0483/15 - Supremo Tribunal Administrativo

Não há lugar a admitir revista para a discussão da legalidade de especificação técnica com referência a determinada marca, se o acórdão recorrido concluiu, e é plausível, que essa referência não teve por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens e, além disso, a recorrente foi excluída do concurso por algo completamente alheio a esse problema.

Acordam na Formação de Apreciação Preliminar da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: A………., S.A., intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, acção administrativa de contencioso pré-contratual contra o Instituto Politécnico de Viseu e B………., Lda., como contra-interessada, peticionando que sejam declaradas nulas ou anuláveis as cláusulas 1.1, 1.2, 1.3, 2.1, 3.1 e 3.2, da lista de quantidades, constante das especificações técnicas anexa ao Caderno de Encargos, «relativo ao concurso público n.º 07/IPV-DT/2013, lançado pelo Instituto Politécnico de Viseu para o “fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de Viseu”, as quais estavam associadas a um único fabricante e a uma única marca, representada em Portugal por uma única empresa, em exclusividade, precisamente a quem foi adjudicado o fornecimento, no caso, a contra-interessada …». O TAF do Porto, por acórdão de 17/11/2014 (fls. 476/488), julgou: «1.º - Anulamos os pontos 1.1. 1.2 e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas do caderno de encargos do concurso público para o “fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de Viseu”; 2.º - E condenamos o R. a reformular o caderno de encargos/especificações técnicas, expurgado dos vícios julgados procedentes». Em recurso, o Tribunal Central Administrativo Norte, por acórdão de 11/02/2015 (fls. 552/568), julgou «procedente o recurso, revogando a decisão recorrida e julgando improcedente a acção». É desse acórdão que a A………, S.A., recorre para este Supremo Tribunal sublinhando, para fundamentar o recurso de revista, a relevância jurídica e social da questão suscitada e a necessidade da admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito. A questão que a recorrente submete à apreciação da revista consiste em saber se num concurso público «… é válida a fixação num caderno de encargos, de especificações técnicas de determinados materiais a fornecer com referência à marca, que estão associadas a um único fabricante, representado em Portugal por uma única empresa, em exclusividade, precisamente a empresa quem foi adjudicado o concurso, quando não existe justificação e era perfeitamente possível descrever os bens de forma suficientemente precisa e inteligível, sem fazer referência à marca». Concretiza, alegando que «…, as especificações técnicas do material exigido no caderno de encargos/lista de quantidades, nos pontos impugnados (painéis, divisórias, tetos e portas), correspondem exactamente às características técnicas do equipamento que é comercializado pela fornecedora da marca “Retan” (daí a referência expressa à marca), de modo que só esta concorrente estava apta a fornecer a solução integrada, global e combinada, pretendida para o adjudicante para o laboratório, sendo as memórias descritivas de uma e outra praticamente uma cópia». Argúi que «a entidade adjudicante estava obrigada a respeitar o disposto no art. 49º, do CCP, que procede à transposição do artigo 34º da Directiva Comunitária n.º 2004/17/CE e do artigo 23º da Directiva Comunitária n.º 2004/18/CE, e visa a salvaguarda dos princípios da livre concorrência, da igualdade e da não discriminação, e claramente, não respeitou». Concluindo que «…, nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 e 12 do CCP e dos princípios da concorrência, da imparcialidade e da igualdade e da não discriminação, os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas do caderno de encargos do concurso público para o “fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de Viseu”, padecem de ilegalidade e devem ser anulados…». 1.5. O Instituto Politécnico de Viseu sustenta a não admissão do recurso. Cumpre apreciar e decidir. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido. O artigo 150.º, n.º 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente » , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental » ou « quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito ». A jurisprudência deste STA, interpretando o comando legal, tem reiteradamente sublinhado a excepcionalidade deste recurso, referindo que o mesmo só pode ser admitido nos estritos limites fixados neste preceito. Trata-se, efectivamente, não de um recurso ordinário de revista, mas antes, como de resto o legislador cuidou de sublinhar na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, de uma «válvula de segurança do sistema» que apenas deve ser accionada naqueles precisos termos. 2.3. Como se viu, a questão que a recorrente identifica como justificativa da revista é a de saber se «… é válida a fixação num caderno de encargos, de especificações técnicas de determinados materiais a fornecer com referência à marca, que estão associadas a um único fabricante, representado em Portugal por uma única empresa, em exclusividade, precisamente a empresa quem foi adjudicado o concurso, quando não existe justificação e era perfeitamente possível descrever os bens de forma suficientemente precisa e inteligível, sem fazer referência à marca. No caso concreto, o problema respeita a determinar se «nos termos do disposto no artigo 49º, nº 1 e 12 do CCP e dos princípios da concorrência, da imparcialidade e da igualdade e da não discriminação, os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 da lista de quantidades anexa às especificações técnicas do caderno de encargos do concurso público para o “fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de Viseu”, padecem de ilegalidade e devem ser anuladas». Convém relembrar aqueles pontos do caderno de encargos: «Lista de Quantidades Designação: Painel do tipo “Retan CRA – 80” – Divisórias com 80mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo remates verticais e horizontais em perfil concavo em PVC ou em alumínio lacado a RAL 9002. Estes painéis vêm equipados com tubagem em PVC de 1” no interior para descida de cablagem eléctrica no seu interior.» Painel do tipo “Retan ISO-40” Tectos com 40mm de espessura a cor RAL 9002, incluindo todos os acessórios de suspensão e fixação ao tecto real» «2.1 Sistema interlock da marca tipo “Retan modelo DIS” para 6 portas, incluindo quadro eléctrico de comando e controle, incluindo em cada porta sinalização luminosa, acústica sensores de estado de porta e dispositivos de bloqueamento e desbloqueamento programável por exemplo em caso de falta de alimentação eléctrica. Este sistema dispensa a instalação de botoneiras de emergência. […]. NOTA: A referência a marcas de equipamento ou materiais serve unicamente como padrão de qualidade, e indicação de características gerais como obrigatoriedade de aplicação de produtos homologados, aceitando-se a inclusão no fornecimento de materiais ou equipamentos equivalentes aos referenciados, desde que cumpram os mesmos requisitos técnicos». As instâncias pronunciaram-se de forma divergente. O acórdão recorrido ponderou: «em causa está um procedimento para fornecimento, adaptação das instalações e montagem dos equipamentos para o laboratório de segurança biológica, nível BSL3, na Escola Superior Agrária do Instituto Politécnico de Viseu. São referência em biossegurança o manual de segurança do Centers for Disease Control and Prevention, e Biosafety in Microbiological and Biomedical Laboratories (EUA) e o “Manual de Segurança Biológica em Laboratório” da Organização Mundial de Saúde (OMS); (…). Segundo a nomenclatura técnica, aos laboratórios de base são atribuídos os níveis BSL-1 e BSL-2 de segurança biológica (respetivamente), enquanto aos laboratórios de confinamento e confinamento máximo são atribuídos os níveis BSL-3 e BSL-4, respetivamente. O nível BSL-3 é reputado como adequado à manipulação de agentes biológicos altamente nocivos e até mortais como o Vírus da Imunodeficiência Humana (VIH), Vírus da Imunodeficiência Símia (VIS), Vírus Chikungunya (CHIKV), Vírus do Nilo Ocidental (WNV) e Vírus da dengue (DENV). A entidade adjudicante, dentro do que era livre, estabeleceu tal nível (assim, e mesmo que no uso corrente até adequado para agentes de menor risco, é esse que se impõe). Os anulados pontos 1.1, 1.2 e 2.1, do mesmo passo que procuram estabelecer um descritivo de características, fazem-se acompanhar de uma menção de marca (ou equivalente). Tendo de ir ao encontro de especiais exigências de segurança, justifica-se a nosso ver que o uso de marca ou equivalente possa ocorrer completando referência à complexidade técnica envolvida – muitas vezes com aspectos ou soluções que não são do domínio de conhecimento da entidade adjudicante ou só o são nos seus traços mais gerais (v.g. as patentes, o segredo industrial) –, em contraponto a uma singular descrição que, até precisa e inteligível, não se ofereça como suficientemente precisa e inteligível. Mas não resulta que seja este o caso. Os ditos pontos 1.1, 1.2 e 2.1 têm apenas por referência divisórias, tetos e sistema para portas, sem que emane alguma particularidade de relevo que justifique a referência à marca ou equivalente. Porém, é também evidente que são suficientemente precisos e inteligíveis no seu descritivo, de per se. Assim sendo, a referência à marca ou equivalente não tem por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens, pelo que não se pode ter por ilegal o seu uso. Tanto assim que no particular caso da recorrente a sua exclusão não teve por motivo exigência que tivesse produzido tal efeito, vertendo para si inócuos os pontos 1.1, 1.2 e 2.1 na apontada pecha, antes ela ocorreu por “relativamente à autoclave BSL-3, os catálogos apresentados indicavam que as portas propostas não eram de fecho mecânico radial, mas sim vertical deslizante”, situando-se em distinta especificação técnica.» (fls.566/567) Como se viu, a lista de quantidades, ao proceder à caracterização dos equipamentos pretendidos utilizou, como referência tipo destes equipamentos, a menção a uma determinada marca. Mas também conteve uma nota quanto à natureza meramente indicativa dessa referência. Ora, o acórdão recorrido considerou, perante todos os dados, que «a referência à marca ou equivalente não tem por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens, pelo que não se pode ter por ilegal o seu uso» E na verdade, o efeito de favorecimento ou eliminação de determinadas entidades ou bens é necessário para a violação do artigo 49.º, 12, do Código dos Contratos Públicos: «É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante […] a marcas […], que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens». Esse efeito, naturalmente, violaria a exigência de que as especificações técnicas «são fixadas de forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência» (art. 49.º, 1, do CCP). Ora, perante aquela conclusão do acórdão, de que não houve efeito de favorecimento ou eliminação, conclusão que se revela plausível, deve entender-se que perde relevo o problema que vem colocado. Acresce, no caso concreto, e como notou o acórdão recorrido, que a recorrente foi excluída do concurso por algo completamente alheio aos discutidos pontos 1.1, 1.2 e 2.1 do caderno de encargos. Nestes termos, a questão suscitada acaba por não constituir problema de importância fundamental, seja do ponto de vista jurídico seja do ponto de vista social, além de que, já se disse, a solução do acórdão se apresenta como plausível. 3. Pelo exposto, não se admite a revista. Custas pela recorrente. Lisboa, 22 de Maio de 2015. – Alberto Augusto Oliveira (relator) – Vítor Gomes – São Pedro.