os actos procedimentais do concurso, a partir do momento em que ocorreu a preterição da formalidade considerada essencial, não poderão produzir quaisquer efeitos jurídicos. Deste modo o contrato celebrado entre autora e R., como acto consequente e final do procedimento concursal estaria igualmente afectado por aquela nulidade. E, enquanto nulo, o contrato não poderá produzir quaisquer efeitos (cfr. artº 134º e 185º nº 1 do CPA).

Ou seja, a não produção de qualquer efeito derivado do contrato não radicará assim no facto de não ter sido obtido o Visto do Tribunal de Contas, mas no facto de o procedimento administrativo que conduziu à sua celebração estar afectado de vício gerador de nulidade.

Só que, através da presente acção a autora não visa obter o direito à execução do aludido contrato, mas uma indemnização por prejuízos alegadamente decorrentes de uma conduta ilícita e culposa da Administração, ilicitude essa que eventualmente radicará naquelas ilegalidades detectadas no procedimento concursal pelo Tribunal de Contas ou, como refere a recorrente na alínea e) das conclusões que formulou, na “nulidade referida pela sentença recorrida” radicará “o pressuposto inicial da responsabilidade civil em que o R. incorre”.

É o que resulta da petição inicial nomeadamente quando a Autora, visando demonstrar o direito à indemnização pedida, faz derivar esse direito do “facto ilícito”, referindo que “a subsunção do mesmo na esfera jurídica do dono da obra é inquestionável já que, o Tribunal de Contas fundamenta exclusivamente a recusa de visto nas atitudes tomadas pela Câmara Municipal de Leiria ao longo do procedimento concursal” (artº 24 da petição); da “culpa” já que “todos os factos referidos foram praticados pela Câmara Municipal de Leiria, pelo que, tal culpa lhe será imputável” (artº 26º da petição), bem como do"pressuposto dano”, referindo que, “são diversos e de grande montante os prejuízos já sofridos pela A....” (artº 27 da petição).

O mesmo resulta da alegação do recorrente, nomeadamente quanto no ponto 6, refere o seguinte: “é que, o que está em causa não é a execução do contrato administrativo que o Tribunal de contas considerou ilegal mas sim a fixação de uma indemnização pelos danos emergentes e lucros cessantes que o R. provocou à Autora com a sua conduta ilícita”.

Competindo ao Autor na petição inicial indicar tanto o pedido como a causa de pedir (cfr. artº 193/2/a) e 467º do CPC), há-de ser apenas em função ou a partir desta que terá de se apurar da eventual procedência ou improcedência daquele. E, nos presentes autos não está em questão uma responsabilidade contratual, mas uma responsabilização da administração pela prática de acto ilícito e culposo passível de afectar a esfera jurídica da autora.

Sendo assim e situando a autora a causa de pedir da presente acção na invocada conduta ilícita e culposa da Administração, eventualmente causadora dos alegados prejuízos, a sentença recorrida, neste particular aspecto não poderá ser mantida. Isto porque, para se poder concluir como se concluiu na sentença recorrida pela “absolvição da R. do pedido”, terá previamente de se apurar se se mostram ou não preenchidos os pressupostos de que, na situação, depende a obrigação de indemnizar por parte da R. (cfr. artº 2º do DL 48.051, de 21/11/67) o que, na situação, ainda não aconteceu.

Daí a procedência das conclusões da recorrente com a consequente procedência do recurso principal.

7.2- Atenta a procedência do recurso principal, cumpre seguidamente tomar posição sobre o recurso subordinado interposto pelo Réu da acção e que consiste em saber se o direito da autora à propositura da acção, já havia caducado no momento em que a acção foi efectivamente proposta.

Sustenta o Município R. que “os factos referidos no ofício de 12.03.98, inviabilizam a execução do contrato de empreitada em discussão negando, assim, à Autora o direito à execução do aludido contrato” e que “o prazo previsto no artº 226º do RJEOP é um prazo de caducidade que não se interrompe nem se suspende e não um prazo procedimental” sendo que “a contagem do prazo referido na conclusão segunda não se aplicam as regras do artº 228º do aludido regime jurídico e consequentemente, quer o requerimento de conciliação, quer a presente acção são extemporâneas.”.

É aceite pelas partes que a empreitada em questão é regida pelo DL 405/93, de 10/12 (RJEOP), em cujo artº 226º, sob a epígrafe “prazo de caducidade” determina que as “acções deverão ser propostas... no prazo de 132 dias, contados desde a notificação ao empreiteiro da decisão... em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão ao empreiteiro...”.

Convém no entanto salientar que, se os factos referidos no ofício de 12.03.98, como salienta o R., “inviabilizam a execução do contrato de empreitada em discussão negando, assim, à Autora o direito à execução do aludido contrato”, o certo é que, como anteriormente se referiu, a autora através da presente acção não pretende obter a execução do contrato de empreitada, mas apenas uma indemnização derivada de uma “conduta ilícita e culposa” que imputa aos órgãos ou agentes do R

E, tratando-se de uma acção de indemnização por responsabilidade civil extracontratual de um ente público por facto ilícito e culposo, não é aplicável à situação o disposto nos artº 226º e 238º do RJEOP, já que essas disposições apenas se dirigem ao “contencioso dos contratos”, quando na acção se suscitem questões “sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas” (cfr. artº 224º nº 1 e 225º nº 1 do DL 405/93) o que, como vimos, não acontece no caso que ora nos ocupa.

Acresce que a acção sobre responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas prevista no DL 48.051, de 21/11/1967, apenas está sujeita a um prazo de “prescrição” em geral de três anos nos termos do artº 498º do Código Civil, para onde remete o nº 2 do artº 71º da LPTA (cfr. ainda artº 5º do DL 48.051), prazo esse que, como é manifesto, face ao que resulta desses dispositivos legais e da matéria de facto dada como demonstrada, ainda não havia decorrido no momento em que a acção foi proposta.

Sendo assim, temos de concluir pela improcedência das conclusões formuladas pelo R. Município com a consequente improcedência do recurso subordinado, tanto mais que toda a argumentação do R. parte do pressuposto e vem suportada no facto de ao prazo previsto no artº 226º não serem aplicáveis as regras previstas no artº 238º do RJEOP.

7.2. a) - Mas, ainda que e à situação se entendesse ser aplicável o disposto no artº 226º do DL 405/93 o que, como vimos não é o caso, sempre teríamos igualmente de concluir que o direito de acção da recorrente não caducou, pelos seguintes motivos:

O prazo previsto no artº 226º tem de se contar para o empreiteiro, como dessa disposição resulta, a partir da notificação da decisão que lhe negue algum direito ou pretensão anteriormente formulada.

E, a negação do direito à pretendida indemnização acabou por ser comunicada à autora através do ofício de 02.10.98. Será por conseguinte a partir dessa comunicação que terá de ser contado o prazo previsto no artº 226º do DL 405/93, de 10/12.

Determina ainda o artº 236º do mesmo RJEOP que “em tudo que não esteja especialmente previsto no presente diploma recorrer-se-á às leis e regulamentos administrativos que prevejam casos análogos, aos princípios gerais de direito administrativo e, na sua falta ou insuficiência, às disposições da lei civil”.

Ou seja, só no caso de o RJEOP não prever as regras de contagem dos prazos nesse regime previstos é que se poderá atender ao que determinam as normas ou diplomas previstos no artº 236º, o que não acontece no que respeita à questão que ora nos ocupa, já que o artº 238º expressamente refere que “à contagem dos prazos são aplicáveis as seguintes regras:... b) o prazo... suspende-se nos sábados, domingos e feriados nacionais”.

Convém salientar que o Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas que resultava do DL 235/86, de 18 de Agosto (revogado pelo DL 405/93 aplicável à situação em apreço), determinava que as acções relativas à interpretação, validade ou execução dos contratos administrativos tinham de ser propostas dentro do prazo de 180 dias.

Ora, com a introdução do prazo de 132 dias previsto no RJEOP aprovado pelo DL 405/93, não se pretendeu certamente diminuir o prazo de propositura das acções mas antes, como resulta do preâmbulo do DL 405/93, de 10 de Dezembro, “consagrar-se, no presente diploma... os princípios orientadores e disposições fundamentais definidos pelo Código do Procedimento Administrativo, em especial no que se refere à contagem de prazos”. Ou seja, tal alteração inseriu-se numa tentativa de harmonizar esses prazos, nomeadamente no que respeita à sua contagem, ao regime de contagem de prazos previsto no CPA, tanto mais que o prazo de 180 dias seguidos ou de calendário, correspondem praticamente ao prazo de 132 úteis, contados nos termos do artº 238º do RJEOP aprovado pelo DL 405/93.

É assim notório, tanto mais que a lei não faz qualquer ressalva, que ao prazo previsto no artº 226º são aplicáveis as regras previstas no artº 238º do RJEOP.

Iniciando-se o referido prazo de 132 dias a partir da recepção do ofício datado de 02.10.98, o mesmo ainda se não mostrava esgotado quando, em 01.04.99, a autora requereu a realização da tentativa de conciliação, que veio a ter lugar em 21.06.99.

O prazo de caducidade, ao contrário do entendido pelo recorrente nas suas alegações, interrompe-se nos casos em que a lei o determine, para começar novamente a correr no momento em que o direito puder legalmente ser exercido (artºs 328º e 329º do Cód. Civil).

E, para a situação rege o artº 235º do RJEOP, ao determinar que o pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de caducidade da respectiva acção, que voltará a correr 22 dias depois da data em que o requerente receba o documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência.

Tendo a tentativa de conciliação tido lugar em 21.06.99 e a petição inicial da acção dado entrada no TAC em 20.09.99 é de concluir que, quando a acção foi interposta ainda se não mostrava ultrapassado aquele prazo de 132 dias úteis.

Assim e tendo em consideração as disposições legais invocadas pelo Município de Leiria, sempre teríamos de concluir pela improcedência das conclusões do recorrente.

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8- Termos em que ACORDAM:

a) – Conceder provimento ao recurso jurisdicional (principal) e, em conformidade, revogar a decisão recorrida na parte em que absolveu o R. do pedido, devendo os autos prosseguir seus termos para conhecimento de mérito se outro motivo ou questão a tal não obstarem.

b) – Negar provimento ao recurso interposto pelo R. – recurso subordinado - e em consequência manter a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente a questão da extemporaneidade na interposição da presente acção.

c) – Sem custas.

Lisboa, 17 de Março de 2004.

Edmundo Moscoso – Relator – J Simões de Oliveira – Angelina Domingues